電信網絡詐騙案刑事判決中責令退賠裁決的域外執行研究

關鍵詞：詐騙 刑事判決 協作 執行 國際私法

一、問題的提出

2023年11月27日，習近平總書記在二十屆中央政治局第十次集體學習時強調：“推進涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好維護國家和人民利益，促進國際法治進步，推動構建人類命運共同體。”①近年來，跨境電信網絡詐騙犯罪持續多發高發，嚴重影響人民群眾獲得感、幸福感、安全感。全國公安機關、檢察機關認真貫徹落實習近平總書記重要指示批示要求，深入推進電信網絡詐騙違法犯罪打擊治理工作，有效遏制這類案件的快速上升勢頭。追贓挽損工作一直是辦理電信網絡詐騙案件的難點問題，尤其在跨境案件中難度更大，對此人民群眾反映強烈。②與此同時，電信網絡詐騙已經成為各國社會治理的“頑疾”，2018年，德國電信網絡詐騙案件涉案金額約5000萬歐元，日本電信網絡詐騙案件涉案金額約356.8 億日元。2020年美國網絡詐騙案件涉案資金達197億美元。③

中華傳統法律文化歷來重視詐騙等侵財類犯罪所得的追贓問題。我國現存最早、最系統、最完整的古代法典《唐律》，④已經將詐騙犯罪行為人退贓情節納入量刑規則，明確規定“詐，謂詐欺取人財物。而能悔過，于財主首露，與經官司首同。若知人將告而于財主首者，亦得減罪二等”。⑤特別是新中國成立后，我國更是把追贓挽損作為維護人民群眾權利的重要舉措。1979年《刑法》第60條建立了違法所得追繳、責令退賠制度，并經1997年修訂的《刑法》第64條進一步豐富完善，從刑法上確立了詐騙等侵財類犯罪所得及時返還被害人合法財產的規定。⑥針對越來越突出的跨境追贓需求，我國加入含沒收、返還違法所得及其他涉案財物等內容的《聯合國反腐敗公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》，頒行了含有追逃追贓國際合作等條款的《國際刑事司法協助法》。⑦隨著跨境新型違法犯罪案件的演變趨勢，我國逐步將國際刑事司法協助等國際公法制度的適用范圍，擴大到電信網絡詐騙犯罪案件的追贓挽損工作。最高人民法院、最高人民檢察院2016年公布的《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》和最高人民法院2021年公布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，先后將特別沒收程序適用范圍擴大到電信網絡詐騙犯罪案件。⑧2022年12月實施的《反電信網絡詐騙法》進一步明確規定，公安部會同外交部，提升包括追贓挽損等在內的國際警務合作水平。⑨近年來，特別是《反電信網絡詐騙法》實施以來，全國公安機關和檢察機關認真學習貫徹習近平總書記重要指示批示精神，堅決依法查處、從嚴懲治、協同治理人民群眾深惡痛絕的電信網絡詐騙及其關聯犯罪，并把追贓挽損作為維護人民群眾滿意度和安全感、斬斷詐騙犯罪分子與境內利益鏈條的有力舉措，全面追查涉案資金流向用途，準確認定涉案財產性質歸屬，依法查封、扣押、凍結，督促主動退贓追贓，及時返還受害人。⑩

但是，對于電信網絡詐騙犯罪案件的追贓挽損，單純依靠國際刑事司法協助等國際公法制度仍有一定局限性。一是跨境追繳犯罪資產的法定程序相對復雜。當前，電信網絡詐騙犯罪洗錢手法多樣，資金流轉途徑眾多，專業洗錢速度以分鐘計算。?而國際刑事司法協助關乎國際關系，需要綜合考慮外交策略、外交因素，正因為此，《國際刑事司法協助法》明確規定，我國辦案機關需報經所屬主管機關審核同意，并由對外聯系機關向外國請求沒收、返還違法所得及其他涉案財物。外國同意執行通常也均有較嚴格的程序規定。?二是犯罪資產分享制度不宜適用詐騙犯罪所得的追回。自《聯合國禁毒公約》從國際法層面首創犯罪資產分享制度以來，該制度逐步成為境外追贓中常見的激勵制度，《國際刑事司法協助法》已經從立法層面確立了境外追贓資產分享制度，但該制度顯然不宜適用于涉案資產有明確的合法所有人或者被害人的案件。?以電信網絡詐騙犯罪案件跨境追贓工作為例，即便財產合法所有人委托我國辦案主管機關、對外聯系機關與外國協商犯罪資產分享事宜，協商確定資產分享比例等具體事項的處分權限也很難確定。

國內法關于刑民交叉案件追贓挽損的程序規定，尤其是辦理詐騙等侵財類犯罪案件，強調應遵循受損權益充分合理救濟等原則，?以公力救濟和私力救濟相結合的多元手段為機制。?全國首部《律師辦理刑民交叉法律業務操作指引》強調了受損權益充分救濟原則，要求充分利用刑事、民事法律手段，充分保障和救濟當事人的合法權益損害賠償請求。?國際法同樣認為，國際刑事司法合作等國際公法方式是追回資產的“間接措施”，國際民事訴訟等國際私法方式是主張資產所有權的“直接措施”，具有法律依據充足、干擾因素小、便于實施財產保全措施、不受當事人缺席影響，易獲承認與執行等優點。?當前，國際公約確立的犯罪資產“直接追回”措施主要有三種：第一種是資產受害國或者資產合法所有人在資產所在地締約國法院提請民事訴訟；第二種是資產所在地締約國法院，根據資產受害國或者資產合法所有人的請求，判定侵權被告人支付補償或者損害賠償；第三種是依據資產合法所有人提交的合法所有證明，及時返還已沒收犯罪資產的“簡易返還”程序。?盡管上述措施均具有一定優勢，但是，第一、二種措施仍需在資產所在地締約國法院提起新的訴訟，第三種措施則需建立在犯罪資產已經被資產所在地締約國沒收的前提下，尚未充分發揮國際民事訴訟追回犯罪資產這一“直接措施”的獨特優勢。

筆者對此建議，加強對我國深度參與推動出臺的海牙國際私法會議《承認與執行外國民商事判決公約》研究，運用國際私法新發展、新成果推動經濟全球化、貿易便利化、投資自由化的同時，進一步研究提出中國相關刑事判決中責令退賠裁決域外執行這一不同于前述三種措施的全新“直接措施”，進一步拓展電信網絡詐騙犯罪等刑事案件跨境追贓挽損的全新視角。具體而言，就是通過研究確定我國電信網絡詐騙犯罪等刑事判決中責令退賠裁決的民商事判決性質，統籌運用國際民商事司法協助領域的國際公約、區域性公約和我國締結的雙邊民商事司法協助條約，實現我國電信網絡詐騙案件刑事判決中責令退賠裁決的域外承認與執行，實現與國際刑事司法協助中的犯罪資產追回制度銜接配套，統籌實現國際刑事司法和民商事司法協助“兩手抓、兩手硬”，更好回應人民群眾對電信網絡詐騙等犯罪追贓挽損的期望。

二、我國電信網絡詐騙案件刑事判決中責令退賠裁決的民事判決性質評析

適用國際私法規則追回電信網絡詐騙違法犯罪所得，首先要厘清我國電信網絡詐騙犯罪等刑事判決中的責令退賠裁決，從實質上具備民商事判決的屬性，從而推動相關裁決作為民商事判決請求域外承認和執行。

（一）從法律關系分析，我國刑事判決責令退賠裁決的請求權基礎系返還不當得利

按照請求權基礎分析法（Subsumtion）以“誰得向誰、依據何種法律規范、主張何種權利”的構造分析，?可以厘清我國刑事判決中責令退賠裁決的返還不當得利請求權基礎，并考慮適用海牙國際私法會議《承認與執行外國民商事判決公約》等國際私法規則。我國刑法中的財產犯罪與民事法律關系存在密切的關聯，客觀上經常出現刑民法律關系交織。民法和刑法思維方式均存在形式判斷和實質判斷。其中，民法更加注重形式判斷，強調法律關系的分析。刑法則更加注重實質判斷，強調法益侵害性的分析。刑法學犯罪論體系的位階性要求，既要從形式上判斷特定侵害行為的構成要件該當性，更要從實質上判斷是否達到刑法上的法益侵害性，從而將那些符合構成要件但不具有法益危害性的行為排除在犯罪之外。?根據我國民法學、刑法學通說：民事欺詐行為，是指故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方基于錯誤判斷作出財產給予等民事法律行為的意思表示。（21）刑事詐騙行為，是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數額較大的行為。（22）從兩者概念比較可見，兩者的主、客觀構成要件基本一致，只是危害性的位階不同，即區別主要體現在法益侵害性。刑法中的詐騙是民法中的欺詐演變而來的。刑法致力懲罰實施欺詐者，消除社會危害，民法謀求保護受到欺詐者，保護其正當利益。（23）根據我國刑法上確立的責令退賠制度，犯罪分子對違法所得的一切財物無權占有，自然應予以追繳或者責令退賠，及時返還被害人合法財產。（24）改革開放以來，自《民法通則》到《民法典》，我國在民法立法實踐中不斷完善不當得利制度體系，明確無法律根據取得不當利益的，受損害者有權請求不當得利者返還不當利益。（25）被告人實施詐騙等侵財類犯罪所取得的物質利益符合民法關于不當得利的定義，被害人顯然具有返還不當得利請求權。我國民法規范歷來存在刑事、民事責任聚合規定。《民法通則》《物權法》和《民法典》均有民事責任、行政責任、刑事責任等無沖突法律責任聚合規定。（26）我國電信網絡詐騙等案件刑事判決中的責令退賠裁決，顯然屬于刑事上退贓和民事上返還不當得利的刑民事責任聚合，從請求權基礎分析其法律關系，可視為基于返還不當得利之訴的民商事判決。

（二）從法律沿革分析，我國刑事判決責令退賠裁決的制度基于減輕被害人訴訟負擔

刑事附帶民事訴訟判決的民商事判決性質毋庸置疑。我國始終高度重視刑事附帶民事訴訟制度，1979年、1996年《刑事訴訟法》均對附帶民事訴訟制度作出了詳細規定，建立了刑事附帶民事訴訟制度。（27）刑事附帶民事訴訟有利于維護被害人的經濟利益，有利于打擊和制裁犯罪活動，有利于公安等辦案機關全面、正確處理案件，有利于保證人民法院審判工作的統一性和嚴肅性，有利于提高訴訟效率和效益，是一項重要訴訟制度。（28）《刑事訴訟法》關于刑事附帶民事訴訟的規定盡管已經由兩個發展到四個條文，但是仍主要依靠最高人民法院大量相關司法解釋來完善其制度體系。最高人民法院解釋也逐步縮小了刑事附帶民事訴訟的受案范圍。2000年，最高人民法院發布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》首次將詐騙等非法占有、處置財產犯罪損失賠償排除在外，但仍明確指出，經追繳或責令退賠程序不能彌補的物質損失，被害人可另行提起民事訴訟。（29）該規定起草者指出，犯罪分子非法占有、處置被害人財產而造成的物質損失，被害人具有提起民事訴訟的訴訟權利，從法律上應當允許被害人提起附帶民事訴訟，采取另行提起民事訴訟出于避免刑事案件過分遲延的考慮，致力于更充分保護被害人的合法權益。（30）近二十年來，最高人民法院關于責令退賠與民事訴訟關系的適用規則不斷變化。（31）盡管2012年修訂的《刑事訴訟法》仍明確規定被害人由于被告人犯罪行為而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟，但最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》已經將附帶民事訴訟范圍限定在侵犯人身權利、毀損財物造成的損害賠償。（32）2013年，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑法〉第六十四條有關問題的批復》進一步規定非法占有、處置財產帶來的物質損失，應當通過追繳、責令退賠程序獲得救濟的，被害人不能提起附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。（33）2021年《刑事訴訟法》再次修訂時，最高人民法院新公布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》沿用了2012年解釋相關規定，明確辦案機關在辦理詐騙、盜竊等侵財類案件時，負有追繳違法所得或者責令退賠的職責，以便于更好維護被害人合法權益。（34）對電信網絡詐騙等侵財類犯罪帶來的物質損失，我國刑事判決中責令退賠裁決，刑事附帶或者另行提起的民事訴訟，均基于被害人保障財產合法所有權的返還不當得利之訴。可見，司法機關對詐騙等犯罪中存在的民事、刑事法律關系競合始終不存異議。突出追繳、責令退賠程序，是根據訴訟經濟原則，進一步發揮辦案機關追贓挽損的職能作用，減輕被害人訴訟成本。

（三）從法律實踐分析，我國刑事判決責令退賠裁決域外執行存在可參照區際民商事司法協助案例

2024年3月，在第十四屆全國人民代表大會第二次會議上，最高人民法院和最高人民檢察院工作報告均提及貪污挪用巨額公款后外逃二十年的中國銀行廣東開平支行原行長許國俊被判處無期徒刑案。（35）許國俊伙同許超凡、余振東等人，采用辦理虛假貸款套取銀行資金，占用企業還貸資金或者直接轉款等方式，貪污美元6221.73萬余元，港元3.63億余元，德國馬克146.1萬余元，挪用公款人民幣1.26億余元，港幣2000萬余元，美元1.26億元，贓款共計折合人民幣23億余元。（36）辦案機關通過國際司法執法合作，從境內外追回涉案贓款20多億人民幣。（37）其中值得一提的是，許國俊案發后，中國銀行首先在我國香港特別行政區提起民事訴訟，取得對主要犯罪嫌疑人余振東等人資產的民事判決，再向加拿大法院申請承認和執行該民事判決，迅速追回犯罪嫌疑人轉移到加拿大的犯罪所得249.34萬加元和133.61萬美元，并通過在美國、加拿大、瑞士和我國香港特別行政區申請民事禁止令或者凍結令，凍結主要犯罪嫌疑人及其親屬資產24.81億港元。（38）此外，2020年3月，我國澳門特別行政區中級法院審查確認福建省廈門市思明區人民法院作出的職務侵占罪刑事判決書中責令退賠裁決，符合最高人民法院和澳門特別行政區《關于內地與澳門特別行政區相互認可和執行民商事判決的安排》及澳門《民事訴訟法典》規定，在澳門產生執行效力。（39）職務侵占等犯罪也屬非法占有、處置他人財物犯罪行為，相關案例對電信網絡詐騙案件刑事判決中責令退賠裁決的域外執行具有參照意義，特別是從我國內地與香港、澳門特別行政區國內區際司法協助層面印證了相關責令退賠裁決在普通法系、大陸法系司法管轄區的執行可能性。

三、我國電信網絡詐騙案件刑事判決中責令退賠裁決域外執行的國際私法規則依據與掣肘

梳理我國刑事判決中責令退賠裁決域外執行的國際私法依據，分析其中掣肘之處，是實現運用國際私法規則推進電信網絡詐騙犯罪案件追贓挽損的關鍵。

（一）《承認與執行外國民商事判決公約》推動了判決全球流通，但直接適用我國刑事判決責令退賠裁決的域外執行仍有難度

130年來，海牙國際私法會議已經制定40項國際公約，成為國際私法領域最權威和最具影響力的國際組織，對全球國際私法發展、便利跨境民商事交往作出重要貢獻。我國作為海牙國際私法會議重要成員國，積極參與各項公約談判，貢獻中國法律智慧。（40）特別是在《承認與執行外國民商事判決公約》談判中，21名來自外交部、商務部、國家市場監管總局、國家版權局、國家知識產權局、最高人民法院和香港、澳門特別行政區成員組成的中國代表團發揮了積極建設性作用。（41）尤其是推動公約序言開宗明義表述了“促進以規則為基礎的多邊貿易和投資”的宗旨。（42）《承認與執行外國民商事判決公約》系統規定了相互承認與執行判決的范圍、條件和程序，是全球首個確立民商事判決和執行規則的國際公約，為判決的全球流動提供了更大的可預見性和確定性。（43）在中國香港召開的海牙國際私法會議亞太周暨成立130 周年國際研討會上，我國外交部負責同志提出要強化《承認與執行外國民商事判決公約》履約，推動國際私法合作，維護健康穩定的民商事法律秩序，為各國經貿往來提供堅實法律保障。（44）

《承認與執行外國民商事判決公約》的通過，為我國電信網絡詐騙案件刑事判決中責令退賠裁決的域外執行，提供統一、權威的國際法依據。但是，其中仍有若干不可忽視的問題亟待解決：一是從公約的適用范圍來看，盡管公約第2 條第1款排除適用（Exclusions from scope）的17項內容并不包括刑事附帶民事訴訟或者刑事判決中金錢給付類裁決，但是縱覽公約全文，也未明確規定刑民交叉案件裁判文書承認與執行。（45）加之各國國內法對刑民交叉案件的審理程序不同，裁判文書各異，公約適用于刑事判決中責令退賠裁決仍需持續開展理論研究和實踐探索。二是從公約的覆蓋面來看，已經完成批準程序的國家和地區并不多。目前，公約僅對歐盟成員國（丹麥除外）和烏克蘭生效。（46）短時間內還不能建成在全球范圍內公平、高效保護當事人勝訴權益的民商事判決流通平臺。三是從我國批準公約的現狀來看，盡管我國批準的前景總體樂觀，但仍需開展大量的批準前研究工作。（47）

（二）我國締結了一系列雙邊民商事司法協助條約，但明確適用我國刑事判決責令退賠裁決的域外執行僅占少部分

根據《國際法院規約》第38條，就特定事項規定締約國間具體權利和義務關系的雙邊契約性條約，屬于嚴格法律意義上的國際法淵源。（48）查閱外交部條約法律司編輯出版的民商（刑）事司法協助條約集，（49）并檢索外交部主頁的中國條約數據庫，共梳理出我國締結的雙邊民商事類司法協助條約文本37 件，關于承認與執行條款可以分為四類：第一類條約規定兩國相互承認和執行民商事判決，且民商事判決范圍擴大解釋到刑事判決中損害賠償和責令退賠的裁決。依據此類條約，詐騙等犯罪被害人可以請求對方締約國法院，承認與執行我國刑事判決中責令退賠裁決。第二類條約規定兩國相互承認和執行民商事判決，且民商事判決范圍擴大解釋到刑事訴訟中損害賠償裁決。依據此類條約，侵犯人身權利或者毀壞公私財物犯罪案件中的被害人，可以請求對方締約國法院承認與執行我國刑事判決中損害賠償裁決，但尚不適用于刑事判決中責令退賠裁決。第三類條約僅規定兩國相互承認與執行仲裁裁決。未對相互承認與執行民商事判決做出約定，自然未約定刑事判決中的民商事裁決事項。第四類條約規定雙方相互承認與執行民商事判決，且民商事判決擴大解釋到刑事附帶民事判決。

可見，我國締結的一系列雙邊民商事司法協助條約，在構建市場化、法治化、國際化一流營商環境的同時，也為我國相關責令退賠裁決的域外執行提供了一定依據，但仍需妥善解決一系列問題：一是覆蓋面有待進一步提升。盡管上述條約締約國覆蓋了歐洲、亞洲、非洲和南美洲，具有一定的代表性，但是總量仍然不多。二是刑事案件附帶民事裁決的適用范圍有待進一步擴大。我國締結的33份雙邊民商事司法協助條約可以適用于刑民交叉案件刑事案件附帶民事裁決，但大多僅適用于刑事案件損害賠償類民事裁決，僅有7份條約可以直接適用于責令退賠電信網絡詐騙犯罪所得的裁決。三是部分條約適用范圍有待進一步明確。《中華人民共和國和阿拉伯聯合酋長國關于民事和商事司法協助的協定》締結于2004年，其第17 條第1項規定：“雙方應當根據本國法律，承認和執行另一方法院作出的民事、商事和身份裁決，以及刑事附帶民事裁決。”由于近二十年我國刑事附帶民事訴訟的受案范圍一直在動態變化，該協定是否適用于刑事判決中責令退賠裁決的承認與執行有研究商榷余地。

（三）外國法院依據互惠原則執行我國民商事判決案例逐步增多，但暫未出現涉及我國刑事判決責令退賠裁決的域外執行案例

互惠說是國際私法關于承認與執行外國法院判決的主要理論依據之一。內國法院所在國與外國法院所在國之間存在互惠關系，常常是承認與執行外國法院判決所要求的一項重要條件。（50）我國新修訂的《民事訴訟法》正式實施，大幅完善了涉外編內容，并繼續把“互惠原則”作為與外國相互承認和執行民商事判決、裁定的一項重要原則。（51）隨著我國公民、法人對外投資貿易的不斷擴大，請求外國法院承認與執行我國民商事判決的案例也逐步增多，德國法院承認無錫中級人民法院作出的“關于上海仲裁庭一項裁決效力的判決”、荷蘭法院承認和執行“海爾公司訴阿爾德林案”、美國法院承認和執行“湖北葛洲壩三聯實業股份有限公司、湖北平湖旅游船有限公司訴美國羅賓遜直升機有限公司案的生效民事判決”、新加坡法院承認和執行“昆山捷安特輕合金科技有限公司訴新加坡遠東有限公司案的生效民事判決”，分別形成了大陸法系國家和普通法系國家法院承認和執行我國民商事判決的案例。與此同時，通過中國裁判文書網檢索，從審判程序中選定“國際司法協助案件”，全文檢索“互惠”，可見我國人民法院運用多種互惠關系認定方式裁定承認和執行外國法院判決的29個案例。

這些我國與外國法院依據互惠原則相互承認與執行民商事判決的典型案例，為電信網絡詐騙案件刑事判決中責令退賠裁決域外執行提供了可參考的依據，但仍有若干問題需要進一步研究解決：一是相互承認與執行民商事判決的案例仍然不夠豐富。外國法院承認和執行我國法院民商事判決的案例寥寥可數。同時，通過中國裁判文書網僅發現29份承認與執行外國民商事判決的裁定書，即使考慮到裁判文書網法律文書公開的有限性，相關案例仍然偏少，說明涉外民商事審判工作仍然處在發展階段。二是案例涉及的國家仍比較有限。外國法院承認和執行我國法院民商事判決的案例僅涉及美國、新加坡、德國、荷蘭等少數國家。檢索發現的我國人民法院29份依據互惠原則裁定承認與執行外國民商事判決的裁判文書，僅涉及美國、英國、加拿大、德國、澳大利亞和韓國等6個國家，遠遠少于我國開展相關警務合作和刑事司法協助的國家。三是暫無承認與執行刑民交叉案件裁判文書的案例。其中25個案例為確定離婚效力等身份關系案件，僅4個案例為金錢給付類涉外商事、海事案件。尤其是無一起涉及刑民交叉案件裁判文書的承認與執行，相關犯罪受害人僅依據這些案例直接請求外國法院承認與執行，我國刑事判決中責令退賠裁決仍存在不確定性。

四、我國電信網絡詐騙案件刑事判決中退賠裁決的域外執行路徑構建建議

依據國際法原則、規則和制度，推動我國裁判文書的全球化流動，既能在全球范圍內公平保護當事人合法權益; 又能增強中國司法制度的全球競爭力。（52）尤其是運用國際法提升跨境電信網絡詐騙追贓追逃工作實效，是做實從政治上看、從法治上辦，以國際司法合作現代化支撐和服務中國式現代化的生動體現。

（一）完善我國刑事判決退賠裁決域外執行的國際公約依據

“要堅持和維護聯合國憲章以及國際刑警組織章程，認真履行打擊跨國有組織犯罪公約和反腐敗公約，不斷完善相關國際規則，確保國際秩序公正合理、人類社會公平正義。”“我們要主動參與并努力引領國際規則制定，推動形成公正合理透明的國際規則體系，提高我國在全球治理體系變革中的話語權和影響力。”（53）筆者建議，結合我國正在積極推動的聯合國《打擊網絡犯罪公約》談判工作，以及運用《承認與執行外國民商事判決公約》，推動建立完善相關刑事判決中退賠裁決域外執行的國際公約依據，以國際法治思維和方式，應對打擊治理電信網絡詐騙犯罪等全球性共同挑戰，在全球范圍內維護被害人的正當合法財產權益。

1. 推進聯合國《打擊網絡犯罪公約》談判工作。2020年11月16日，習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上強調：“我們要堅定維護以聯合國為核心的國際體系，堅定維護以國際法為基礎的國際秩序，堅定維護以聯合國憲章宗旨和原則為基礎的國際法基本原則和國際關系基本準則。”（54）聯合國成員國最多，擁有的國際電信聯盟、經濟社會理事會、毒品和犯罪問題辦公室等專業機構最豐富，主導制定的全球性公約能反映大多數國家需求，面對跨國網絡空間犯罪的全球性挑戰，聯合國框架有利于促成公認度高、公正性強的打擊網絡犯罪公約和相應司法合作體系。我國一貫倡導和支持在聯合國談判制定打擊網絡犯罪公約。2012年第66屆聯合國大會上，中國、俄羅斯等上海合作組織成員國，提交了“信息安全國際行為準則”，2013年聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第22屆會議上，中國、俄羅斯、巴西、印度、南非等五國以“金磚國家”名義提出了《加強國際合作，打擊網絡犯罪》的決議草案。（55）2022年2月至3 月，聯合國《打擊網絡犯罪公約》特設政府間委員會第一次談判會議在紐約舉行，約140個國家、世界銀行等14個國際組織和140個非政府組織代表與會，并一致通過了聯合國《打擊網絡犯罪公約》框架和談判安排。（56）我國作為特委會副主席國，以構建網絡空間命運共同體為引領，推動特委會于2024年8月通過了公約草案，并將提交聯合國大會審議。（57）公約草案規定了“信息和通信技術有關的欺詐”及其“犯罪所得的洗錢”等條款，將電信網絡詐騙違法犯罪及其犯罪所得洗錢行為納入規制范疇，并在第五章“國際合作”中納入了第49條“通過沒收事宜國際合作追回財產的機制”、第50條“沒收事宜的國際合作”、第52條“所沒收的犯罪所得或財產的返還和處置”等規定。（58）這些規則很好吸收了聯合國《反腐敗公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》的犯罪資產追回機制規定。筆者建議，在推動公約締約國會議擬定該公約的補充議定書時，規定締約國法院裁判文書明確被害人財產權利受損的情形下，且法院地國和犯罪資產所在締約國當局追繳犯罪資產不足以彌補被害人損失的，允許和支持被害人在犯罪資產所在締約國法院另行提起民事訴訟，避免刑事沒收程序的過分遲延，從而在國際法上確立綜合運用公法、私法手段充分救濟被害人權利的規則。

2. 推進《承認與執行外國民商事判決公約》批準前專題研究。2019年2月25日，習近平總書記主持召開中央全面依法治國委員會第二次會議，對加快推進我國法域外適用的法律體系建設等工作進行部署。（59）2021年12月6日，習近平總書記在十九屆中央政治局第三十五次集體學習時強調：“要堅持統籌推進國內法治和涉外法治，加強涉外領域立法，推動我國法域外適用的法律體系建設。”（60）而我國民法和經濟法尤其是刑法一度均對域外效力持過度保守態度，只有少數法律規定了其域外效力。（61）盡管我國現行法律和對外條約中仍缺少承認與執行外國刑事判決的完整制度，我國刑法學界認為，承認和執行外國刑事判決實質上換來了外國對我國刑事判決的執行，對等的權利義務不涉及損害對方主權問題，我國也已經出現了與俄羅斯、美國、烏克蘭、喀麥隆、馬里等國相互承認與執行刑事判決的案例。（62）與此同時，2021年，最高人民法院出臺的《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》，2023年新修訂《中華人民共和國民事訴訟法》不斷細化關于承認與執行外國民商事判決的條款，其中充分借鑒了海牙國際私法會議有益制度成果。尤其在貿易保護主義甚囂塵上、逆全球化趨勢有所抬頭的國際形勢下，批準《承認與執行外國民商事判決公約》能夠展現我國的大國胸襟、制度自信和經濟韌性，推動我國實現中華民族偉大復興征程。（63）當然，《承認與執行外國民商事判決公約》作為重要的全球性公約，批準前必須緊緊圍繞更好維護我國主權、安全、發展利益，蹄疾步穩開展批準前的專題研究，進一步加強對涉及知識產權判決的承認和執行、共同法院、與其他國際公約的關系、涉及政府判決的聲明機制、反壟斷（競爭）事項適用等重點問題研究。（64）尤其是結合我國承認與執行外國刑事判決的理論研究和實踐探索，研究相互承認與執行刑事附帶民事判決以及責令退賠裁決的法律效果，在經過系統、充分、審慎研究的前提下，考慮提請正式批準《承認與執行外國民商事判決公約》，并按照對等原則，明確依據公約相互承認和執行刑事判決中責令退賠裁決的具體規則，為我國相關案件刑事判決中責令退賠裁決的域外執行提供權威的國際法依據，更好在全球范圍內維護當事人合法財產權益。

（二）完善我國刑事判決退賠裁決域外執行的司法協助條約依據

“要繼續完善我國司法協助體制，擴大國際司法協助覆蓋面。加強反腐敗國際合作，加大海外追贓追逃、遣返引渡力度。”（65）條約是確立國際法主體之間權利義務關系的重要國際法淵源，締結條約是創制國際法律規范的對外交往。（66）筆者建議，適時推進我國締結的雙邊刑事、民商事司法協助條約修訂工作，從中探索完善符合國家利益的刑事判決中責令退賠等金錢給付類裁決的相互承認與執行規則，并逐步推廣到我國新締結的雙邊司法協助條約文本，以及歐盟、東盟等區域性國際組織的國際司法合作框架。

1. 持續推動我國締結的雙邊司法協助條約“提質擴面”。2021年12月6日，習近平總書記在十九屆中央政治局第三十五次集體學習時進一步要求：“要把拓展執法司法合作納入雙邊多邊關系建設的重要議題，延伸保護我國海外利益的安全鏈。”（67）《締結條約程序法》以及《締結條約管理辦法》將有關我國承認與執行外國法院判決等司法協助條約、協定列為條約和重要協定。（68）2023年11月，司法部主要負責同志在新聞發布會上通報，我國已經與86個國家簽署了雙邊司法協助條約，與17個國家簽署了移管被判刑人條約，年均辦理國際刑事司法協助請求300多件、民商事協助請求3000多件。（69）2024年5月，習近平總書記對塞爾維亞進行國事訪問期間，形成了《中華人民共和國和塞爾維亞共和國關于深化和提升全面戰略伙伴關系、構建新時代中塞命運共同體的聯合聲明》以及《中華人民共和國和塞爾維亞共和國引渡條約》《中華人民共和國和塞爾維亞共和國關于民事和商事司法協助的條約》等28件雙方簽署或達成一致的合作文件。（70）我國雙邊司法協助條約的覆蓋面正在穩步擴大。筆者建議，本著從締約雙方共同利益出發的角度，可以進一步有序推動相互承認與執行法院判決條文的條約修訂和締結。一是完善我國與阿聯酋締結的民商事司法協助協定中有關“相互承認和執行刑事附帶民事裁決”范圍規定。我國刑事訴訟法律本身關于附帶民事訴訟受案范圍的規定，始終并未排除詐騙等侵財類犯罪。2018年新修訂《刑事訴訟法》第101條仍然規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”建議我國對外聯系機關和辦案主管機關適時商請對方司法當局，積極研討我國責令退賠裁決的民事裁決性質，及其作為附帶民事訴訟予以承認與執行等問題，并爭取以補充協定形式予以明確。二是擴大我國已締結雙邊民商事協助條約的適用范圍。對已將相互承認與執行的對方法院民商事判決的適用范圍擴大解釋到刑事訴訟中損害賠償裁決的條約，進一步推動覆蓋責令退賠裁決。三是進一步研究起草民商事司法協助條約有關民事判決范圍的條文范本，將責令退賠裁決或者附帶民事裁決納入相互承認與執行的民商事判決范圍，重點推動與尚未締結雙邊民商事協助條約的“一帶一路”沿線國家的談判，以國際民商事司法協助支撐和服務“一帶一路”倡議。（71）

2. 積極推動與歐盟、東盟等區域性國際組織的司法合作。區域性國際組織成員國具有疆域毗鄰的明顯地域性質，具有解決爭端、維持區域和平安全、保障共同利益、發展經濟文化和開展廣泛國際合作或者結成永久組織的要求，往往形成較廣泛的管轄范圍，并在區域之外擴展影響。比如，歐洲經濟共同體通過《洛美協定》（The Lomé Convention）聯系非洲、加勒比和太平洋地區的幾十個發展中國家。鑒于區域性國際組織的實際影響，《聯合國憲章》第八章“區域辦法”以全章篇幅規定了區域性國際組織的正式地位。此外，《聯合國憲章》第51條也將區域性國際組織納入聯合國維持國際和平與安全的世界體制。（72）法律全球化進程中，區域性國際組織促成了區域內國家間法律統一，一定程度上推進了法律全球化或者向法律全球化。（73）筆者建議，加強與歐洲聯盟、東南亞國家聯盟、阿拉伯國家聯盟、美洲國家聯盟、非洲聯盟等區域性國際組織的司法合作，有力推動我國與其成員國的司法協助條約締結。一是加強與歐洲聯盟的司法合作。歐盟具有獨立的外交權和締約權，歐洲法院判決能夠在成員國產生直接法律效力，并通過判例確立了歐盟法對各成員國及其國民的直接適用原則，優先于各成員國國內法且具有溯及力的效力優先原則。歐洲國際私法等民商法律體系，已經成為效力優于各成員國國內法的獨立法律體系。（74）特別是歐洲作為最早批準《承認與執行外國民商事判決公約》的地區，適時推動歐盟承認與執行我國相關刑事判決中責令退賠裁決有較大現實意義。二是加強與東南亞國家聯盟的司法合作。我國毗鄰東盟多個成員國，具有開展司法合作的地緣優勢。東盟成員國有文萊、柬埔寨、印度尼西亞、老撾、馬來西亞、緬甸、菲律賓、新加坡、泰國、越南，人口達6.6億，是當今世界重要的區域性國際組織。2003 年10月，我國宣布加入《東南亞友好合作條約》，并與東盟簽署了建立面向和平與繁榮的戰略伙伴關系的聯合宣言，成為首個加入《東南亞友好合作條約》的域外國家。我國與東盟的司法合作也越來越密切，2017年6月，第二屆中國—東盟大法官論壇通過《南寧聲明》，為相互承認與執行民商事判決奠定了基礎。（75）筆者建議，在此基礎上持續擴大我國與東盟的司法合作機制，并建議適時在我國與東盟的有關司法合作聲明中，納入雙方達成相互承認與執行刑事附帶民事訴訟、責令退賠裁決等共識的條款，以軟法形式推動東盟各成員國承認和執行我國電信網絡詐騙案件刑事判決中責令退賠裁決。三是積極加強與其他區域性國際組織的司法合作。建議加強與阿拉伯國家聯盟、美洲國家聯盟、非洲聯盟的司法合作，適時發布納入相互承認與執行判決共識等內容的司法合作宣言，為我國與這些重要區域性國際組織的經濟貿易合作提供有力法治保障。

（三）統籌推進與大陸法系和普通法系國家互惠案例實踐

法學是實踐性很強的學科。習近平總書記多次強調，“一個案例勝過一打文件”。互惠原則，又稱“對等原則”，是從荷蘭國際法學家胡伯“國際禮讓說”發展而來的古老法律原則，是當前國際私法領域平等互利原則的具體體現。《民事訴訟法》及其司法解釋均規定，存在互惠關系是承認與執行外國法院民商事判決的重要條件，而我國民事訴訟法律本身及其司法解釋未對互惠關系認定作出具體規定。對此，2019年，最高人民法院發布《關于人民法院進一步為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的意見》提出，在相互承認和執行民商事判決中采取推定互惠的司法態度。（76）2021年，最高人民法院發布的《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》進一步列舉了存在法律上的互惠關系、兩國之間存在互惠諒解或共識、存在互惠承諾等三種可以認定存在互惠關系的情形，突破了“事實互惠”的局限性，為我國民商事判決獲得外國法院承認與執行奠定了基礎。同時，大陸法系國家和普通法系國家，均要求外國法院判決必須符合一定條件，才能獲得內國法院承認與執行。（77）筆者建議，通過涉外法律服務業的發展，支持被害人請求大陸法系國家、普通法系國家法院承認與執行我國刑事附帶民事、責令退賠等裁決，形成可參照的典型案例。

1. 推動大陸法系國家互惠執行我國刑事判決責令退賠裁決。大陸法系國家雖然對互惠原則持有不同態度，但從私法統一化進程來看，尤其是歐盟國家間共同締結的《布魯塞爾公約》及其后續法律文件《布魯塞爾條例》均認為締約國一般應當承認與執行申請人在一國司法機關提起的針對另一締約國作出的裁判，在具體措施上包括：一是不對另一締約國的裁判內容實施實質審查；二是不對請求執行其他締約國裁判的申請人設定任何特別程序；三是將拒絕承認與執行其他締約國裁判的理由嚴格限定在公共秩序、程序違法或違反締約國司法秩序。可見大陸法系國家通過條約衡平了既判力沖突，實現了互惠關系的共享改造。即便未共同加入國際公約或者締結雙邊條約，大陸法系國家法院也已經出現基于互惠原則承認和執行我國民商事判決的案例。比如，2004年，德國旭普林公司向德國柏林高等法院提出承認與執行中國上海仲裁庭作出的其與無錫沃可通公司之間的仲裁裁決。柏林高等法院查明我國江蘇省無錫市中級人民法院在旭普林公司申請承認與執行前，已經判決確認該仲裁裁決無效。德國法官運用推定互惠的司法技術，認為中德兩國之間雖不存在相互承認判決的先例，但是沃可通公司在仲裁敗訴后行使的救濟手段為中德兩國法律所共同賦予，且其訴訟實體結果并未超出德國法院可能裁判之范圍，德國法院“不應當對給予互惠產生懷疑”，遂承認無錫中院裁判結果，駁回了旭普林公司的承認申請。（78）再如，在中荷兩國法律制度差異較大，缺少雙邊司法協助條約，以及承認與執行民商事判決等司法合作程度不深的情況下，荷蘭法院在承認與執行我國法院判決的“海爾公司訴阿爾德林案”中，基于我國法院作為合同訂立地及履行地的審理權，并結合《布魯塞爾條例Ⅰ》（重訂本）關于根據合同案件中債務履行地獲得管轄權的規定，以及荷蘭民事訴訟法關于合同債務履行地法院管轄權的規定，認定我國法院享有國際標準下的適格管轄權，且判決符合正當程序原則、不違反荷蘭公共秩序，并具有確定性，承認與執行我國法院對該案的生效民事判決。荷蘭作為海牙國際私法組織重要國際公約的積極推動者、參與者和貢獻者，對外國判決的承認與執行也有著較為成熟的制度。分析這些標志性案例中外國法院重點關注的適格管轄權、正當程序原則、公共秩序原則和判決確定要求，有利于推動我國法院民商事判決在歐洲以及世界范圍內的流通。（79）與此同時，我國人民法院涉外商事審判工作中，出現了適用法律互惠承認外國破產程序的“德國亞琛案”。（80）我國法律制度深受大陸法系影響，與大陸法系國家開展承認與執行民商事判決等司法協助具有一定的優勢。筆者建議，在這些案例基礎上，進一步探索推動法國、德國、荷蘭等大陸法系集大成國家法院承認和執行我國刑事附帶民事裁決或者責令退賠裁決，更加高效在歐洲甚至全球范圍保護當事人合法權益。

2. 推動普通法系國家互惠執行我國刑事判決責令退賠裁決。普通法系國家承認和執行外國法院判決，采取重新審理為主、登記執行為輔的機制。登記執行程序適用范圍有限，英國根據《判決延伸法》《司法管理法》《外國判決相互執行法》《民事管轄權和判決法》，以及歐共體國家簽訂的《關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》和英法、英比司法協助條約規定，承認和執行英聯邦國家和歐盟（歐共體）成員國法院作出的判決；（81）新加坡依據《英聯邦判決承認與執行法》《外國判決相互執行法》，承認和執行有關國家、地區法院作出的判決。盡管互惠原則并不是普通法的要求，但已經成為普通法系國家承認和執行外國法院判決的重要考量因素。（82）比如，1962年，美國統一州法委員會制定了《承認外國金錢給付判決統一法（UFMJRA）》。2009年7月，美國加利福尼亞州聯邦上訴法院作出的一項裁決，同意執行我國湖北省高級人民法院作出的一項民事判決，要求美國羅賓遜直升機有限公司向中國葛洲壩三聯實業股份有限公司賠償約65萬美元，成為美國法院承認和執行我國法院民商事判決的第一案。（83）2016 年1月，新加坡高等法院依據普通法作出一項裁決，同意執行我國江蘇省蘇州市中級人民法院作出的一項民事判決，要求新加坡遠東有限公司向中國昆山捷安特輕合金科技有限公司賠償19萬美元。（84）2016年12月9日，江蘇省南京市中級人民法院依據事實互惠認定方式，裁定承認和執行新加坡高等法院作出的相關民事判決。（85）2022年3月4日，廣東省廣州市中級人民法院依據事實互惠認定方式，裁定部分承認和執行美國加利福尼亞州中區美國地區法院相關民事判決（86）；7日，廣東省廣州市中級人民法院同樣依據事實互惠認定方式，裁定部分承認和執行美國加利福尼亞州洛杉磯縣高等法院相關民事判決。（87）2022年3月17日，上海海事法院依據法律互惠認定方式，裁定執行承認英國高等法院、上訴法院相關民事判決。（88）這些與普通法系國家的互惠實踐，特別是我國與新加坡已經簽訂了承認和執行金錢判決指導備忘錄，（89）為我國民商事判決在普通法系國家的承認和執行提供了有力支撐。但對于用于中國刑事訴訟中金錢給付類裁決，仍然需要加強對普通法系國家法律制度尤其是美國、英國、新加坡等典型的普通法系國家法律規則適用研究，從個案層面逐步推動中國刑事訴訟中金錢給付類裁決在普通法系國家的承認和執行。

五、結論與展望

從全球化發展進程來看，經濟和社會發展伴生的犯罪分子跨境經營、全球藏匿和贓款轉移的隱蔽性、流動性增強；從比較法沖突來看，各國法律制度差異帶來了跨境洗錢調查取證難、凍結和追贓難；從國際法制度建設來看，相較成熟的引渡和遣返制度，跨境追贓制度建設和司法實踐遠遠落后，盡管聯合國《打擊跨國有組織犯罪公約》《反腐敗公約》的通過揭開了國際社會跨境追贓合作的新篇章，但資產返還的繁瑣程序性障礙，并不能保障犯罪資產的全部追回。（90）單靠國際公法難以徹底解決跨境追贓問題。通過明確被害人要求返還不當得利的請求權基礎，在持續完善犯罪資產追回等國際刑事司法協助機制的基礎上，進一步運用“全球通”，積極推動聯合國《打擊網絡犯罪公約》談判以及海牙國際私法《承認與執行外國民商事判決》適用，進一步擴大“朋友圈”，推動我國與外國、區域性國際組織締結司法協助條約，進一步豐富“案例庫”，依據互惠原則推動我國責令退賠裁決的域外執行，統籌推進多元優勢互補、協同發力的國際警務合作和國際民商事、刑事司法協助機制，最大限度鏟除跨境電信網絡詐騙等新興違法犯罪的生存土壤，最大限度在全球范圍充分救濟被害人財產權益，特別是夯實涉外法治人才的國別法、比較法、國際法專業素養，通過涉外司法執法實踐、實操、實戰，（91）最大限度實現追贓挽損和打財斷血“兩手抓、兩手硬”。

與此同時，相較刑事判決中責令退賠裁決，刑事附帶民事裁決更容易通過相互承認與執行民商事判決的條約，請求外國法院承認和執行。而我國刑事訴訟法律本身，始終未將被害人因詐騙等非法占有、處置他人財物的犯罪行為遭受的損失，排除在刑事附帶民事訴訟受案范圍外，將刑事附帶民事訴訟受案范圍限縮為損害賠償的規定僅見于最高人民法院相關司法解釋。人民法院相關實證研究也認為，刑事附帶民事訴訟范圍的限縮排除了部分非法占有、處置被害人財產犯罪案件，盡管有利于法院對刑事犯罪案件審理，但一定程度上限制了刑事被害人要求賠償物質損失、申請回避、委托代理人、申請財產保全和先予執行、參加法庭調查和法庭辯論、請求法院主持調解和解、提起上訴、申訴和強制執行等訴訟權利。（92）筆者建議，從堅持統籌推進國內法治和涉外法治這一緊迫任務出發，適時研究完善刑事附帶民事訴訟受案范圍制度，更加充分保障相關犯罪刑事被害人在國內法院和外國法院的訴訟權利，更加充分實現其在國內和域外的財產權利救濟。