民國時期學者論法律學說

［摘 要］法律學說作為人類思想體系的重要組成部分，對法律發展與完善的重要性不言而喻，然而其地位一直以來都被實踐所忽視。民國時期，現代法學研究初創，學者們基于主體、內容、形式等不同維度對法律學說的內涵有著不同理解。從狹義法律淵源——是否具備直接法律效力的角度，學者們并不認可學說的法源地位；而從廣義法律淵源——構成法律的材料的角度，學者們則普遍認可學說是間接的法律淵源。實質上，前者已被包含在后者的語義之內。學者們通過將法律學說看作判例法、習慣法以及法理的一部分，間接賦予其法律效力的觀點為學說的司法適用創造了可能。鑒于此，當前實務與理論上可以通過加強指導性案例對法律學說的適用，以及肯定法理與學說的法源地位的方式，逐步為法律學說司法適用的正當化與規范化指明方向。

［關鍵詞］法律學說 法律淵源 法理 法律效力 指導案例

［基金項目］“四個共同體”視域下的法治中國建設 （23SKGH015）

［作者簡介］宋鵬，西南政法大學行政法學院法學理論專業博士研究生 （重慶 401120）

［DOI編號］10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2024.05.007

一、問題的提出

法律學說作為法學知識的重要組成部分，其作用一直以來都被實務界所忽視。目前，我國法學研究與法律實務之間仍有著一定的距離，未能形成理論與實踐的良性互動根據學者的實證研究，目前我國司法裁判中引用學說者不過數百份，只占文本總量的極少一部分。。一方面，司法作為法律實踐的重要一環長期以來都將法律學說拒之門外，是導致這一現象的主要原因之一；另一方面，理論上對學說能否作為法律淵源尚存爭議。2018年6月1日，最高人民法院頒布的《關于加強和規范裁判文書釋說法理的指導意見》第13條規定，法官可以引用“法理和通行學術觀點”論證裁判理由，這為法律學說的司法適用提供了規范依據。針對這一問題，學者們的研究主要集中在司法裁判援引學說的價值功能、規則建構以及理論意義等方面。然而卻鮮有人注意到中國近現代法學初創時代——民國時期學者們對法律學說價值與功能的研究。

現代意義上的法學研究在民國時期經歷了從無到有、由被動發展到自主推動的過程。民國時期法律學者們既注重對域外法學理論與法律制度的引進與傳播，也兼顧對本土法律精神與法律體系的探索與創造，其諸多觀點對當今仍有可借鑒之處，其中學者們對法律學說的看法即為適例。本文通過對民國時期學者們著述論說的整理與研究，探究當時學者們對法律學說內涵的認識、對法律學說法源地位的理解以及對法律學說作為裁判規范之方法的探索，以期對當下完善司法援引法律學說的相關制度提供些許借鑒。

二、民國學者對法律學說內涵的認識

迄今為止，雖無一個公認的概念可以準確地描述法律學說，但這并未引起學者們對該概念的過度爭議。原因在于，法律學說在不同學者眼中有著不同的指向。申言之，對法律學說的認知可以從主體、內容、形式、效力、歷史以及社會六個維度進行觀察［1］。民國時期學者們對法律學說內涵的認識也不例外。

（一）法律學說的定義

民國時期學者們對于法律學說的研討主要散布在其編著的法學基礎理論教材以及少數的論文當中。值得注意的是，學者們并未單獨針對法律學說進行長篇大論，而是通常將其放在法律淵源的背景下進行探討。因此，對法律淵源的理解是本文寫作無法割舍的一面。通過對民國時期學者們的著述進行整理后發現，學者們對于法律學說的定義主要有以下四種表達方式：

一是表述為“學者的見解”。民國初期的法學研究，特別是法學基礎理論的介傳主要通過翻譯日本學者所著的法學通論的方式［2］。在這一過程中，許多譯者將學說定義為“一人之私見”［3］54，或稱為“學者之議論”［4］124，并將其放置于法律淵源的分類當中。這一做法對民國學者有著不可言喻的影響，相似的定義同樣出現在民國中后期學者自主編寫的法律教材中。例如，胡慶育在《法學通論》一書中，將學說定義為“學者之個人主張”［5］68，樓桐孫同樣在其所著《法學通論》一書中，稱“學說本為私家之著述”［6］59。這種定義是從形式的維度表明學說的產生方式。嚴格來講，該定義不僅適用于法律學說，也同樣適用于哲學、政治學等其他學科領域內的學說。換言之，“學者的見解”是一個極簡單而又極寬泛的定義，不能清晰地表達法律學說的特性。然而，將這一定義安排進法學基礎理論的教材中卻又有其合理之處。在當時，學者們主要將法律淵源理解為構成法律規則的材料，加之正值六法體系的形成時期，各部門法極不完善，因而將學說做廣義的理解恰好滿足了立法的需要。正如學者所指出的：“所謂學說者，宜依廣義解釋包含一切學說而言，換言之，即不以法學上之學說為限?！保?］69這樣一來，哲學的、政治的、經濟的等等一切學說，凡具有法律意義者皆可成為立法的資料。

二是表述為“法律學者的見解”。楊廷棟在其《法律學》一書中，將法律學說定義為“法律學者之說”［7］15，從主體的角度對學說的制造者進行了界分。毛家騏在《法學通論》一書中，將法律學說的主體劃定為“研究法學者”［8］72。朱采真則認為，學說是“專家的意見”［9］21，強調作為學說生產者的權威性。這些定義均在形式維度的基礎上，進一步從主體維度對法律學說的內涵進行了解釋。換言之，通過對主體的限定將學說的范圍圈定在法學的領域內，能夠避免法律學說外延的無限擴張。不過，這種定義在民國時期尚屬少數，或許是由于法律學說作為一個抽象的法律概念并未在學者眼中引起足夠的重視。

三是表述為“學者對于法律問題的見解”。相較于前一種觀點，第三種定義則是注重從內容的維度對法律學說進行限定。例如，吳闓生在其1905年出版的《桐城吳氏法律學教科書》中，將法律學說定義為“學者關于法律之論說”［10］30。陳瑾昆在《民法通義總則》中，認為學說是“關于法律問題之見解也”［11］17。高維濬亦認為：“學說，為學者對于法律上所發表之各種見解，通常僅為私人研究法律之論著?！保?2］49相似表述諸如李寶森認為學說是“學者對于法律上主張之見解也”［13］21，周新民認為“學說，即個人關于法律問題的見解”［14］18。相較而言，從內容的角度定義法律學說更能體現法律學說區別于其他學科領域的特點。畢竟，僅從主體角度限定無法確保法律學者的學說是法學研究的結果。即便“法律問題”仍是一個外延較廣的基本概念，卻已能展現法律學說的獨立性。何任清則綜合主體與內容二維將學說定義為：“法律學者對于法律問題之私人主張也?！保?5］72如此一來，法律學說的基本涵義業已成型。

四是表述為“學者對于法理的見解”。在1930年會文堂新記書局出版的《新編法學通論》一書中，著者定義學說為“學者所下法理上之見解也”［16］47。前文提及的毛家騏于1931年出版《法學通論》一書，亦將學說定義為“研究法學者所下之法理上之見解也”［8］72。1931年，由蕭志鰲編著的《新民法總則提要》一書出版，其中對學說的定義與前者一致無二［17］12。王覲也稱：“學說云者，學者對于法律自法理上所抒之意見也。”［18］55由此可見，第四種定義突出了學者們對法理的重視。雖然法理也是一個極度抽象的概念，但不可否認的是，其為法律學說的存在提供了價值層面的支撐。正如有學者所言：“蓋單就律文上研究法律，不于法理法學上求所以之道，則所學之法律必多誤解，不能操縱自由，引用確當，不能特剏學說，以言改良，不能推測理義，以言改制甚矣，法理法學之不可不先法律而研究也此?！保?9］研究法律與法學若不從法理上進行思考，則無法正確理解并適用法律，亦不能創造新學說以改良法律。因此，同樣是在內容之維度闡釋法律學說的意涵，比起只談“法律問題”，言及“法理”則更上一層。

綜上所述，民國時期學者們對于法律學說的理解隨著認識維度的豐富而不斷完善。這其中，孫祖基的對學說的概括最為全面，他認為學說包括“法學家的著作和批評以及學理的探討和條文的解釋”［20］，包含了主體、內容及形式三個維度。

（二）法律學說內涵的歷史變遷

站在歷史發展的視野下，不同時期的法律學說有著不同的價值取向。因而伴隨法律的發展，法律學說的內涵也在不斷改變。

在近代以前，法律學說應當定義為“具備法律意義的學說”。在法治資源并不發達的古代社會，一些哲學的、倫理的、社會的學說，只要具有一定的規范意義，即具備轉化為法律條文的可能性，都會成為立法的材料。這一點在古代中國尤為顯著，正如學者所指出的：“吾國本以禮教立國，一切法律大都從儒法兩家之學說而出，如歷代法律上之出妻條例，即本于孔子家語所載之七出條例。其外各家學說之被采入法律者，不知凡幾?！保?1］32中國古代律例中的“七出三不去”正是倫理學說轉化為法律的實證。不僅在立法上，在司法中也存在同樣的現象。源起于西漢時期的“春秋決獄”即是利用儒家典籍中具備法律意義的學說審斷案件。究其原因在于古代中國“禮法一體”的制度構造使得法律規范與道德規范（倫理學說）難舍難分。在西方社會，宗教與政治對法律發展所產生的影響也同樣如此。

降至清末民初，西方法律理論與制度隨著侵略的炮火傳入中國，一場轟轟烈烈的修律運動也隨之興起，法律學說在其中的作用不可忽視。例如《大清新刑律草案》的編定即以“折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說”［22］1426為宗旨，《大清民律草案》的制定也以“原本后出最精確之法理”［23］1855為原則。由于此時西方社會的法律理念與法律體制均已成熟，因此修律時采用的學說就已經是具備獨立學科屬性，屬于法學領域中的法律學說。其最基本的內涵轉換為前文所說的“法律學者對法律問題的見解”。然而不可否認的是，立法的最終價值依托仍可能來源于其他學科的學說。李寶森在《民法概論》一書中稱：“我國現行法律，雖采取各國近代法學之思潮，然法律之根源，皆本于常綱常義，而常綱常義，即基于孫中山先生所著之學說，觀于現行民法制定之原則，咸以民生主義為依歸?！保?3］22因此，孫中山先生所倡導的“三民主義”學說，雖然屬于政治學說，但也具備指導立法的價值，成為當時立法的精神依歸。同時在司法層面，由于民初法制尚不完備，當時的最高司法機關大理院在裁判說理時不得不援引法律學說以彌補法律的不足［24］155。但與立法不同的是，法律至上是司法裁判的首要原則，因而出現在其中的法律學說也只能是法教義學的研究成果，并且需要警惕其他領域的學說對審判公正的侵蝕。清末民初是近現代法學的開端，真正意義上的法學研究從這個時候才剛剛開始，這為日后法學的繁榮與法律學說的大量涌現奠定了基礎。

及至當代，本土法學研究盛狀已今非昔比。隨著法學內部學科劃分的精細化以及新興法學部門的出現和發展，相關領域內的法律學說層出不窮。法律學說本身也成為學者們研究的對象。一個顯著的特點是對法教義學的重視，法律學說應當是法律學者們針對法律問題進行法教義學商討的結果。其內容應當與整個法律體系不矛盾，與法律系統相匹配，科學而有邏輯，并能夠經受實踐的檢驗［25］。對此，本文不再贅述。畢竟，相較于法律學說在實質內容上對法學發展的重要性而言，過度關注法律學說的形式已顯得沒那么必要了此處僅是指法學研究的層面，對于司法實踐而言，判斷法律學說與否仍需要一致的認定標準。。

三、法律學說作為法律淵源的探討

民國時期學者們對法律學說的介紹主要依托于對法律淵源一詞的探討之下，而法律淵源又是司法裁判尋依索據時無法繞開的話題。因此，本節站在當時學者們對法律淵源一詞所持不同理解的視角下，探究學者們對法律學說能否作為法律淵源的態度。換言之，是站在法律效力的維度下進行論述。

（一）否定說

否定說認為法律淵源是指“具備直接法律效力的法之形式”，類似于當代學者從司法立場對法律淵源的認識。因此，學者們認為學說不具備直接的法律效力，也因而否定其為法律淵源。

否定說中最嚴格者認為法律淵源只包括成文法與習慣法兩種。陳瑾琨認為，民法的淵源有兩層含義：“一謂發生法效力之原動力，是為第一淵源；一謂表現法之效力之法規，是為第二淵源?！保?1］7依據陳氏的定義，法律淵源與法律效力具有直接關系。具體而言，法律淵源的效力從實質上講來源于國家意志的肯定，從形式上講則表現為成文法與習慣法兩種。因此，法律淵源需具備法律效力，而學說是由學者所創造，“學者既非立法者，其所為之意見，有時固足促社會之注意，供立法之參考而為成文法或習慣法之資料，然直謂之為法源，固未為當也”［11］17-18。因此，不僅是學說，就連判例乃至法理，也被其排除在法源的范圍外。

張映南認為：“所謂法源者，專從國家所認為法的方法之差異，遂生其類別，茲僅舉成文法與不成文法二種，為法源。”［26］59張氏依據國家認可法的方式的不同，即國家對法的制定與承認，將法源分為成文法與不成文法兩種。這種觀點極有可能受到日本學者三渚信三的影響，三渚信三在其所著的《近世法學通論》一書中，認為法源的種類“只就國家認定法之方法，因其方法差異所生之類別而言，故茲規定法源之范圍僅舉成文法及不文法之二者而說明之”［27］52。三渚信三將國家作為法律產生效力的唯一方式，立法者即是國家之代表，因此法源應當具有法的效力。但張氏對法之效力的認識不止于此，法的效力包含產生與維持兩個過程。具體而言，法效力的產生源于國家的制定或承認，而法效力的維持則要回歸到對法本質的理解之中。依其所見，“法之本質實在于人類社會生活行動而有秩序之自然力。此生活行動之一定秩序，其在社會之一般人類有不得不遵其秩序之意識”［26］59。此種遵守秩序的意識即為“法律的意識”，也是法具有效力的究極根據，“法之淵源者，即不外此法律的意識，如何以發生而”［26］60。換言之，成文法的法效力一方面經由立法者的制定而產生，一方面經由執法機關在法適用的過程中喚醒人民潛在的“法律意識”——對“秩序之自然力”的遵守，而得以維持。不成文法在張氏眼中則單指習慣法一種?！坝兄^不文法與習慣法不同者，以判決例學說條理等皆屬于法源之中。總稱為不文法。所謂習慣法者，特不文法之一種耳。然而判決例學說條理等究不可稱之為法。是等之判決例學說條理等物，若因其永久長存，或為習慣法，或為成文法，乃可謂之為法，是不待論也。”［26］62因此，學說只有通過國家制定為成文法或明文承認后才能成為法源，進一步從本質上則是因為學說對一般民眾而言并不會產生一種“秩序的自然力”使其遵守為法，所以學說并非法源。

陳、張二人所代表的是最狹義的法律淵源觀，僅包括成文法與習慣法兩部分。即便是《中華民國民法》明文承認的法理也被其排除在外，學說則更不待言。法理之內容究竟是主觀的抑或是客觀的在民國時期尚存爭論，陳瑾昆認為：“蓋法理為審判官之主觀判斷，若竟以為法源，則不啻與審判官之立法權矣?！保?1］17因此，或許是為了限制法官的自由裁量權才將其排除在法源之外。學說作為學者個人的見解，具有更大的主觀性，自更難入其法眼。

否定說中，稍寬者認為法律淵源除成文法外尚包含判例法與法理，但不包括學說。史尚寬認為，“民法之法源者，構成民法法規之一切法則也”［28］4，即一切具有法律效力的規范，包括制定法、習慣法、判例以及法理。在大陸法系國家，判例之所以具有法律效力是因為“往往一判決既定之后，其后遇同樣之事件發生，如無特別反對之理由，必仍下同樣之判決。以同樣判決屢經援用之時，人民之間遂成為習慣，而發生法律之效力，此即所謂判例法也”［28］6。質言之，判例法從根本上講不在于判例本身具備法律效力，而在于其日積月累經司法采納成為習慣法的一部分后才獲得法律效力。但史尚寬并未承認學說可以通過此種途徑成為法源的一部分，顯然，學說被司法適用存在著更為嚴苛的條件。黃右昌也持相似觀點：“凡直接的間接的構成民法法規一切之法則，為民法之法源?！保?9］35黃氏將其分為制定法、習慣法、判例法與法理，與史尚寬的觀點基本一致，同樣不認可學說的法源地位。

李宜琛在其所著《民法總則》一書中則未使用“民法的法源”一詞，而直接以“民法的形式”稱之，所謂法源意指“民法于成文法典之外，更以何種之形式而存在”［30］6。具體而言，又分為民法典、特別民法法規、習慣民法與判例民法。值得注意的是，李宜琛并不認可法理的法源地位，“法理本身并非民法之法源，不過得以判例為基礎為判例法發生之淵源耳”［30］9。質言之，法官在司法審判無法可依之時，雖然可以從法理中尋求依據，但法理發生法律效力則是基于判例在事實上的拘束力。李氏持此觀點并不意外，特別是民初大理院在無成文民法典的困境下，通過發布解釋例與判例的方式指導各級法院進行民事審判，判例在事實上具有法律拘束力，是實質的民事法源。雖然李氏并不贊同學說的法源地位，但其對法理作為法源的見解亦為學說成為法源提供了一種可能性的思考。

綜上，從法律學說是否具有直接法律效力的角度看，法律學說能否作為法律淵源，學者們持否定態度。這一點并不意外，從“德法并舉”的傳統社會脫胎而來的近代中國受西方法治思想的影響，追求“法律至上”以擺脫舊制中“人治大于法治”的觀念，自然會排斥法律學說等因素對立法至上的破壞。但是其缺點也是顯而易見的，那就是無法應對法律與現實脫節的問題，而這一問題在民國時期的司法實踐、特別是民國早期尤為突出。

（二）肯定說

民國時期學者們對法律淵源的理解除了“具有法律效力的法的形式”這一角度外，更多學者傾向于認定法律淵源為“構成法規內容的材料”。在后者的認知中，這種“材料”既包含著具備直接法律效力的法律規范，也包括構成這些法律規范的實質性內容，學說即為其中之一除學說外，形成法律的材料尚有法理、判例、宗教、道德觀念等。。

早在民國初期翻譯的日本學者著作中，就已出現了這種觀點。在日本學者磯谷幸次郎所著、王國維譯述的《法學通論》一書中，法律淵源即為法律之起源的意思，“法律之起源者，蓋謂法律為何者所變化，申言之，即法律以何者為材料也”［31］73。從法律發展的歷史來看，特別是法律不完備的時代，學說的作用巨大：“然徵之古來之歷史，法學者所述極新之學說，或解釋法律之不明等事，裁判官若律師每參考此等學者之論說，以為解釋法律之材料，暗中助法律之進步，其力甚大?！保?1］89雖然隨著法律的不斷完善，學說不能像古時直接具備法律效力，但仍是立法的重要參考，“實法律淵源之重要部類也”［31］90。

張知本綜合日本學者奧田義人與梅謙次郎之研究所著的《法學通論》一書中，雖未單列法律淵源一章加以詳述，但其在法律的分類一章之中，將學說與判例列為習慣法的材料：“其習慣法一為法律家對于實際或預定之事實，所發表之見解；一為法律家基于研究之結果，所發表之學理，或則保存整理，或則解釋補充，故普通稱前者為事件法，稱后者為學理法。又其所謂事件法中，自裁判官之法律家對于實際之事實為判決，所發表之見解而生者，謂之審定法；自法律學者對于實際或假定之事實所表示之見解而生者，謂之法律家之鑒定?！保?2］18-19依其所見，法律家不僅有純粹從事法學研究的理論學者，還包括從事司法實踐的實務法官。法律學說不僅出自學者，也可出自法官。在盧弼、黃柄言的譯本中，則從構成法律內容之材料的角度認可了法律學說的法源地位：“蓋法律之進步，每后于社會之進步。社會而已進步也，則事物愈多，需要愈增，法律即有不完全之勢。其使之因應社會之情狀而改正之增加之者，厥惟學說，是以學說為法律之淵源也。”［4］124并且還進一步歸納出了學說作為法源的四種方式——以法學者法律解釋權、與學說以法律效力、編纂學說而為法典、學說養成習慣法。其中第四種方式即與張知本譯本中的觀點一致，但更為通俗易懂，具體言之：“法學者，代表一國法律之思想者也，故對于國法上之解釋論說，有重大之勢力。國民即因之以定其向背，而成為慣習，繼而變為慣習法?！保?］125因此，學說需借助人們對習慣所建立的法的認識的基礎之上，才能獲得法律效力。

民初學者們從立法角度對學說法源地位的肯定對當時乃至日后的法學研究影響巨大。學者們普遍注意到法律淵源的含義可以從多種角度理解，但在當時的學術背景下，學者們更青睞將法律淵源界定為“法律產生的淵源”，并將其區分為直接淵源與間接淵源。有學者稱法律淵源為“法律成立之原因”。夏勤、郁嶷編纂的《法學通論》一書中，認為法律淵源系指“法律成立之原因”［33］53。所謂法律成立的原因，不過是說法律基于何種事實而產生，學說即為其中之一。書中認為學說作為法律淵源分為直接與間接兩種方式，前者指直接賦予學說以法律效力，而后者是說采用學說作為立法的材料。何任清亦持同樣觀點，并且認為直接淵源是指有直接法律效力者，而間接淵源則須經國家承認后才能具備法律效力［15］68。劉子崧、李景禧編著的《法學通論》一書則將法律淵源認為是法的成立淵源，是指“法之成立原因的事實”［34］70。

也有學者稱法律淵源為“法律產生之材料”。例如，高維濬、朱方認為法律淵源“即法律所據以產生之資料”［12］44［21］27。歐宗祐、王登瀛等則稱民法之法源是指“構成民法法規的材料”［35］23［36］5。朱祖貽、聞亦有則直接以“組成法律的資料”一詞取代法律淵源作為該章節的題目［37］21［38］20，梁其林直言道：“資源與淵源，在名稱上顯然不同，而在實際上則是相同的，判例及學說既可為成文法或習慣法的資料，那末，當然可認為法律的淵源。”［39］9王覲雖然稱法律淵源是“以一定之規則所以為法律而存在之方法形式之通謂”［18］43，則仍是指法律之成立是基于何種材料，從而肯定了學說是一種法律淵源，“評判法律之是非善惡補救法律之缺點，解釋法律。胥學說是賴焉。此所以為法律間接之淵源也。惟是注意者，學說自體決非法律，立法者以學者所發表之學說作為參考之材料而已”［18］55。因此，王覲同樣認為學說可以被立法者參考成為間接的法律淵源，但學說本身并不具備法律效力。

此外，亦有學者將法律淵源區分為實質淵源與形式淵源。例如朱采真認為：“法律的淵源本可分做實質的和形式的兩種：實質的淵源是他的內容所從來，形式的淵源是把他制成有權威的法律的工具所從來。現在所說民法的淵源是指那實質的意義而言?！保?］16所謂實質的法律淵源即法律之內容的來源，換言之，即指構成法律的材料，而學說便是法律內容的來處之一。

簡而言之，在肯定學說為法律淵源的學者眼中，法律淵源一詞并不等同于具備法律效力的規范，而是包含法律規范在內的構成法律內容的一切材料。換言之，學說是法律淵源，但卻是間接淵源，并不具備直接的法律效力。因此，對于學說是否為法律淵源這一問題，否定派與肯定派的觀點表面上相反，實質上卻殊途同歸。具體言之，否定者從是否具有直接法律效力的角度界定法律淵源，那么學說當然非屬法源，而肯定者從是否可以作為法律內容之材料的角度界定法律淵源，那么從法律發展的歷史來看，學說當然是立法的重要參考，屬于法律淵源無疑，但學說只能做間接淵源并不具備法律效力。正如有學者所指出的：“國家僅賦法律以效力，不過為法律效力之所本，初非法律之所自來?！保?0］31否定者對法源的認定注重“法律效力之所本”，肯定者則強調法源為“法律之所自來”，實際上，后者的觀點已包含前者。肯定派的觀點雖然是站在立法的角度，但在司法領域也并非全無作用。相反，其與法律現實主義的觀點異曲同工，兩者都認為法律的淵源并不是法律本身。法律現實主義的代表人物格雷（John Chipman Gray）認為法律是由國家或任何人類組織化團體中的司法機構所發布的、用以確定法律權利與義務的規則［41］71。制定法、習慣乃至專家意見、道德等都僅僅是法律的淵源，法律則是法官在具體案件中的創造物。雖然這一理論有其不足之處格雷的理論在一定程度上混淆了法律與法律的淵源兩者之間的區別，法律淵源其實就是法律的一部分。，但對民國乃至眼下的中國都有一定的啟發意義。

四、法律學說的性質：如何成為裁判規范

通過上文的探討，民國時期學者對于法律淵源的認識有廣義與狹義之分。狹義的法律淵源僅指具備法律效力的裁判規范，可以稱其為“法律的形式”，廣義的法律淵源則指向構成法律內容的材料。從廣義法律淵源的角度看，學說作為法源無可非議。因此，本節主要從司法適用的角度論述法律學說在當時學者眼中作為一種裁判規范是何性質。

（一）判例法說

民國初年，政局跌宕，立法機關無法正常運轉，始終無一部成文民法典可供司法援用。大理院以其最高司法機關的地位，通過發布判決例與解釋例的方式實際承擔著“準立法”的職權，為指導當時各級司法機關進行民事審判發揮了重要作用。因此，學說得以通過判例獲得法律效力。

例如，戴修瓚稱：“當新舊過渡時期，不能無所遵循，大理院乃酌采歐西法理，或參照我國習慣，權衡折衷，以為判決。日積月累，編為判例，各法原則略具其中，一般國人，亦視若法規，遵行已久。論其性質，實同判例法矣。”［42］2此處的“西歐法理”，顯然不是抽象的法律精神，應是指從德、日等大陸法系國家移植而來的法律學說。戴氏的觀點以為當時大理院判例實際上與英美法系的判例法是相同的，可以直接作為法律淵源。郭衛于匯編大理院判例要旨時亦表示：“民國以后，大理院一以守法為準；法有不備或于時不適，則借解釋以救濟之。其無可據者，則審度國情，參以學理，著為先例?！保?3］1其直接肯定了學說作為具體內容對判例形成的重要性。夏勤同樣認為當時法官享有實質上的立法權：“倘不以成文法或習慣法為根據而就學說為判決之張本者，在采判例法之國家，除承認審判官于適用法律時有立法之權能外恐無詞以解判例之性質也?！保?4］這也與大理院司法中兼營立法的事實相符。傅文凱將判例分為“原始判例”與“演述判例”，“原始判例”旨在創制新法，其中暗藏“判理”［45］18。學說應當為“判理”的來源之一。但有學者認為，此時學說已被判例吸收，是判例具有實際的法律約束力，而非學說本體。例如，朱采真認為：“要曉得裁判上采取學說作為資料，是不是便已有了法律的效力，仍舊要加以個別觀察。因為一時作為裁判的資料，是沒有永久性，除非已被最高法院采取了方發生一般的拘束力。但在這種場合，學說已被看作判例，應該說是判例是法律的淵源了。”［9］22當代學者也曾指出，在當時的社會背景下：“判例為社會生活立法，學說則權威性的表達社會生活”［46］。學說不僅是法官造法的重要依據，甚至在指導判例如何造法，但具有法律效力的卻是判例法自身。

在民國早期無成文民法典的特殊情況下，學說通過作為判例的具體內容而獲得法律效力對于當時的司法審判而言具有重要意義。但正如學者所說的那樣，學說依賴判例容易使學說喪失獨立性而淪為判例的附庸，是判例而非學說自身具有法律效力有學者認為，僅通過法的內容無法決定法的類型。例如，以習慣為內容的制定法不是習慣法仍是制定法，以習慣為內容的判例法也不是習慣法仍是判例法。參見陳景輝《“習慣法”是法律嗎？》，載《法學》，2018年第1期。同理，我們也可以得出以法律學說為內容的判例法或習慣法仍然是判例法、習慣法，而不是“法律學說法”或“法學家法”。進一步我們想指出的是，以此二種方式適用法律學說面臨著雙重檢驗：一是要判斷法律學說本身的合理性；二是要判斷是否滿足判例法或習慣法的適用標準，這無疑增加了適用法律學說的復雜性與難度。。另外，隨著1929年《中華民國民法》的頒行，成文法的地位日益重要，學說依賴判例獲得法律效力的空間也變得越來越小。

（二）習慣法說

不同于判例與法理，習慣法一直以來都是僅次于成文法典的重要法源，這一點在民國時期學者的觀點中毋庸置疑。因此，有不少學者主張學說經長期適用可演變為習慣法而獲得法律效力。

徐增禮在1906年翻譯日本學者奧田義人著作《法學通論》中“法律淵源”一章時，認為學說成為法源的方式之一即是承認學說為習慣法：“法學者之在一國，即有代表一國之法律思想，故其于國法上之解釋論說，有重大之勢力。人民因之以定趨向，且因而成慣習，由慣習而成為慣習法，亦自然之勢也?！保?7］倪江表所持觀點類似：“學說之理論，人民常依其意義，以定從趨，久之自成習慣，此時得國家之承認，即變為習慣法矣。”［48］20宏文學院在1907年出版的《法制教科書》中也將學說列為習慣法產生的原因：“不文法，或稱慣習法，因國民之慣習對于自然所成立之規律，主權者認許之是也。故其濫觴或出于學說，或生于判例，又或出于古來之因襲，不論其事如何，國民一般慣用之，自為公然之法則?！保?9］11正如學說可以作為立法的材料一樣，學說亦可以作為習慣法產生的原因。區別在于，前者需要經過國家特定的立法程序，而后者僅需由司法機關在實踐中承認即可。前文所提及的張映南、陳瑾昆均認可學說可以作為成文法與習慣法之材料。胡元義認為學說得以成為習慣法的原因在于，同一學說“屢次反復時，則人民之間，即生一種遵依之習慣，其習慣一旦得法的認識，即成為習慣法”［50］35。質言之，學說經長期適用后使人民心中產生了“法的確信”，從而獲得了法律效力。梁念曾則認為：“惟有力之學說，使社會于無形中受其影響，創生一種新慣性因而成立習慣法時，則如斯之學說，自為習慣法成立之原因。但就學說之本身而言，無法律之效力?！保?1］7梁氏的觀點，將產生習慣法的學說限定為“有力之學說”，即受到社會認可的權威學說。

然而學說通過變為習慣法的方式獲取法律效力同樣面臨著獨立性喪失的問題，如同借助判例獲得法律效力一般，學說被習慣法所吸收融合，其本身仍不具備直接的法律效力。再者，學說經反復適用演變為習慣法須經歷一定的時間，這無法應對日新月異的社會變化對新裁判規范的需求。因此，以學說養成習慣法的方式賦予學說法律效力雖有歷史的證明，但對于成文法典密如凝脂的法治國家來說已不合時宜。

（三）法理說

民國時期的立法與司法對法理作為法律淵源給予了充分的肯定。從民初無法可依時大理院的司法裁判要旨大理院2年上字第64號判例：“判斷民事案件應先依法律所規定，無法律明文者，依習慣法；無習慣法者，則依條理，蓋通例也?！贝颂幍臈l理即法理。一直到日后的《中華民國民法》《中華民國民法》第一條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理?！?，均承認法理是繼法律、習慣法之后的第三位法源。民國時期學者們也普遍認可法理是重要的法律淵源，為學說的司法適用提供了前提。

法理究竟是客觀的存在，還是主觀的認識？這在當時尚無定論，但從公正審判的角度為了避免法官在司法裁判時濫用法理，多數學者主張從客觀的角度對法理的內容進行探求。例如，朱祖貽即說道：“法理的性質雖屬是抽象的，但在適用上又純粹為客觀的。”［37］25但法理的客觀性并不如法律、習慣法那般明確，“所以，根本問題不在于為法理的客觀性辯護，而在于通過何種方式使法理的客觀性得以呈現”［52］。蔡肇璜認為：“民事法律所未規定者，又無習慣者，審判官不能不從立法精神上著眼，以客觀的見解，推定法律原理應為如何之規定?！保?3］26張季忻贊同此種觀點，并進一步指出權威學說是客觀的參考之一：“法理，當然之理，是人類用稟賦的本能的理智觀念來衡量事物的是非的準繩。不過法理雖是人本能上所具備的，然法官在適用之時，卻不能全憑主觀的見解，須要參酌各種客觀的理解，如有權威學者的學說，以及各國所公認的法律的原則和先例?！保?4］19-20質言之，法理的客觀性可以通過學說得以展現。

此外，有學者從法理自身內容的角度肯定學說是法理的組成部分。日本學者富井政章認為成文法是“直接之法律淵源，不容有二”［55］19，但不成文法有學者主張僅指習慣法，亦有學者主張學說、判例與習慣法皆為不成文法。依其所見：“間接之法律淵源，則不必限于國民之慣習。雖一私人學說，亦有不計慣習之有無，而傅以法律之效力者，征諸羅馬，信不誣也。但與其稱為學說判決例，不如名之為條理（或曰：自然法）?！保?5］19因此，富井政章更傾向于將學說作為條理（或者法理）之一。胡毓杰認為法理內容之一是條理，條理又包括事理、情理、學理三者，“乃本于理智就社會科學現象所探求而得之衡平公正之原則”［40］45。學理即是學者運用理智就社會法現象研究所得的學說。張正學認為學說與判例均是法理的內容之一：“判例，是其效用不過形成法理之內容，應后于法律規定及習慣而適用，非有絕對及優先之勢力，與學說同。”［56］33其在《法官判斷民事案件適用之法則》一文中詳細論述了學說在大陸法系與英美法系國家中對司法審判有著重要影響［57］。梅仲協指出，司法官在判斷民事案件時若遇有法律、習慣兩無根據時，應當模仿瑞士民法以學說與判例為資料尋求法理依據［58］。丘漢平亦同樣認可學說與判例為法理的內容淵源，法官以法理斷案時“應參酌各家之立論以為推求，但司法官吏不受其拘束，得以己意認為于案情最公平之立論者斷之”［59］［29］92。

民國時期學者們對法理的理解不外乎“法律的基本原理”這一范疇，而法律學說作為具體可操作的法律理論，其本身與法理之間有著天然的融通性。簡言之，法理與法律學說之間是抽象與具象、包含與被包含的關系，法律學說天然就是法理（法內之理）。學說通過作為法理的義項之一，間接獲得法律效力，相較于借助判例法、習慣法二者，最大的優勢即在于保持了學說本身的自主性不致喪失與前兩種方式相比較，在承認法理為法源的前提下，只需要驗證法律學說自身的合理性即可，而無需再驗證法理的適當性。。同時，以法理之名適用學說在當時認可法理為法源的法制背景下，確保了法律學說能夠被司法適用的正當性。

五、啟示：法律學說作為裁判規范的正當性探索

現有法律文件中尚無明文規定法律學說可以直接作為具有法律效力的裁判依據，因此寄希望于立法上如《瑞士民法》第一條般直接肯定學說的法源地位過于激進。依據民國時期學者觀點，學說本身雖不具有法律效力，但在司法實踐中卻常常被采用，最好的辦法是尋求中間項，建立起法律學說與司法實踐的聯系。

民國學者對法律學說作為裁判規范的性質主要有判例法、習慣法與法理三種觀點。但“實際上，原初意義上的習慣法在今天幾乎不再發揮任何作用。相反，在今天的實務上，通過所謂‘判例’而創造出來的‘法官法’具有愈來愈重大意義”［60］449。習慣作為原始的法律形態，隨著法學的獨立發展在歷經法律成文化的浪潮之后，漸漸退出了法律的主舞臺。況且，法律學說往往代表了最新的法學研究成果，很難在短時間內獲得如習慣法一般的普遍適用性。因此，本節主要探討另外兩種觀點對當今的啟示。

（一）加強指導性判例對學說的適用

當前各級人民法院適用學說的水平參差不齊，并且僅靠一般案例無法使法律學說獲得普遍的法律拘束力。雖然我國沒有英美法系判例法的傳統，但已逐步建立起與之有一定功能相似性的中國特色案例指導制度。案例指導制度作為我國的特色裁判制度，對于各級人民法院的審判工作有著不可忽視的重要影響。特別是指導性案例中對裁判要點的歸納是法官進行司法裁判時的重要參考，“裁判要點是指導案例構成的核心部分，在外形上具有一般性規范的特征，旨在陳述一項法律部門所涉的法律命題或學說”［61］。由于指導性案例中的裁判要點是對諸多類似個案的裁判依據進行抽象提煉，所以這一過程可能是對已有法律學說的描述，也有可能是創設新的規范，而后一過程是對新法律學說的創造。特別是填補法律漏洞型的指導案例，其說理部分并非憑空產生，而必須借助于學說［62］。

從實踐中看，已有部分指導性案例引用了法律學說。第8號指導性案例即針對如何理解貪污罪中的“利用職務上的便利”一語，參考了多種學說觀點［63］。不過，指導性案例中的法律學說作為一種補充性法源，通常以隱性的方式影響著裁判結果，難以直接從裁判文書中體現［63］23。此外，仍有許多存有爭議的法律問題給予指導性案例發揮功能的空間。例如目前，司法實踐中對于民事侵權行為中因果關系的認定仍存在不同標準，這一問題在立法上也無明文規定。在“冉黔龍與沿河土家族自治縣官舟鎮第二中學等健康權糾紛案”中參見貴州省沿河土家族自治縣人民法院（2021）黔0627民初2035號民事判決書。，法官認為因果關系的認定應當采取“一重因果關系學說（即直接的因果關系）。而在“姚莉紅與盧甜瑜等生命權、身體權、健康權糾紛案”參見浙江省諸暨市人民法院（2021）浙0681民初6707號民事判決書。中，法官在分別介紹了“直接因果關系”與“相當因果關系”的學理內涵后，采取了后者作為認定案件事實的標準。由此可見，雖然立法沒有賦予法律學說以法律效力，但司法實務中并不乏引用學說的現象，甚至存在一些亂象。案例指導制度應當適時發揮其“統一司法尺度”［64］的作用，對于當前實務界中就某一類似法律問題而運用不同學說的情況加以甄別，擇其合適者發布相應的指導性案例。此外，對于實踐中出現的新興法律問題，雖立法上尚無回應，但若學界已有一定的研究成果，亦不妨通過指導性案例予以認可。如此，既緩解了司法裁判無“法”可依的窘境，減少立法與現實的差距，也能夠進一步促進理論與實踐的良性互動并且促進已有法律學說的更新。

理論上，學者普遍認為指導性案例具有“準法源”的地位，可以定義為“具有弱規范拘束力的裁判依據”［65］。況且，毋庸置疑的是，指導性案例在實踐中有著不容小覷的作用。“事實上諸多司法解釋的內容、指導案例的裁判說理都一定程度上吸收了一些理論學說，因而學術上對相關問題的關注程度也能夠推動法定原則從立法原則向司法原則拓展的進程?！保?6］因此，以其為法律學說停駐的港灣是可行之徑。

（二）明確法理的法源地位

如果說通過指導性判例對法律學說的參考與借鑒，是法律學說在司法中的間接適用，那么明確法理的法源性質以及法律學說對法理的附屬地位，則確保了法律學說在司法裁判中直接適用的可能。這一做法，既為抽象的法理找到了客觀的載體，亦能在法律不足之時解決司法審判無法可依的需求。

民國時期，在立法肯定法理法源地位的前提下，眾多學者認可學說屬于法理的表現形式之一，這一理念也影響到了民國以后的民法理論與司法實務。臺灣學者韓忠謨認為法律淵源“是研究或適用法律者所由汲取法律之泉源”［67］23，包括成文法與不成文法。其中，法理即是不成文法組成之一，而學說則又歸屬于法理之下：“法理就是條理，所包者廣，舉凡人倫之理，如正義、衡平等原則莫不皆是，又法學者的權威著述，就法律所為之詮釋、與推理也不失為法理的一部分?！保?7］26王澤鑒認為，法律學說是對法理進行探求所表達的見解。學說自然是法理的表現形式之一［68］14。中國臺灣地區現行“民法”延續了《中華民國民法》的規定，認可法理的法源地位、尤其是大法官解釋制度的存在，幾乎每一篇都會伴隨著對法律學說的援引。中國大陸雖目前尚不承認法理的法源地位，但理論上多認為學說是法理的內容之一。張文顯教授曾對法理一詞的義項作了詳細的歸納，其中之一便是法的學理、學說［69］。彭中禮認為：“法律學說與法理的關系可以概括為：法律學說是進行法理探索的結果，法理通過法律學說得以彰顯。”［1］93法律學說是法理內容的表現形式之一，也是法理內涵的重要載體之一。在司法實務中適用法理乃至學說的現象普遍存在，通過學者的實證考察，裁判文書中的法理“表征著人們對法律的理性認識，這一認識的成果即為法律學說、法律觀點、法律原理”［70］。

目前，司法實踐中對法理與學說的關系存在不同認知。一種觀點是將法理與學說并列適用。在“瑞興（北京）商業保理有限公司與鄭州航空港區航程置業有限公司合同糾紛案”參見河南省鄭州航空港經濟綜合實驗區人民法院（2018）豫0192民初2839號民事判決書。中，法官認為“有追索權的保理業務所包含的債權轉讓合同的法律性質并非純正的債權讓與，而應認定為是具有擔保債務履行功能的間接給付契約”屬于大陸法系的法學通說，而后又結合“間接給付”的法理內涵進行論證說理。此外，法官常?；\統地在判決書中以“依據現行相關法律規定以及法理學說和審判實踐”參見北京市懷柔區人民法院（2021）京0116民初2087號民事判決書。、“符合通行法理學說”參見北京市高級人民法院（2018）京民終520號民事判決書。等表述表明論證的嚴謹性與合理性。另一種觀點是將學說作為法理的內容之一進行適用。在“陳仕英與資陽市雁江區人民政府蓮花街道辦事處等提供勞務者受害責任糾紛案”參見四川省資陽市雁江區人民法院（2020）川2002民初113號民事判決書。中，法官認為，勞務者受害的責任由接受勞務方而非提供勞務方承擔的法理主要有兩種學說：“危險理論”與出于公共政策考慮的“風險分擔理論”。在“中國人民武裝警察部隊總醫院與趙相成等醫療損害責任糾紛案”參見北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第04746號民事判決書。中，法官認為侵權責任中“主觀過失”的法理包括“存在注意義務違反說”“行為標準違反說”等學說。由此可見，法官在實務之中對法理與法律學說兩者關系的認知存在混淆。一方面是由于各地各級法官學歷程度參差不齊，并且在審斷案件時多以部門法為主要參考與學習的對象，而對基礎法理的掌握較為薄弱；另一方面是因為法理與法律學說都是理性的法律知識，特別是法學通說與法理之間的界限存在模糊地帶，理論上對法律學說與法理兩者的關系也并無定論。

通過對不同國家和地區的“民法典”進行比較可以發現，制定法與習慣法作為前兩位的法律淵源，其地位無可撼動，但是對于第三位階法源的規定，卻不盡相同。關于此，主要有兩種立法模式：其一，引入法理、法之原則、法的精神等抽象法律概念作為兜底性法源。例如中國臺灣地區“民法”第一條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理?！逼涠?，則不談抽象的法律概念而將學說等具體的法理載體作為輔助資料寫入法源條款。典型者如瑞士民法第一條第三款規定，法律與習慣無規定時，法官應依據公認的學理與慣例自創規則以裁判之［62］105。然而金無足赤，任何人為的規定都有其不完美之處。針對中國臺灣地區“民法”第一條的規定，臺灣學者曾世雄曾評價道：“民法在第一條開明宗義作此規定，體例優美而不正確。就法源之種類而言，列舉其三，遺漏有余。就適用順序言，完全忽視私法自治之理念。”［71］22-23瑞士民法典第一條雖然賦予法官創設規則的權力，但因受制于法定的參酌與辯論義務，實踐中往往只引學說而不創規則［62］115。

因此，立法上不如兼取兩者之長，以法理作為繼法律與習慣法之后的第三位法源，并以法律學說作為參照資料［72］［73］［74］。法律史的發展證明，法律學說是法理不可分割的一部分。所以事實上，法理或者法律學說被立法所拋棄的原因，不是理論上的不認可，更多的是對司法技術層面的擔憂。盡管法律條文一直以來被認為是滯后的、謹慎的，但法律適用規則作為一項針對純粹法律問題的立法，應當具有一定的前瞻性與寬容度。唯有如此，才能解決實踐中法理與學說適用混亂的現象。

結 語

民國肇始，法學站在中西文化交匯的十字路口，迎來了新的起點。法律學說作為法律思考的結晶，對于其內涵與性質，民國學者們有著自己的見解。在立法層面上，法律學說作為創制法律的材料，是無可置疑的法律淵源。而在司法層面上，法律學說并不具備直接的法律效力。但法律學說作為古今中外司法裁判無可避免的法律資源，否定其具備法律效力并不完全恰當。因此，在當時的歷史環境下，法律學說借助于司法裁判的權威性、習慣法的法律確信以及法理的法源地位而獲得法律效力。這些觀點在當下看來仍有借鑒意義。例如，司法上，充分發揮指導性案例規范裁判標準的功能，明確對法律學說的適用，讓司法審判成為法律學說的試驗田，通過實踐積累立法經驗。立法上，勇于肯定法理的法源地位并輔以法律學說作為首要參考，同時完善法律學說援用的規則，使法律學說的司法適用正當化、規范化。換言之，作為一名心中充滿正義的法律人，其目光不僅需要在事實與規范之間不斷往返，亦需要在規范與理論之間來回穿梭。畢竟，法學的發展需要理論界與實務界的對話與互動方能日益完善。

［參 考 文 獻］

［1］彭中禮.論法律學說的司法運用［J］.中國社會科學，2020（4）.

［2］田夫.法理學與法學通論的關系——以近代中國對日本學說的引進為中心［J］.清華法學，2020（5）.

［3］織田萬.法學通論［M］.劉崇佑，譯.北京：商務印書館，1913.

［4］奧田義人.法學通論：上中卷［M］.盧弼，黃柄言，譯.北京：圖書發行社，1910.

［5］胡慶育.法學通論［M］.上海：太平洋書店，1933.

［6］樓桐孫.法學通論［M］.南京：正中書局，1940.

［7］楊廷棟.法律學［M］.北京：中國圖書公司，1908.

［8］毛家騏.法學通論［M］.北京：中央陸軍軍官學校政治訓練處，1931.

［9］朱采真.民法總則新論［M］.上海：世界書局，1930.

［10］吳闓生.桐城吳氏法律學教科書［M］.天津：華北書局，1905.

［11］陳瑾昆.民法通義總則［M］.北京：朝陽大學出版部，1930.

［12］高維濬.法學通論［M］.南京：國立編譯館，1943.

［13］李寶森.民法概論［M］.李寶森律師事務所，1948.

［14］周新民.民法總論［M］.上海：華通書局，1934.

［15］何任清.法學通論［M］.北京：商務印書館，1946.

［16］葛遵禮.新編法學通論［M］.王蘭，校訂.上海：會文堂新記書局，1930.

［17］蕭志鰲.新民法總則提要［M］.上海：神州國光社，1931.

［18］王覲.法學通論［M］.北京：公慎書局，1921.

［19］乾曜.法理法學法律之要譚［N］.申報，1920-10-06.

［20］孫祖基.法源與法形［J］.中學生雜志，1943（2）.

［21］朱方.法學通論［M］.北京：商務印書館，1930.

［22］黃源盛.晚清民國刑法史料輯注：下［M］.臺北：元照出版有限公司，2010.

［23］黃源盛.晚清民國民法史料輯注：四［M］.臺北：犁齋社有限公司，2014.

［24］黃源盛.民初大理院與裁判［M］.臺北：元照出版有限公司，2011.

［25］齊健.裁判文書援引法律學說實證研究［J］.法律適用，2021（7）.

［26］張映南.法學通論［M］.上海：大東書局，1933.

［27］三渚信三.近世法學通論［M］.鄧公杰，譯.上海：民智書局，1930.

［28］史尚寬.民法原論總則［M］.上海：大東書局，1946.

［29］黃右昌.民法詮釋總則編［M］.北京：商務印書館，1946.

［30］李宜琛.民法總則［M］.南京：國立編譯館，1943.

［31］磯谷幸次郎.法學通論［M］.王國維，譯.北京：商務印書館，1914.

［32］張知本.法學通論［M］.東京：湖北法政編輯社，1905.

［33］夏勤，郁嶷.法學通論［M］.北京：朝陽大學出版部，1919.

［34］劉子崧，李景禧.法學通論［M］.北京：商務印書館，1934.

［35］歐宗祐.民法總則［M］.北京：商務印書館，1928.

［36］王登瀛.民法總則［M］.北平法律函授講義，1933.

［37］朱祖貽.法學通論［M］.南京：正中書局，1944.

［38］聞亦有.法學通論［M］.南京：正中書局，1948.

［39］梁其林.民法概論講義［M］.北京：中央警官學校，1929.

［40］胡毓杰.民法概論［M］.上海：群益書社，1941.

［41］約翰·奇普曼·格雷.法律的性質與淵源：第二版［M］.馬馳，譯.北京：中國政法大學出版社，2012.

［42］郭衛.大理院判決例全書［M］.北京：中國政法大學出版社，2013.

［43］郭衛.民國大理院解釋例全文［M］.吳宏耀，郭恒，點校.北京：中國政法大學出版社，2014.

［44］夏勤.論判例［J］.國立北京大學社會科學季刊，1925（2）.

［45］何勤華，李秀清.民國法學論文集精萃：第1卷［M］.北京：法律出版社，2003.

［46］朱明哲.從民國時期判例造法之爭看法典化時代的法律場［J］.政治與法律，2018（11）.

［47］徐增禮.論法律之淵源（節譯法學博士奧田義人法學通論第二章）［J］.法政雜志（東京），1906（2）.

［48］倪江表.民法總則詮論［M］.倪江表律師實務所，1948.

［49］宏文學院.法制教科書［M］.天津：東亞公司，1907.

［50］胡元義.民法總則［M］.北京：北平好望書店出版社，1934.

［51］梁念曾.中國民法總論［M］.北京：建設印刷所，1948.

［52］胡玉鴻.民國時期法律學者“法理”觀管窺［J］.法制與社會發展，2018（5）.

［53］蔡肇璜.民法總則［M］.上海：大東書局，1947.

［54］張季忻.民法總則概要［M］.上海：世界書局，1929.

［55］富井政章.民法原論［M］.陳海瀛，陳海超，譯；楊廷棟，修訂.北京：商務印書館，1907.

［56］張正學，曹杰.民法總則注釋［M］.北京：商務印書館，1937.

［57］張正學.法院判斷民事案件適用之法則［J］.法學季刊，1925（4）.

［58］梅仲協.改革法律教育與提高司法官待遇［J］.新政治月刊，1938（2）.

［59］丘漢平.民法第一條疏議［J］.法學雜志，1936（4）.

［60］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.黃家鎮，譯.北京：商務印書館，2020.

［61］張雙根.指導案例制度的功能及其限度——以指導案例8號的引用情況為分析樣本［J］.清華法學，2017（3）.

［62］李敏.論法理與學說的民法法源地位［J］.法學，2018（6）.

［63］孫光寧.法理在指導性案例中的實踐運用及其效果提升［J］.法制與社會發展，2019（1）.

［64］劉作翔，徐景和.案例指導制度的理論基礎［J］.法學研究，2006（3）.

［65］雷磊.指導性案例法源地位再反思［J］.中國法學，2015（1）.

［66］何錦前，趙福乾.論稅收法定原則的司法化［J］.河北法學，2022（1）.

［67］韓忠謨.法學緒論［M］.北京：北京大學出版社，2009.

［68］王澤鑒.民法概要［M］.北京：中國政法大學出版社，2003.

［69］張文顯.法理：法理學的中心主題和法學的共同關注［J］.清華法學，2017（4）.

［70］郭棟.法理概念的義項、構造與功能：基于120108份裁判文書的分析［J］.中國法學，2021（5）.

［71］曾世雄.民法總則之現在與未來［M］.北京：中國政法大學出版社，2001.

［72］易軍.論作為民法法源的“法理”［J］.現代法學，2022（1）.

［73］楊群，施建輝.《民法總則》“法理”法源規則缺失與實踐重建［J］.南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學），2019（3）.

［74］姚輝.論民事法律淵源的擴張［J］.北方法學，2008（1）.

［責任編輯 錢大軍］

The Study of Legal Doctrine by Scholars in the Period of the Republic of China

SONG Peng

Abstract：As an important part of the human ideological system， the importance of legal doctrine to the development and perfection of law is self-evident. However， it has been ignored by practice. In the period of the Republic of China， modern legal research was initiated. Scholars had different understandings of the connotation of legal doctrine based on different dimensions such as subject， content and form. From the narrow sense of legal source - whether it has direct legal effect， scholars do not recognize the legal source status of the theory; However， from the perspective of legal sources in a broad sense - the materials constituting the law， scholars generally agree that the doctrine is an indirect legal source. In fact， the former has been included in the semantics of the latter. Scholars have created the possibility for the judicial application of the legal doctrine by taking it as a part of case law， customary law and jurisprudence and indirectly giving it legal effect. In view of this， in practice and theory， we can gradually point out the direction for the legalization and standardization of judicial application of legal doctrine by strengthening the application of guiding cases to legal doctrine and affirming the legal source status of legal theories and legal doctrine.

Key words：Legal Doctrine Legal Source Theory of Law Legal Effect Guiding Cases