電子數據收集應當被納入本次《刑事訴訟法》修改

關鍵詞：刑事訴訟法修正 電子數據 刑事偵查 規則構建

一、問題的提出

隨著《刑事訴訟法》修改被列入本屆人大的立法規劃，理論界展開了對《刑事訴訟法》修改的研討。此次刑事訴訟法修改有三個方面的動因：一是滿足經濟社會發展對刑事訴訟法治提出的新要求；二是回應人民群眾對司法公正抱有的更高期盼；三是解決執法司法實踐中暴露出的立法空白與短板。①截至目前，對于本次《刑事訴訟法》修改應當包括哪些方面，以及具體應當如何修正，理論界和實務界尚無定論。筆者認為，不論是著眼此次修正的動因，還是基于刑事訴訟立法的客觀需求，刑事訴訟中電子數據收集的相關問題都應當被納入到此次《刑事訴訟法》修改的范圍中。

2012年，《刑事訴訟法》將電子數據規定為一種法定的證據種類，一定程度上回應了電子數據作為新興證據種類的證據資格問題。此后不久，就有學者提出應當對電子數據取證的具體程序進行立法，規范電子數據的收集、保全、審查、提交，同時建立偵查中電子證據取證的當事人救濟制度，保障當事人的知情權、申訴權、獲得賠償權。②遺憾的是，時至今日，遍覽《刑事訴訟法》，有關電子數據的規定仍僅有第50 條關于證據種類的規定，以及第54條有關行政、刑事證據銜接的規定，尚無針對電子數據收集的專門性規定和系統性規范。

在具體規范層面，相關立法不可謂不多，但存在“大而無當”和“顧此失彼”兩方面的問題。所謂“大而無當”，就是說“關于電子數據的立法和司法解釋比較多，在實踐中難以把握平衡關系”。③早在2005年，公安部就先后發布了《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》和《公安機關電子數據鑒定規則》。2009年，最高人民檢察院發布了《電子證據鑒定程序規則（試行）》。隨后最高檢、最高院、公安部在2014和2016年又陸續出臺了《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》和《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱三機關《電子數據若干規定》）。2019年，公安部發布施行了《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《電子數據取證規則》）。最高人民法院在2021年的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋（2021）》）的第4 章第7 節專門對電子數據取證作出規定。2022年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，其中第13、14條，第17條-第20條規定了辦理信息網絡案件過程中的電子數據取證問題。總體上看，公檢法三機關都曾單獨或聯合出臺過電子數據取證的規定，但各規定之間存在不少沖突和不協調之處。譬如，三機關《電子數據若干規定》第2條要求人民法院應當圍繞真實性、合法性、關聯性審查電子數據，而《高法解釋（2021）》第110-112條則圍繞電子數據的真實性、完整性、合法性構建審查規則，兩者之間顯然存在齟齬。所謂“顧此失彼”，指的是現有規定“側重于從取證技術層面來保障電子數據的真實性與可靠性，對電子數據收集中的權利保障關注不足”。④從制發機關來看，上述絕大部分規定都是由偵查機關制發或參與制發，其結果是刑事偵查中的技術性規定大多順利地轉化為規范性文件，但公民權利，尤其是公民個人信息權利保護則完全被忽視。實踐中，由于相關權利保護條款的缺失，偵查機關在收集電子數據信息方面幾乎處于“放飛自我”的狀態。比如，被追訴人被拘留逮捕以后，偵查人員通常會“例行”搜查其手機，此種情況在拘傳、傳喚時也同樣存在。更嚴重的是，偵查人員不僅會查看手機的物理信息，還會查看手機內所記錄的電子郵箱、網上購物、聊天記錄等電子數據。可以說，電子數據收集的專門性規范缺失已經造成了偵查程序中個人信息權等公民權利保護的嚴重缺位。⑤鑒于當前電子數據收集立法中此種“大而無當”和“顧此失彼”的現狀，有必要在《刑事訴訟法》中對電子數據收集作出專門性、系統性的規范。

在本次《刑事訴訟法》修改引發學界廣泛關注的大背景下，電子數據收集手段的規制尚未獲得足夠的關注。目前，學界主要關注偵查訊問、辯護制度、審判制度等議題。⑥對于電子數據收集的問題鮮有學者在相關論文中予以詳細闡述，提議將電子數據收集手段納入本次《刑事訴訟法》修改的專論更是極度缺乏。因此，電子數據收集問題不僅僅是當前《刑事訴訟法》的立法空白，同時也是本次《刑事訴訟法》修改大討論的理論空白。2012年《刑事訴訟法》修正后，筆者就曾呼吁在之后的《刑事訴訟法》修改中完善電子數據的搜查、扣押、存儲、證據鏈保管等制度。⑦目前來看，電子數據收集問題較之當年更具備必要性和可行性，應當被納入到本次《刑事訴訟法》修改之中。

二、將電子數據收集納入本次《刑事訴訟法》修改的必要性

從修法角度看，電子數據收集納入《刑事訴訟法》客觀上存在三方面的必要性。首先，電子數據收集手段在實踐中越來越多地被偵查人員所采用，這些偵查手段有些是必要的，有些存在過度適用之嫌，此種實踐中被大量采用的偵查措施理應成為《刑事訴訟法》規制的重點。其次，電子數據收集被納入一國刑事訴訟法（典）已然成為數字時代各國——不論是發達國家還是發展中國家的通行做法，我國有必要順應國際趨勢，在《刑事訴訟法》中設立專章對電子數據收集進行規制。最后，現有的諸多電子數據收集具體規則存在協調性不佳和法治化不足的問題，應當依靠法律效力層級更高的《刑事訴訟法》進行系統性的梳理和建構。

（一）電子數據收集手段在偵查實踐中越來越被依賴

實踐中，偵查人員越來越依賴電子數據收集進行案件偵破。一方面，受互聯網技術的影響，個體的私人信息越來越難以獨立于社會公共環境；⑧另一方面，“在證據信息化的大趨勢下，以計算機及其網絡為依托的電子證據在揭露案件事實的過程中起著越來越重要的作用。”⑨這就導致數字時代偵查權力對公民權利的侵蝕必然要超過前數字時代。⑩如何在此情況下妥善保障公民權利，已然成為當前《刑事訴訟法》面臨的重要課題。為此，需要首先明確電子數據收集這一偵查措施的適用狀況。筆者認為，實踐中偵查機關對電子數據的收集呈現出以下特征。

1. 收集數據的數量大

偵查機關在辦案過程中往往會收集海量的電子數據，其收集數量之龐大遠遠超過其他任何偵查手段。譬如，在某電信網絡詐騙案件中，偵查機關耗時兩周，提取了17個G的報告，相關電子數據檢查工作報告多達16本，144份。?事實上，此案涉案金額為395萬，案件規模不算特別大，而所涉電子數據數量就已經如此龐大。在某跨境網絡賭博案件中，偵查機關不僅收集了大量IP 地址，投注賭博交易流水、輸贏情況等大量電子數據，僅在前期摸排統計中，就查獲涉案APP已發展代理3000余個，會員6.8萬余個，其所涉及的電子數據更是不可計數。?由此觀之，涉及電子數據收集手段的案件，其信息量遠非其他偵查手段所能比擬。

造成這一現象首先是因為電子數據在存儲內容上具有海量性，隨著數字技術的進步，體積有限的電子設備能夠存儲越來越巨量的信息。?其次，偵查機關大量收集電子數據也是符合通過電子數據復現案件事實這一辦案方式的基本規律。李雙其教授認為，“在大數據偵查時代……有些時候，必須進行模糊取證”?。相較于傳統偵查手段而言，要明確某一案件事實，往往需要大量的電子數據作為支撐。例如在美國2018年的卡朋特訴美國案（Carpenter v. U.S.，以下簡稱卡朋特案）中，為證明卡朋特在幾個特定時間出現的特定地點，偵查機關調取了其127 天，包含12898個位置點的手機基站位置信息。?可見，即便為證明一個較為簡單的事實，所需的電子數據數量也很龐大，換言之，收集電子數據這一方式天然帶有收集海量數據的特征。

2. 收集數據的手段多

電子數據收集的第二個特征是收集數據的手段繁多，此種手段多樣性可以從電子數據載體和收集渠道兩部分加以理解。從電子數據載體方面看，在偵查實踐中，偵查人員不僅會搜查手機、電腦等常見的電子設備，還可能搜查諸多其他電子設備。傳統印象中，電子數據收集往往與“查手機”“查電腦”等偵查手段劃等號。事實上，盡管當事人手機、電腦等電子設備是偵查實踐中較為普遍的偵查對象，但電子數據收集所針對的載體遠不止于此。實踐中，偵查機關還會收集諸如基站信息、現場監控、無線路由器等電子設備中儲存的電子數據。在一些具體案件中，電子數據的載體種類甚至可能是偵查技術人員都未曾接觸過的。?電子數據收集渠道同樣隨數據技術的發展而呈現出多樣化趨勢。在偵辦案件時，偵查人員不僅會查看涉案電子設備所載內容，還會查看設備上的通訊數據、電子郵件等與該設備相連接的網絡數據。例如，在某猥褻兒童案中，偵查機關就提取了犯罪嫌疑人手機內的qq 聊天記錄，用以證明犯罪嫌疑人明知被害人未滿14 周歲。?又如，在某開設賭場案中，偵查機關對包括當事人電子郵件在內的電子數據進行提取、復制、固定，用以證明賭博犯罪案件真實情況。?此外，偵查人員還可以通過網絡遠程勘驗、向第三方調取、大數據偵查等多種渠道收集犯罪嫌疑人、被告人的電子數據。總之，隨著偵查科技的進步，電子數據收集的手段已經呈現出紛繁復雜的態勢，并且新的數據收集手段仍在不斷出現并得到運用。

3. 收集數據的啟動門檻低

實踐中，電子數據收集的第三個特征是啟動門檻較低。隨著偵查活動中能夠收集的電子數據數量越來越龐大，偵查機關采用的電子數據收集手段越來越多樣，偵查機關也愈發傾向于采用電子數據收集手段開展刑事偵查活動。而在相關法律規范，尤其是《刑事訴訟法》中相關規范不健全的情況下，偵查機關普遍傾向于放低收集電子數據這一偵查措施的啟動門檻。?在一些案件中，偵查機關可能會在既有線索已經足以證明案件事實的情形下仍然采用電子數據收集的方式對案件事實進行進一步印證。例如，在某些案件中，偵查機關在已經獲取了證人證言和犯罪嫌疑人供述的情況下，仍進一步收集犯罪嫌疑人的手機基站位置信息，以確認其在案發時所處的物理位置。?事實上，在當前偵查實踐中，即便沒有證明具體案件事實的需求，偵查機關也時常啟動電子數據收集措施。一方面，大數據時代的偵查思維以發掘線索之間的相關性為主導，發現線索與收集證據的路徑不再重合，在時間上往往存在先后差別。（21）這就導致即便沒有證明案件事實的客觀需求，偵查人員也可以啟動電子數據收集措施以尋找辦案線索。另一方面，偵查機關內部對于電子數據收集也沒有形成統一的認識，總體上傾向于采取較為簡易的審查方式規制電子數據收集措施的啟動。謝登科教授曾以“快播案”為例，詳細展示了偵查機關通過混淆遠程勘驗和刑事搜查，在電子數據取證過程中“借遠程勘驗之名，行刑事搜查之實”的現象。（22）整體上看，我國偵查機關正在通過網絡遠程勘驗、電子數據調取等審查程序不太嚴格的偵查手段，獲取以往通過強制性偵查手段才能獲取的案件信息。

總的來說，電子數據收集正在日益成為實踐中規模化、復雜化和常態化的偵查手段。偵查手段的科技化正在使得偵查機關能夠越來越頻繁地開展“詳盡、百科全書式且毫不費力的”（23）偵查活動，此種偵查權能的膨脹必然導致偵查權力的擴大。鑒于偵查權的濫用極易導致公民權利受損，偵查權在實踐中的此種變動應當被納入到嚴密法律體系的規制之中。（24）

（二）電子數據收集手段納入《刑事訴訟法》在各國立法中已然成為共識

在世界各國的刑事訴訟法律體系之中，電子數據收集手段的相關規定已普遍被設立為專章。不論是在發達國家還是發展中國家，無論其歷史文化和刑事訴訟模式如何，均將電子數據的收集問題擺在了自身刑事訴訟法的重要位置，這足以說明電子數據收集這一偵查手段已然成為各國都無法回避，也不得不規范化的現實問題。他山之石，可以攻玉。在世界各主要國家均已對電子數據收集作出規定的大潮之中，我國同樣有必要將電子數據收集活納入到《刑事訴訟法》之中。

美國是較早對電子數據收集手段進行規范的國家，其規范主要圍繞信息隱私權（Right to informationprivacy）這一憲法權利展開。美國聯邦憲法修正案第4 條明確規定：“公民的人身、住宅、文件和財產免受無理搜查和扣押的權利不受侵犯，除非存在合理根據（probable cause），并以宣誓或代誓宣言（oath oraffirmation）作保證，不得簽發令狀。”第四修正案的這一規定在1967年的卡茲訴美國案（Katz v. U.S.）中被確立為隱私保障條款，從而使得可能侵犯公民合理隱私期待的偵查活動必須要先行獲得法院簽發的令狀。（25）1995年，美國法院判例就要求，在扣押電子存儲介質以后，如果需要對電子存儲介質中的電子數據進行搜查，也必須符合特定性的要求，也就是說，偵查人員在向法官申請搜查令時必須說明意圖搜查的電子數據的內容、具體特征。在執行搜查時，只能對可能與案件有關的信息進行搜查，對顯然與案件無關的信息不得進行搜查。如果在搜查過程中發現了涉嫌新罪行的證據，必須重新就新的罪行向法官申請簽發搜查令；反之，如果沒有向法官重新申請簽發令狀，那么收集的證據必須被排除。（26）2014年6月25日，在賴利訴加利福尼亞州案（Riley v. California）和美利堅合眾國訴沃瑞案（United States v. Wurie）的合并判決中，美國聯邦最高法院的九名大法官以9：0的壓倒性優勢一致判決，警察在逮捕犯罪嫌疑人時無權搜查其手機中的數據信息，警察要想搜查手機中的數據信息，必須單獨獲得令狀。（27）2018年的卡朋特案進一步限制了偵查權力，在部分否定“第三方原則”（28）的同時，要求偵查人員獲取公民7天以上的手機基站位置信息需要預先申請搜查令。（29）藉由卡朋特案，美國聯邦最高法院創設了“卡朋特標準”，該準則被美國學界認為是美國司法界對電子數據收集的一次革命。（30）從上述一系列規制措施可以看出，美國將偵查機關收集電子數據視為其憲法第四修正案所保護之公民隱私權的潛在威脅，并據此為電子數據收集措施作出專門規范，以防公民權利受到偵查機關的不當損害。

德國刑事訴訟中對電子數據收集的規制主要圍繞電訊秘密保護和公民核心隱私保護展開，對電子數據收集進行了嚴格的限制。《德國基本法》第10條第1款明確了電訊秘密受到保護的原則。（31） 1968年，德國《刑事訴訟法典》第100 條a、第100條b設立了“監聽并記錄電訊內容”這一偵查手段，但設置了包括重罪原則、比例原則、司法審查原則、及時刪除原則等嚴格限制。（32）德國《刑事訴訟法典》還特別規定了拉網式緝查。所謂拉網式緝查，是指德國《刑事訴訟法典》第98條b規定的，刑事司法機關為排查犯罪嫌疑人，將其他機關出于其他事由通過一定程序獲取、儲存的個人數據進行自動化核查、比對，其實質是將不特定多數人的個人數據與其他數據進行自動化核對，目的在于排查犯罪嫌疑人。（33）這實際上是對概括式收集電子數據的規范。德國國會于2013年6月20日對《電信通訊法》以及相關法律，包括《刑事訴訟法典》進行了修改，對執法機關獲取電信通訊數據作出了規定。其中，僅《刑事訴訟法典》就增加了第100條f、第100條g、第100條h、第100條i、第100條j、第101條等多個法律條文，對電子數據，尤其是電子通訊數據的收集作出了細致的規定。根據德國《刑事訴訟法典》第100 條g的規定，在德國，收集電子通訊數據必須遵守類似監聽的條件：重罪原則（借助電信通訊手段實施的除外）、必要性原則、司法審查原則。2017年，針對偵查權的擴張，德國通過修訂《刑事訴訟法典》第100條a、第100 條b、第100條d、第100條e的內容，對源端電信監控（34）和在線搜查等電子數據收集措施進行了規定。在這些規定中，德國《刑事訴訟法典》強調了法官保留原則、令狀原則以及個人數據保護這一立法目的。（35）意大利于2008年3月18日通過第48號法律對其《刑事訴訟法典》第256條、第260條、第352條、第353條、第354條等條款進行修改，并增加第254條-2，對電子數據的搜查和扣押作出了全面規定。就第256條、第260條和第254條-2的修改而言，《刑事訴訟法典》主要針對電子數據扣押的具體方式和基本原則：司法機關應當在搜查、扣押上述電子數據材料時考慮到正常提供信息、電信和電訊服務的需要；在法定情況下相對人應當在偵查機關收集電子數據時履行配合義務，以及涉及國家秘密、職務或職業有關秘密時的例外情況；要求偵查人員確保電子數據的一致性與不可變更性，同時命令服務商、司法機關文書室、秘書室妥善保存和保護原始數據。（36）《刑事訴訟法典》第353條、第354條明確了電子數據收集作為搜查措施的啟動條件，并再次規定了扣押作為物證的電子數據在何種情形下可以實施：偵查機關在有理由認為電子或電訊系統藏有與犯罪有關的數據、信息、電子程序或任何痕跡，并且他們可能被刪除或者丟失時，可以對上述系統進行搜查，并采取技術措施以確保原始數據的保存并防止被刪改；如果司法警察扣押電子通訊數據并通知公訴人后48小時內，公訴人未做出扣押決定，可以將信件發送；緊急情況下，司法警察可以對電子數據采取技術措施或者發布必要的規定以確保電子數據的保存，防止其被刪改和被查閱，必要時可以將有關物品加以扣押。（37）可以看出意大利《刑事訴訟法典》有關電子數據的相關規定主要依照“搜查應嚴格遵循特定的程序以保障憲法所規定的自由權”（38）這一原則，在立法過程中，意大利《刑事訴訟法典》主要通過對偵查人員實施電子數據搜查、扣押這一過程的細致規定，實現對偵查權的規范與控制。

不僅發達國家普遍對搜查、扣押電子通訊數據的法律程序作出了明確規定，許多發展中國家也對搜查、扣押電子通訊數據作出了明確規定。俄羅斯于2010年7月1日對其《刑事訴訟法典》進行修改，增加了一條（第186-1條），對偵查人員獲取電子通訊數據的適用條件、申請與審批程序、期限等作出了詳細的規定。（39）按照該條的規定，偵查機關收集電子通訊數據必須申請法院頒發許可令。烏克蘭早在2001 年6月21日就對其《刑事訴訟法典》第187條進行修改，并增加第187-1條，對搜查、扣押電子通訊信息作出規定。（40）保加利亞于2010年5月28日頒布生效的《國家公報》對其《刑事訴訟法典》第159條進行了修改，對搜查、扣押計算機信息、計算機用戶資料作出了規定。（41）土庫曼斯坦于2012年12月22日對其《刑事訴訟法典》第282條進行修改，對搜查、扣押電子計算機信息以及電子郵件信息作出了規定。（42）

（三）我國電子數據收集的現行規范存在嚴重不足

正如前文所說，我國電子數據取證手段的相關規則存在“顧此失彼”和“大而無當”兩方面的問題。事實上，不論是片面追求確保電子數據真實性，忽略當事人權利保障，還是相關規定繁多而不協調，其根源都是電子數據取證手段相關規范的體系化建構不足。這就要求立法機關從《刑事訴訟法》層面統合當前的電子數據取證原則和具體規則，實現對現有規范的梳理和完善。

1. 重視對真實性的保障，忽視對訴訟參與人權利的保障

從規范上看，當前電子數據收集的相關規定存在僅注重證據真實性，忽略權利保障的問題。例如，在三機關《電子數據若干規定》中，第22-24條名義上是要求司法機關分別審查電子數據的真實性、完整性和合法性。但從實質上看，上述三條規定均圍繞著“確保電子數據真實性”這一目的。具體而言，三機關《電子數據若干規定》第22條旨在審查電子數據作為證據材料的客觀真實性。第23條名義上是為了確保電子數據的完整性，但從具體規定看，其項下規定的審查原始存儲介質的扣押、封存狀態；審查電子數據的收集、提取過程，查看錄像；比對電子數據完整性校驗值；與備份的電子數據進行比較；審查凍結后的訪問操作日志等，均表明此種完整性審查本質上是通過確保偵查機關所收集的電子數據的完整性，保證電子數據的內容是真實的。（43）三機關《電子數據若干規定》第24條看似是通過保證電子數據取證的合法性保障相對人權利，實際上是通過保障取證規范性確保電子數據取證的真實性不受到質疑。具體來說，不論是本條項下對偵查人員人數的規定，對筆錄、清單、相關人員簽名蓋章的要求，還是對見證人、活動錄像、寫保護設備、備份制作的要求，均屬于偵查活動中的技術性規范，或者說“操作規程”。可以看出，本條所載合法性的“合法”與保障公民合法權利的“合法”并非同一概念，有觀點將其稱為“合法性審查的真實化”，（44）其目的仍然是希望通過嚴格的操作規程確保電子數據的真實性不受到“不合規范”的質疑，至多只能稱為“真實性存疑”的合法性審查規則。（45）同樣的問題也出現在《高法解釋（2021）》第110條- 第112條，此處不再贅述。

電子數據收集對人權保障的輕忽需要通過《刑事訴訟法》進行校正。一方面，從價值追求層面，《刑事訴訟法》作為保障刑事訴訟中公民權利的“小憲法”地位是無可爭議的。保障人權是《刑事訴訟法》的應有之義，刑事訴訟法律體系中的任何其他法律都無法替代。早在2012年，我國就將“尊重和保障人權”寫入《刑事訴訟法》中，一些學者認為，從此以后，保障人權已然成為我國《刑事訴訟法》的根本任務。（46）因此，要解決保障人權這一價值在電子數據收集過程中的缺失，《刑事訴訟法》這一層級的立法具備價值導向上的不可替代性。另一方面，從效力上看，全國人大及其常委會制定的《刑事訴訟法》更有能力解決電子數據取證中的人權保障問題。從前文所羅列的諸多規范性文件可以看出，公安機關、檢察機關、法院單獨發布或聯合發布的有關電子數據收集的規范性文件均未能給予人權保障問題足夠的關注。之所以如此，是因為在沒有《刑事訴訟法》條文的明確指引時，偵查機關和司法機關既沒有自縛手腳的意愿，也無法超出《刑事訴訟法》的范疇自行劃定電子數據收集中的偵查權力范圍和公民權利邊界。從憲法角度看，基本權利只能由全國人大及其常委會制定的法律加以限制，其保障也圍繞著該層級的法律展開，這是“法律保留原則”的必然要求。（47）因此，電子數據收集中的人權保障問題只能通過《刑事訴訟法》層面的立法方能解決。

2. 重視具體的電子數據取證措施規范，忽視對偵查行為性質的類型化區分

實踐中，電子數據取證措施的另一個問題是以具體偵查行為為要素，忽略了對偵查行為性質的類型化規制。一般而言，刑事訴訟中針對偵查措施的規制均著眼于行為性質而非行為模式。根據是否限制公民基本權利，可初步將偵查措施區分為強制性偵查和任意性偵查。（48）對于一些可能嚴重侵犯公民權利，預先進行偵查部署，針對將來發生的犯罪活動，刑事訴訟中還規定了技術偵查措施。從而，按照對公民基本權利的干預程度，可以將刑事偵查措施分為技術偵查、強制性偵查和任意性偵查三類。（49）譬如，同樣是獲取當事人的行蹤軌跡，如果是通過詢問/訊問的方式獲取，屬于任意性偵查，應按照刑事訴訟中關于詢問/ 訊問的程序開展；如果是通過搜查、扣押犯罪嫌疑人日記、手機等方式獲知，則屬于強制性偵查，應當按照刑事訴訟中關于搜查、扣押的程序開展；如果是通過派出偵查人員跟蹤、安裝GPS定位裝置等方式取得，則屬于技術偵查，應當按照刑事訴訟中關于技術偵查的程序開展。也就是說，就獲取當事人行蹤軌跡而言，刑事訴訟不會按照行為模式設置“獲取當事人行蹤軌跡”的法定程序，而是根據偵查措施可能侵犯公民基本權利的程度，劃分不同的行為性質，設置嚴密程度不同的規制機制。綜上所述，同一類型的偵查手段不能涵蓋兩種以上的偵查類型，這有助于在提高偵查效率的同時，最大程度地降低對公民基本權利的損害。

而在電子數據收集過程中，上述有層次性的系統規制尚未建立。以網絡遠程勘驗為例，現行規定將網絡遠程勘驗單獨作為一種偵查措施加以規定，但事實上，網絡遠程勘驗就包含了任意性偵查、強制性偵查和技術偵查三種性質的偵查措施。如果是勘驗網絡上公開的信息，一般屬于任意性偵查；對于非公開的網絡信息，如勘驗特定個人的電子郵件，則屬于強制性偵查；對于持續跟蹤未來一段時間的非公開網絡信息，則屬于技術偵查，如通過網絡技術進入到他人的電子郵件，收集將來一周的郵件內容。在這種情況下，不加區分地對網絡遠程勘驗這一偵查措施進行規制顯然難以涵蓋不同的行為性質。事實上，不論是學界還是實務界，都已經注意到了這一問題。有學者指出，“依據網絡遠程勘驗行為和內容的劃分，其適用于偵查和初查階段，可能是任意性偵查措施，也可能是強制性偵查措施或技術偵查措施，三種措施之間并無天然界限。”（50）在具體規定層面，電子數據取證規則也開始做出相應調整，主要體現在切割數據提取與勘驗的附帶關系、擴張遠程勘驗的具體措施、嫁接遠程勘驗與技術偵查三個方面。（51）在《電子數據取證規則》第33條和三機關《電子數據若干規定》第9條中，均對網絡遠程勘驗可能存在的技術偵查情形作出了規定，這說明實務部門也已經意識到這一問題。下一步，“有必要在厘清遠程勘驗法律性質上建立科學的電子數據網絡遠程勘驗規則體系。”（52）網絡遠程勘驗集中體現了電子數據取證措施整體缺乏類型化區分的問題，有必要通過《刑事訴訟法》梳理不同性質、不同類型的電子數據取證措施，實現電子數據收集法律規制的體系化建構。

三、將電子數據收集納入本次《刑事訴訟法》修改的可行性

將電子數據收集納入本次《刑事訴訟法》修改不僅是必要的，而且已經具備了較為成熟的條件。法律的制定離不開一定數量的理論研究成果和司法實務積累。目前為止，不論是理論界還是實務界，都已經長期關注電子數據收集問題，并總結了大量實踐經驗。本部分將對理論和實務中的豐碩成果進行總結，用以說明將電子數據納入到本次《刑事訴訟法》修改是具有可行性的。

（一）理論可行性：學術界對電子數據收集的諸多關鍵問題做出了大量理論研究

近年來，理論界對于電子數據收集方面的諸多問題都做出了較為成熟的論證。圍繞電子數據取證的三個重點議題，即電子數據證據、電子數據取證程序和電子數據取證中當事人的權利保護，學界已經進行了充分的討論，這無疑為將電子數據收集納入《刑事訴訟法》構建了堅實的理論基礎。

1. 電子數據的證據屬性和證據審查

早在電子數據還沒有成為法定證據種類時，就有學者對各種電子數據，如手機短信、（53）電子郵件、（54）數據電文資料（55）等電子數據的證據屬性展開零星探討，同時期已有學者提出了“電子證據”這一概念。（56）隨著2012年電子數據作為法定證據種類被納入到《刑事訴訟法》中，電子數據的證據屬性日益受到重視，相關研究開始形成體系。劉品新教授提出，認識電子證據首先應當明確其環境的虛擬性，而電子證據的系統性、穩定性及多元性，是研究電子證據的認識起點，應當從電子證據的這三大特色出發，反思各種各樣的審查判斷規則——關聯性規則、合法性規則、客觀性規則、證明力規則。（57）筆者也曾總結過電子數據的四個主要特征：存儲內容的海量性，形態的易變性，變動的可察覺性，內容的難以直接感知性。（58）

在對電子數據形成較為全面認知的基礎上，許多學者對電子數據的證據審查規則展開了研究，主要包括電子數據的真實性、完整性、關聯性、合法性四個方面。針對電子數據的真實性問題，應當對現有規則進行適當的擴展和完善，以增強電子數據的證據效力和合法性。（59）有研究者認為，電子證據真實性包含三個層面：載體的真實性、電子數據的真實性和電子證據內容的真實性。當前法律規定和司法實踐中存在的問題包括審查規則的不明確和區分不足，應當建立系統、明確的審查規則，建立技術措施與程序規則有效銜接的對策。（60）針對電子數據的完整性問題，有學者指出，電子數據完整性規范從邊緣走向核心，處理電子數據的鑒真問題，確保電子數據在取證過程的同一性，這為電子數據的采納奠定了基礎。但電子數據完整性的泛化問題不容忽視，需要進一步理順電子數據完整性、真實性和合法性三者之間的關系。（61）針對電子數據的關聯性問題，有研究指出電子數據應同時滿足內容和載體上的關聯性，并明確大數據背景下證據審查的新挑戰。（62）也有學者從統合電子數據四種性質之間的關系入手，審視我國電子數據證據制度，指出制度設計應更多考慮電子數據的真實性、完整性、合法性和關聯性，以克服傳統證據規則在電子數據領域的局限性。（63）

學術界對電子數據證據屬性及其證據審查規則的探討，凸顯了電子數據在證據制度中的特殊性。對于電子數據特性的理解和規范，不僅關系到電子證據的采納和效力，也影響到司法公正和效率的實現。因此，對現有規則進行反思和完善，積極應對新興技術的挑戰，從法定電子數據邁向電子數據法定，是電子數據證據研究和實踐的重要方向。（64）

2. 電子數據的取證程序構建

在數字化轉型的背景下，傳統的刑事偵查程序在基本理論層面面臨著前所未有的挑戰。隨著數字技術的發展，新的偵查手段和偵查需求不斷涌現，如跨地域取證、及時保全數據、獲得第三方協助等，這些都對現有的法律框架提出了挑戰。具體而言，刑事訴訟法律制度對于數字技術的適應性顯示出了明顯的滯后，導致實踐中的數字偵查措施缺乏相應的法律支持。（65）有研究者在對刑事取證制度的困境與應對措施進行探討時，指出了在數字時代背景下，傳統的刑事取證體系難以應對網絡空間取證和跨境犯罪偵查等新興問題。因此，取證制度必須進行根本性的改革和調整，以適應數字時代的要求。（66）同時，隨著網絡時代的到來，偵查機關必須適應“數字化生存”的新環境，實現偵查活動的信息化轉型。這種轉型應以新的技術原則為指導，建立更加有效的電子取證措施。（67）面對數據載體和數據內容在物理空間上的重疊和具體內容上的分離，有必要通過雙重司法審查機制應對刑事訴訟中逐漸增多的搜查、扣押手機等電子設備的問題。（68）

在具體偵查措施的程序規制方面，理論界同樣提出了一些建設性的意見。對于公安電子數據取證的規范化，研究指出當前規范已經從最初的階段進入到了一個更加精細化的發展階段。但實踐中仍然存在諸多問題，例如取證行為與偵查行為體系的不匹配，以及電子數據取證行為的具體規則尚未完全明確。（69）在電子數據搜查和扣押的行為相關性研究方面，現代信息技術的發展已經使得偵查行為與對象之間的關系變得更加復雜。這不僅擴大了偵查取證的范圍，同時也帶來了新的風險，特別是在涉及公民隱私權和財產權的領域。（70）關于偵查機關電子數據調取權及其程序控制，爭議在于如何平衡強制性偵查與個人權利之間的關系。《數據安全法》的相關規定嘗試為電子數據調取提供法律基礎，但與現有的刑事訴訟制度之間存在矛盾，需要進一步澄清和完善。（71）筆者也曾提出和論證在電子通訊數據搜查和扣押的問題上應該建立更為嚴格的制度，以保護公民的隱私權不受侵犯。這包括設定更高的搜查和扣押標準，以及在搜查和扣押過程中提供適當的法律程序保護。（72）

可以看到，在數字時代背景下，電子數據取證程序和具體措施正面臨著重大的挑戰和改變。這些研究不僅分析了問題和面臨的挑戰，而且提供了改進的方向和建議，對于完善我國的電子數據取證體系具有重要的參考價值。

3. 電子數據的個人信息保護

明確個人信息權的權利性質和權利體系是構建刑事訴訟中電子數據權利保護機制的基本前提。隨著信息技術的發展，個人信息保護已從私法領域擴展至公法領域，成為刑事訴訟中的重要議題。在刑事訴訟中，為查清犯罪事實、查獲犯罪人，偵查機關可能對公民個人信息進行大范圍收集和調取。因此可以說，刑事訴訟是公民個人信息可能面臨最嚴重侵害的領域，因而要保護公民個人信息，首先必須在刑事訴訟中保護公民個人信息不被非法、不當侵犯。理論上，個人信息權與隱私權的結合為個人信息保護提供了堅實的法律基礎，這包括對信息種類的區分和偵查行為的梯級程序化管理。（73）有學者指出，刑事訴訟應當通過設置程序性權利保障個人信息權不受侵犯。類比個人信息權在私法領域的保護方式，該權利的實現與當事人訴訟權利的實現具有相類似之處，合理地將個人信息權納入訴訟權利體系，并妥善處理其與既有程序性權利的關系，是保障刑事訴訟中公民個人信息，同時保持刑事訴訟體系穩定的關鍵。（74）個人信息權的引入，可以作為大數據時代刑事訴訟中權利保護的重要組成部分。通過對權力機關的信息安全保護設置法定義務，構建起相對完整的個人信息保護制度體系，實現對訴訟參與人個人信息權利的保護。（75）

在明確個人信息收集制度后，如何將《個人信息保護法》的精神融入到《刑事訴訟法》之中，是電子數據收集制度的又一重要議題。《個人信息保護法》的頒布實施要求《刑事訴訟法》與之有效銜接，以強化刑事訴訟中個人信息的保護。這不僅需要規范公安、司法機關的信息處理行為，也需要在刑事訴訟中引入個人信息保護規則，包括引入合法、正當、必要原則和信息質量原則。（76）當前刑事偵查中調取網絡信息業者的用戶個人信息已成為重要的取證手段。然而，這一過程中存在的任意性問題亟待矯正，需要在保障信息主體知情權的基礎上，協調網絡信息業者與偵查機關之間的信息調取機制。（77）在刑事電子數據取證過程中，應明晰電子數據所承載的基本權利，遵循法律保留主義、令狀主義、比例原則以及非法證據排除等基本原則，以尊重和保障涉案個體的人權。（78）盡管個人信息權益在刑事訴訟中呈減損狀態，但仍應通過增強刑事執法和司法機關的個人信息保護義務來構建支撐配套制度。（79）

（二）實踐可行性：我國在收集電子數據的立法方面積累了諸多成熟經驗

不僅理論研究在許多重要議題上取得了重要進展，我國立法實踐同樣在電子數據收集問題上積累了足夠豐富的立法成果。正如前文所說，我國已經陸續出臺了多部有關電子數據收集的規范性法律文件，這一方面說明我國在電子數據收集問題上有著緊迫的立法需求，另一方面也說明有關部門已經積累了較為豐富的實務經驗。有關現有電子數據收集相關的法律文件，前文已經做出較為全面的羅列，此處不再贅述。事實上，我國在電子數據立法方面的經驗累積不僅表現在規范的數量上，更體現在規范框架的初現端倪和規范質量的有序提升上。

自從2012年電子數據作為證據被寫入《刑事訴訟法》中，我國刑事訴訟立法一直在各相關領域明確電子數據的法定證據地位，目前電子數據的證據資格已經在刑事訴訟法律中被完全地確立。一方面，許多司法解釋性質的文件都明確將電子數據作為法定證據之一予以認可。除了前文所提到的規范性文件外，最高人民檢察院2019年發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2020年聯合發布的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》以及2022年聯合發布的《關于辦理利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》，等等，均在具體實施層面進一步明確了電子數據的法定證據地位。另一方面，在與刑事訴訟相關的許多法律領域中，電子數據的法定證據地位也已經得到確立。在監察法領域，《監察法》第25 條、第33條，《監察法實施條例》以及《國家監察委員會與最高人民檢察院辦理職務犯罪案件工作銜接辦法》中都有諸多條文屬于電子數據的證據能力條款。在國際刑事司法協助領域，《國際刑事司法協助法》第25、26條也規定了電子數據屬于國際司法協助中可以向國際請求獲取的證據種類。

在收集、提取電子數據方面，盡管如前文所述，相關的公民權利保障機制尚未建立，但有關收集、提取的技術規范已基本完善的事實亦不容忽視。《電子數據取證規則》作為辦案人員收集、提取電子數據的“辦案手冊”也已經足夠翔實。《電子數據取證規則》第二章“收集提取電子數據”的篇幅占據了其全部規定的一半以上，對偵查人員的實踐操作起到了非常重要且詳盡的指引作用。此外，盡管《高法解釋（2021）》第110條-第112條混淆了真實性、完整性、合法性三者的概念，但通過明確審查判斷規則，能夠有效指引偵查人員在實際進行收集、提取電子數據時應當按照怎樣的流程進行。可以說，實踐中收集、提取電子數據的技術規范問題已經基本得到解決。

在取證規則方面，盡管電子數據的證據審查規則，尤其是合法性審查規則仍有待改進，但電子數據的真實性審查規則已經基本建立起來。從司法實踐的情形看，保障電子數據的真實性一直是實務部門最為關注的。不論是三機關《電子數據若干規定》第22條至第24條，還是《高法解釋（2021）》第110條至第112條，都將電子數據的真實性審查擺在首位，可見一斑。應當承認，保障刑事訴訟中電子數據的真實性也極為重要，因為只有保障電子數據的真實性，才能有效實現實體公正。（80）從具體規定上看，上述6個條文盡管未能建立起一套真正意義上全面審查電子數據真實性、完整性和合法性的審查判斷規則，但在司法實踐中對指引實務人員依法審查電子數據的真實性已經可堪使用。

總的來說，當前的電子數據收集規范已經基本實現了對現有司法實務經驗的總結和歸納，基本完成了電子數據被確立為《刑事訴訟法》的法定證據種類后，將司法實務相關經驗轉化為具體規范的立法任務。下一步，應當對已具雛形的電子數據收集規范從權力制約、權利保障的角度進行整合，并納入到《刑事訴訟法》之中，實現電子數據取證程序的法治化。

四、結語

電子數據被《刑事訴訟法》規定為法定的證據種類已有12年之久，在這12年中，我國刑事偵查活動經歷了從“被動偵查”向“能動偵查”，從“由供到證”到“由證到供”，從“人員密集型”到“技術密集型”的轉變。（81）一方面，隨著偵查技術的日新月異，我們必須充分認識并解決法律滯后性帶來的規范與現實不相協調的問題。科技的進步不僅僅顯著改變了偵查活動的基本形態，也深刻影響了公民基本權利的形態和權利保護訴求。如何妥善保護偵查中的公民權利這一古老問題面臨著全新的挑戰，這種挑戰既面向刑事訴訟學界，同時也指向刑事訴訟立法。另一方面，科技的飛速發展不僅構成了對偵查法治化進程的嚴峻挑戰，同時也為該領域帶來了前所未有的機遇。在經歷了長久的理論儲備和實踐積累下，將電子數據收集納入到《刑事訴訟法》可謂“萬事俱備”。借此次《刑事訴訟法》修正的“東風”，立法機關應當廣開言路，充分地將近年來相關重要成果轉化為《刑事訴訟法》的法律條文，實現電子數據收集的專業化、規范化，鞏固刑事偵查法治化重要成果，為全面深化司法改革，實現中國刑事訴訟的法治化做出貢獻。