公共秩序保留中的自由裁量權

公共秩序保留制度作為國際私法領域的核心支柱，有捍衛國家主權、維護社會公共利益等多重優勢，贏得了國際社會的普遍認可與廣泛應用。然而，該制度定義的模糊性和國際司法實踐中標準的不統一，使其具有一定的靈活性，這種靈活性為法官提供了較大的自由裁量空間。盡管自由裁量權在特定情境下展現了不可或缺的價值，但其潛在的風險亦不容忽視，特別是當濫用現象浮現時，可能會侵蝕司法公正與可預測性。本文將探討公共秩序保留制度的作用，聚焦自由裁量權在此制度框架下的運用實踐，最后提出一系列旨在合理限制自由裁量權的建議型策略。

一、公共秩序保留中自由裁量權的優勢

雖然全球化交流已經成為時代主旋律，但不同國家在發展歷史、文化傳統和道德觀念上有著本質差異，在利益訴求上也存在鴻溝。在此背景下，公共秩序保留制度作為平衡工具，為各國提供了更為恰當的利益防護屏障。例如，在我國公民王某、楊某婚姻糾紛案中，王某、楊某自結婚后就生活在阿根廷，后兩人婚姻破裂，自愿達成離婚協議。由于當時的阿根廷禁止離婚，故雙方達成長期分居協議以達到離婚目的，并請求我國駐阿根廷大使館承認且協助執行。我國法院適用公共秩序保留制度，認為達成分居協議就可以取得離婚效力不符合《中華人民共和國婚姻法》，故拒絕承認與執行該分居協議。

但是，由于公共秩序保留制度缺乏確定的內涵和統一的適用標準，容易被不適當地擴大解釋并濫用。19世紀末20世紀初，西方法學界創新性地引入了“司法自由裁量權”這一概念，即法官具有對法律規則或原則進行厘定的權力。

隨著全球化的浪潮不斷推進，涉外法律爭議日益增多且越發復雜，合理使用自由裁量權準確適用公共秩序保留制度愈發重要。通過理性的指引與合理的判斷機制，法官能夠在行使自由裁量權時保持適度與審慎，從而維護公共秩序保留制度的有效運作與公正性。同時，部分法律條文難以即時反映社會發展的最新面貌，法官可以根據專業素養及公平正義，運用自由裁量權這一靈活工具，創造性地彌補法律漏洞、填補法律空白，妥善解決個案中的具體爭議。例如，在海南省某木材公司與新加坡某公司案中，雙方簽訂了木材購貨合同，但新加坡某甲公司在未實gYgjY0b6B5VK4ec6LTmYBULU7izZmmLptOEt/wo8AEY=際裝運貨物的情況下勾結新加坡某乙公司偽造提單，并依據該提單收取貨款。廣州海事法院靈活運用自由裁量權，認為如果遵守跟單信用證的慣例將違反我國民法的誠實、信用原則，最終運用公共秩序保留原則排除了跟單信用證慣例的適用，實現了個案正義。

綜上所述，在公共秩序保留機制的構建與運作中，自由裁量權不僅占據了不可或缺的地位，而且其存在更彰顯出深刻的合理性與必要性。它不僅是法官應對法律局限性的有效手段，更是保障司法公正、促進法律適應社會發展的關鍵力量。

二、公共秩序保留中自由裁量權的缺陷

鑒于國際間缺乏統一適用準則，各國依據國情自行裁量，導致該制度框架寬泛，不同法律領域的立法者各自為營，賦予其寬泛的解釋空間，加劇了其模糊性。法官的自由裁量權亦隨之擴張，借助其兜底特性，有時甚至出現極少數法官通過自選準據法來塑造當事人權利義務的現象，加劇了司法的武斷性。

公共秩序保留制度猶如一柄雙刃劍，既賦予法官靈活應對案件、捍衛國家利益的利器，又因其概念的模糊，在實踐中易導致法官濫用自由裁量權，偏離了國際私法追求的價值平衡軌道，轉向其對立面。公共秩序保留制度的過度使用削弱了國際私法在調和跨國法律沖突方面的效能，對國際民商事活動的穩定與安全構成了障礙。例如，在一起國際商事仲裁案件中，一方當事人主張仲裁裁決違反了本國的公共秩序，從而請求法院拒絕承認或執行該仲裁裁決，即使該裁決在其他國家看來是合理的。這種行為將會損害國際法律合作與互信，影響跨國司法效率。

在探討公共秩序保留制度排除外國法后的法律適用問題時，存在兩種主要立場。第一，堅持嚴格適用原則。即當沖突規范指引下的外國法因違反法院地國公共秩序而被排除后，必須直接轉而適用法院地國的相關法律作為替代。第二，靈活處理，“必要時”可適用沖突規范所指向的外國法規定。

以上兩種立場均存在一定的局限性。第一種“必須適用法院地國法”的立場，雖體現了法律適用的明確性和可預測性，但過于僵化，忽略了國際私法沖突規范靈活解決跨國法律沖突的初衷。第二種“必要時”可采取沖突規范所指向的外國法的立場，雖然意在保持一定的靈活性，但“必要時”這一表述過于模糊，缺乏判斷標準，容易導致法官自由裁量權的濫用，進而引發法律適用上的不確定性和不一致性。特別是在不存在必須適用外國法的情況下，如何確定應適用的法律成為一個難題。

三、公共秩序保留中自由裁量權的完善

（一）合理使用最密切聯系原則

最密切聯系原則倡導在確立某一跨國案件應適用的準據法時，不應局限于固定框架，而應深入探究并辨識出與案件或涉案當事人存在實質性聯系的那個國家或地區的法律體系。此原則通過靈活選取與案件事實緊密相連的連結點，實現了準據法選擇的合理性與靈活性，有效規避了單純依賴國內法可能帶來的局限與偏頗。它要求法官通過細致分析案件的具體情節、爭議焦點及相關因素，綜合考量后確定最適宜的連結點，進而鎖定與特定民商事關系本質屬性最為契合的法律規范。

然而，最密切聯系原則的實施亦伴隨一定的挑戰與潛在風險。其中，最明顯的挑戰是該原則對法官的專業素養、法律視野及判案經驗提出了極高的要求。法官在判斷何為“最密切聯系”時，往往需要依賴其深厚的法律功底、豐富的實踐經驗以及敏銳的洞察力。這一過程充滿了主觀性與不確定性，可能因法官個體差異而導致裁判結果的不一致性。因此，在運用最密切聯系原則時，相關國家或地區必須確保法官隊伍的高素質與專業性，同時建立健全相應的監督機制與指導原則。

（二）將國內與國際公共秩序進行區分

在國際法與國內法的語境下，公共秩序這一概念呈現雙重面向。一方面，國際私法上的公共秩序，作為跨國法律適用中的安全閥，實則根植于國內法體系之中，其出發點與落腳點均在于維護特定國家的法律秩序與公共利益。因此，盡管冠以“國際”之名，國際私法上的公共秩序保留制度，本質上仍是國內法范疇內的制度構建，與法院地國的法律體系與價值觀念緊密關聯。另一方面，國際私法的公共秩序與國內民法的公共秩序，在適用范圍與條件存在著顯著差異。前者專注于涉外民事關系的調整，涉及不同法域間的法律沖突與協調，故其適用標準更為嚴格；而后者則專注于國內民事關系的規范，其適用相對直接且廣泛。公共秩序的雙重面向要求我們在法律實踐中，必須清晰界分兩者，避免因混淆導致的法律適用不當與國際民商事交往的障礙。

（三）進行法律論證

按照傳統的三段論推理，法官需要依據大前提（沖突規范）與小前提（案件具體事實），推導出應適用的準據法。這不僅要求法官精準把握案件情況、將案件具體情節提煉為一般法律事實，還需要法官根據沖突規范確定潛在準據法的范圍，并將準據法中的法律規則與案件事實進行反復比對、校驗與權衡，直至確定適用的準據法。然而，諸如案件定性的模糊性以及沖突法軟化所引發的大前提不確定性等，均對法律適用精確性構成了潛在威脅。為彌補這些不足，引入法律論證機制勢在必行。

法律論證的核心在于詳盡闡述法律選擇的裁量邏輯。法官需明確提出法律適用的具體立場，隨后深入剖析并展示支撐該立場的事實基礎；若事實依據尚不足以充分支撐結論，則需進一步補充論據前提，形成“事實+前提=結論”的論證鏈條。面對前提可能遭遇的質疑，法官需靈活應對，通過引入新的論據前提加固原有的論證體系，保障論證的連貫性與說服力。在公共秩序保留中進行法律論證不僅彰顯了法官自由裁量權的審慎行使，也為其正當性提供了堅實的邏輯支撐。

（四）借鑒成熟法律實踐

鑒于公共秩序保留制度所固有的模糊性與靈活性，在國際私法協助領域內，法院及相關機構傾向于寬泛界定其適用范圍。這使某些實質上未損害法院地國公共利益的協助請求，因被冠以“違背公共秩序利益”之名而遭到拒絕或不予認可，此舉無疑對國際間的順暢交往構成阻礙，同時制約了國際私法制度的健全與進步。

美國在公共保留制度立法與實踐方面展現出一定的成熟度。美國法院從昔日的廣泛采納轉為當前的極度審慎，在高層次法院中，這種謹慎態度更為凸顯。美國法院多次強調需對公共秩序保留的適用施加嚴格限制，明確指出唯有在外國法或裁決“嚴重背離”本國核心公共秩序的情形下，方可援引此制度。此外，美國的法院摒棄了“推定公共秩序”的模糊概念，轉而要求必須有明確且具體的“法律條文或判例先例”作為依據，方能適用公共秩序保留。聯邦最高法院也在數起標志性案件中屢次重申，堅決反對僅憑外國法與本國實體法之間的差異就輕率援引公共秩序保留制度。

結語

在公共秩序保留制度的實施中，法官的自由裁量權扮演著維護國家利益與公共政策穩定的關鍵角色，它賦予法官對抗不合理的法律適用情形的權限。然而，行使這一權力時，法官必須警惕其濫用的風險，因為濫用自由裁量權可能導致對外國法律的不當排斥。這不僅損害案件審理的公正性，也會阻礙國際私法實踐領域的交流與合作。為有效限制自由裁量權的濫用，筆者認為可從三個方面著手：一是明確并統一適用標準，減少主觀臆斷的空間；二是強化法律論證過程，確保裁量決策的合理性與透明度；三是積極借鑒在公共秩序保留制度方面具有成熟私法實踐國家的經驗，以審慎態度行使自由裁量權。