論版權領域中“必要措施”規(guī)則的困境與完善

［摘要］在算法推薦、云存儲等新型服務廣泛商用的背景下，網(wǎng)絡侵權案件頻發(fā)，但當前《中華人民共和國民法典》中“必要措施”規(guī)則仍存在范圍邊界不明、認定標準不統(tǒng)一的缺憾，可能面臨版權權利人的利益受損或網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權責任的適法困境。為平衡網(wǎng)絡服務提供者與版權權利人之間的利益平衡，相關部門亟待完善“必要措施”規(guī)則，形成規(guī)則之治。具體來說，相關部門應擴展“必要措施”規(guī)則的范圍邊界，明確刪除、屏蔽和斷開鏈接與其他必要性措施是遞進關系而非對立關系，并依據(jù)比例原則對疑難案件中的必要措施進行判定。

［關鍵詞］ “必要措施”規(guī)則；比例原則；算法推薦；網(wǎng)絡侵權

一“必要措施”規(guī)則的立法現(xiàn)狀與認定困境

（一）“必要措施”規(guī)則的立法現(xiàn)狀

在立法層面，盡管我國積極通過立法和修法（見表1）應對網(wǎng)絡侵權糾紛中的挑戰(zhàn)，但總體上仍存在相關立法缺乏體系性、必要措施種類范圍不明確、認定標準未統(tǒng)一的問題。從表1中可見，法律規(guī)定的必要措施種類可以區(qū)分為兩類：一類是刪除、屏蔽和斷開鏈接，另一類是其他必要性措施，如終止交易或服務。實踐中關于其他必要性措施的定性存在爭議，即網(wǎng)絡服務提供者是否應當針對網(wǎng)絡侵權采取“與算法能力相匹配的”救濟措施或事前預防性措施。從表1中可見，必要措施的認定標準為多因素考量，其中決定性因素為服務商提供的服務類型。實踐中相關部門對提供算法推薦、云存儲服務等新型服務提供者在侵權行為中的必要措施認定存在不同標準，如依據(jù)主客觀要件對必要措施進行認定。綜上，在立法層面，盡管我國對“必要措施”規(guī)則的規(guī)定有所完善，但隨著實踐中網(wǎng)絡侵權情況不斷變化，該規(guī)則已經(jīng)滯后，亟待進一步優(yōu)化。

（二）“必要措施”規(guī)則的適用困境

1.必要措施范圍邊界的模糊性

關于“必要措施”規(guī)則的適用范圍，當前司法實踐中存在分歧。第一種觀點認為網(wǎng)絡服務提供者的必要措施應嚴格限于刪除、屏蔽和斷開鏈接；第二種觀點認為網(wǎng)絡服務提供者應當采取包括但不限于刪除、屏蔽和斷開鏈接的救濟措施；第三種觀點認為應當為網(wǎng)絡平臺設定過濾義務，將強制性事前預防性措施納入必要措施的范圍之中，以更好地保護版權權利人的利益。在“百度網(wǎng)盤侵權”案中，百度公司的云存儲技術是一種從第三方下載文件，通過與服務器內的其他文件進行比對，對相同的數(shù)據(jù)進行合并存儲的新型存儲技術。二審法院認為，百度公司應當對云存儲技術帶來的侵權風險有足夠的認識，應采取必要的審查和分類管理措施謹防侵權的發(fā)生，即應采取事前預防性措施。總而言之，實踐中關于“必要措施”規(guī)則的適用范圍存在模糊地帶，未形成規(guī)則之治。

2.“必要措施”的標準判定困境

實踐中對“必要措施”的認定存在不同標準。一種認定標準為綜合多種因素對必要措施的必要性進行考量。具體而言，對明確服務類型的網(wǎng)絡服務提供者，相關部門依據(jù)“合格的侵權通知+侵權的初步證據(jù)+及時”的標準判定其行為是否構成必要措施。這一標準的缺陷在于，云存儲、算法推薦等新型服務類型不在原有的服務類型范圍內，該標準對此失靈。對算法推薦服務、云存儲服務等新型服務類型，相關部門在實踐中采取“信息管理能力相匹配+合格的侵權通知+侵權的初步證據(jù)+及時”的判定標準進行判定。另一種標準認為，必要措施的認定需要同時滿足形式要件和實質要件。形式要件指是否采取相應的必要措施，實質要件指采取的措施是否實現(xiàn)了制止或預防明顯侵權的目標，該認定標準的可取之處在于在有效保護版權權利人利益的同時給予了法官適度的裁量空間。

必要措施的種類與認定標準在司法實踐中的不暢銜接是導致網(wǎng)絡服務提供者陷入采取救濟措施而無法免責的另一困境，該困境源于認定標準的模糊性。通常來說，網(wǎng)絡服務提供者結合自己對法律的認識，采取相應的必要措施，便可以被認定為必要措施進而達到免責的效果。然而，由于必要措施的種類不明確、新型服務類型的定性難、認定標準的不統(tǒng)一等多種因素的疊加，網(wǎng)絡服務提供者認為的必要措施與法官認定的必要措施存在偏差，從而導致本應免責而無法免責的困境。

二、完善“必要措施”規(guī)則的必要性

（一）有利于平衡網(wǎng)絡服務提供者、版權權利人之間的利益

我國的“必要措施”規(guī)則源于美國的避風港規(guī)則。該規(guī)則的立法目的為：促進網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，維持網(wǎng)絡服務提供者與版權權利人之間的利益平衡。然而，隨著網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，避風港規(guī)則逐漸失靈，表現(xiàn)為網(wǎng)絡服務提供者與版權權利人之間的利益失衡。而深層次原因為網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中技術變革導致技術免責的中立性前提不再成立。具體而言，網(wǎng)絡服務提供者改變了以往僅提供單一信息管道的中介服務模式，轉向提供算法推薦、云存儲等新型服務，積極參與到作品的推薦和傳播中。這種轉變動搖了網(wǎng)絡服務提供者的中立基礎，使其在獲得競爭優(yōu)勢和巨額利潤的同時，依然能夠通過避風港規(guī)則進行免責，避風港規(guī)則可能成為網(wǎng)絡服務提供者躲避責任的依據(jù)。因此，相關部門完善“必要措施”規(guī)則，糾正避風港規(guī)則的適用，有利于重新平衡網(wǎng)絡服務提供者與版權權利人之間的利益。

（二）有利于規(guī)范裁量空間

“必要措施”的裁量空間存在于網(wǎng)絡服務提供者和法官的二元語境中，相關部門厘清“必要措施”的認定標準，其一，有助于規(guī)范網(wǎng)絡服務提供者的裁量判斷。從立法上看，不同法律對何時采取必要措施的表述有所不同。依據(jù)原《中華人民共和國侵權責任法》第36條，網(wǎng)絡服務提供者須“及時”采取必要措施，而《中華人民共和國民法典》第1195條第2款增加了“應當及時將該通知轉送相關網(wǎng)絡用戶，并根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施”的表述。這一修改一方面強化了網(wǎng)絡服務提供者對涉嫌侵權之網(wǎng)絡用戶的轉通知義務，另一方面給予了網(wǎng)絡服務提供者一定的裁量空間。也就是說，網(wǎng)絡服務提供者并不需要在接到通知后就必須立即采取必要措施［1］，而是可以根據(jù)一般人理性標準，自行判斷版權權利人的通知是否足以產(chǎn)生存在侵權的合理確信，進而再決定采取相應的救濟措施，即便事后證實存在侵權行為，網(wǎng)絡服務提供者也不會因此承擔責任。然而，網(wǎng)絡服務提供者裁量空間的不確定性可能導致責任主體的消極無為。網(wǎng)絡服務提供者可能因為侵權作品帶來的利潤和流量而不作為。若進一步提高注意義務，又會反向激發(fā)其權力過度自衛(wèi)的非正常行為，最終導致“公地悲劇”的發(fā)生［2］。其二，有利于規(guī)范法官的自由裁量權。在引入避風港規(guī)則之前，法官可以依據(jù)間接侵權一般規(guī)則，靈活解釋“理性人標準”，要求網(wǎng)絡服務提供者在特定情形下進行版權審查，從而更好地保護版權權利人的利益。然而，避風港規(guī)則的引入改變了這一局面。根據(jù)避風港規(guī)則，網(wǎng)絡服務提供者只需采取明確的刪除、屏蔽或斷開鏈接措施，即可以完全免責，而不必采取其他額外的救濟措施，這在某種程度上縮小了法院原有的自由裁量空間［3］。為了避免提供算法推薦、云存儲等服務的平臺對權利人的合法權益造成損害，法院的做法是利用自由裁量權突破傳統(tǒng)域外立法以往所堅守的對網(wǎng)絡服務提供者沒有義務主動審查或積極發(fā)現(xiàn)其侵權行為的注意義務邊界，要求網(wǎng)絡服務提供者采取與較高注意義務相符的“必要措施”，以網(wǎng)絡信息管理能力為核心的更高注意義務成為認定必要措施的標準，而網(wǎng)絡信息管理能力的判斷依賴于行業(yè)標準和個案情況考量，這可能再次增加法院的自由裁量權；在處理涉及知名作品的糾紛時，法院通常要求網(wǎng)絡服務提供者承擔更高的注意義務，并對潛在的侵權內容進行事先審查，法院通過行使自由裁量權再次突破了既有的注意義務邊界［4］。因此，相關部門完善“必要措施”規(guī)則不僅有助于避免法官自由裁量權的過度擴張，還能夠為法院在判決時提供更明確的法律依據(jù)，促使裁量更加合理、公正。

三“必要措施”規(guī)則的完善與適用

（一）必要措施范圍的厘定

1.必要措施與刪除、屏蔽及斷開鏈接

“必要措施”規(guī)則與“通知-刪除”規(guī)則是包含關系，而非對立關系，刪除、屏蔽和斷開鏈接與其他必要性措施是遞進關系，而非對立關系。網(wǎng)絡服務提供者通過采取刪除、屏蔽及斷開鏈接措施獲得免責的前提之一是其技術的中立性，其扮演類似于“中介者”角色。在傳統(tǒng)的網(wǎng)絡侵權糾紛中，法院通過界定網(wǎng)絡服務提供者提供的服務類型及其是否采取相應的措施來判定其免責與否。由于技術的中立性，只要網(wǎng)絡服務提供者采取相應措施，無論適用“必要措施”規(guī)則還是“通知-刪除”規(guī)則，網(wǎng)絡服務提供者均可免責。然而，算法推薦、云存儲等服務不屬于傳統(tǒng)的服務類型，如算法推薦基于用戶的歷史偏好，構建數(shù)據(jù)模型并定向推送內容，極大地加速了侵權內容的傳播，這動搖了技術免責的中立性前提。因此，當新型服務動搖“通知-刪除”規(guī)則的中立性前提，原有的規(guī)則將不再適用，相關部門應要求網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽及斷開鏈接以外的其他必要性措施。在算法推薦第一案中，法官認為關鍵詞屏蔽的消極措施不足以消除算法推薦對侵權內容傳播的助長作用，字節(jié)跳動公司應當采取與其算法能力相匹配的更高層次的措施，以有效遏制侵權行為。這表明，在算法推薦、云存儲等新型服務類型中，網(wǎng)絡服務提供者需要承擔更高的注意義務，要根據(jù)自身技術能力和參與程度采取相應的積極行動。

2.必要措施與強制性事前審查措施

“事前審查措施”被納入“必要措施”規(guī)則之中是必要的。2019年5月17日，歐盟公布了《歐盟數(shù)字化單一市場版權指令》（以下簡稱《指令》）。《指令》規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者除履行“通知-刪除”規(guī)則的義務，還須盡最大努力降低侵權作品的未來可獲得性，實質上要求網(wǎng)絡服務提供者采取積極主動的事前預防性措施。歐盟此舉的目的在于降低網(wǎng)絡服務提供者與版權權利人之間的“價值差”，“價值差”這一概念由音樂產(chǎn)業(yè)提出，其認為網(wǎng)絡平臺規(guī)避音樂許可的正常規(guī)則，導致市場扭曲，即網(wǎng)絡平臺從音樂中獲取的價值與返還給音樂版權人的價值之間不匹配。如YouTube作為全球知名的音樂訪問平臺，提供了大量的音樂內容，但向音樂產(chǎn)業(yè)支付的版稅卻相對較低［5］。這種利益不對稱促使立法者加強對平臺的監(jiān)管，并要求采取更多的主動性措施來保護版權。

從我國司法實踐看，對具有較強算法能力的網(wǎng)絡服務提供者，有些法院也要求其采取事前預防性措施。從學界上看，有學者從言論保護的角度論證了要求部分網(wǎng)絡服務商承擔版權內容過濾義務并不會增加公眾發(fā)表合法言論的成本。但網(wǎng)絡技術和商業(yè)模式的演進，可能導致服務商從用戶侵權行為中獲得更多的利益，或者有能力更有效地阻止侵權內容的傳播［6］。因此，在這種情況下，相關部門要求網(wǎng)絡服務提供者承擔更高的注意義務，強制其研發(fā)事前過濾系統(tǒng)進行事前預防性審查，是一種合理的制度選擇［7］。此外，如果相關部門將事前審查措施排除在必要措施范圍之外，網(wǎng)絡服務提供者可能會因缺乏明確的預期而消極采取救濟措施，或反向激發(fā)過度審查的行為，從而損害用戶的合法權益。因此，雖然事前預防措施的引入是必要的，但其適用范圍應當根據(jù)個案具體情況進行審查，而不能一概而論。

（二）比例原則指導下“必要措施”規(guī)則的適用

比例原則被稱為行政法中的“皇冠原則”，其核心理念是防止國家公權力對私人權益的不當干預。比例原則由適當性原則、 必要性原則和均衡性原則構成。2016年7月，在南京召開的全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會暨全國法院知識產(chǎn)權審判“三合一”推進會明確提出，知識產(chǎn)權的司法保護應遵循 “司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調”的司法政策，其中“比例協(xié)調”政策被視為行政法中的比例原則在知識產(chǎn)權法中的應用。比例原則作為傳統(tǒng)意義上的公法原則亦適用于作為私法的知識產(chǎn)權法領域。具體在“必要措施”規(guī)則的適用上，比例原則可以發(fā)揮指引作用，對模糊的規(guī)則作出合理解釋，指導“必要措施”的標準判定。不同認定標準的主要分歧在于刪除、屏蔽和斷開鏈接以外的必要措施認定上，其本質在于對非傳統(tǒng)類型服務下網(wǎng)絡服務提供者是否具有較高的注意義務或內容過濾義務存在爭議。在“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調”的政策框架下，知識產(chǎn)權司法保護更應堅持比例原則，防止知識產(chǎn)權司法保護中出現(xiàn)矯枉過正的情況。具體而言，比例原則要求不囿于既有的多因素判定標準，而是在個案中回歸“阻止+預防”的標準，對必要措施的范圍進行合理界定，以確保網(wǎng)絡服務提供者的注意義務與其實際服務能力相符，避免對其施加過度的義務，在保障版權權利人權益的同時，兼顧網(wǎng)絡服務提供者的正當利益。

1.適當性原則

適當性原則要求行為與目的適當，即版權方之作品獨占權益應為知識產(chǎn)權法律所優(yōu)先保護之利益，應當制止并且防止侵權的發(fā)生。盡管“必要措施”規(guī)則有促進網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的，但這一目的相較而言處于較低的位置，因此面對新型網(wǎng)絡服務如算法推薦和云存儲服務引發(fā)的網(wǎng)絡侵權糾紛，刪除、屏蔽或斷開鏈接無法保護版權人的利益時，相關部門要求網(wǎng)絡服務提供者承擔較高的注意義務或內容過濾義務并采取更多的必要措施是適當?shù)摹?/p>

2.必要性原則

必要性原則要求行為造成的損害最小，即強制網(wǎng)絡服務提供者采取與其算法能力相匹配的必要措施或內容過濾措施以降低損害，這個損害指對用戶的合理使用權利的損害。網(wǎng)絡服務提供者研發(fā)的屏蔽技術或內容過濾技術，可能對用戶的合理使用產(chǎn)生誤判，即無法在個案中明確用戶是合理使用抑或是適用統(tǒng)一裁判規(guī)則。但選擇合理的內容過濾標準，并配以必要的人工補救措施，并不會實質增加用戶發(fā)表合法言論的成本，且隨著技術的進一步進步，其識別能力也將會進一步提高，強制網(wǎng)絡服務提供者采取與其算法能力相匹配的必要措施或內容過濾措施符合必要性原則。

3.均衡性原則

均衡性原則要求損害與收益要合理均衡，即行為造成的損害應小于其所帶來的總體收益。在知識產(chǎn)權保護中，除了嚴格保護版權權利人的利益，確保對其權益的損害最小外，相關部門還須關注網(wǎng)絡服務提供者的利益。必要措施的認定應限制在實現(xiàn)版權保護目的的最小限度內，以避免因過度要求而增加網(wǎng)絡服務提供者的負擔。其一，根據(jù)危險控制理論，距離危險源越近的主體越容易控制危險的發(fā)生。侵權人相較于受害人更有能力控制侵權風險，網(wǎng)絡服務提供者能夠以相對較低的成本控制侵權行為的發(fā)生。其二，算法能力越強的網(wǎng)絡服務提供者，其研發(fā)和實施預防措施的技術成本也相對較低。此外，大型企業(yè)完全有能力承擔研發(fā)過濾系統(tǒng)的成本；相關部門針對小企業(yè)無力承擔高昂的過濾系統(tǒng)研發(fā)成本的問題，可以放寬對其的要求，確保其正常運營。同時，相關部門應鼓勵小企業(yè)與專門從事過濾系統(tǒng)研發(fā)的企業(yè)合作，共同分擔成本與責任，以達到均衡性原則的要求，在兼顧網(wǎng)絡服務提供者利益的同時，逐步實現(xiàn)對版權權利人利益的有效保護。

四、結語

相關部門完善“必要措施”規(guī)則對網(wǎng)絡服務提供者及版權保護之間的利益平衡至關重要。面對算法推薦、云存儲等新型優(yōu)質服務類型帶來的挑戰(zhàn)，現(xiàn)有規(guī)則無法有效對網(wǎng)絡服務提供者采取措施的必要性進行合理審查，網(wǎng)絡服務提供者可能因此承擔本不需要承擔的責任，反之又會損害版權權利人的利益。在嚴格保護、比例協(xié)調的政策背景下，相關部門擴展必要措施的范圍邊界，在比例原則的指導下，回歸“阻止+預防”的標準對疑難個案中的必要措施進行判定可能是現(xiàn)階段最行之有效的做法。

［參考文獻］

［1］葉名怡.網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任［J］.地方立法研究，2023（04）：19-35.

［2］馮建華.存異而治：網(wǎng)絡服務提供者權責配置的進路與理路［J］.新聞與傳播研究，2022（04）：56-72.

［3］楊瑩瑩.算法推薦服務提供者注意義務擴張的合理邊界［J］.蘭州學刊，2024（08）：88-103.

［4］熊皓男.論網(wǎng)絡服務提供者的版權審查義務［J］.電子知識產(chǎn)權，2021（06）：34-43.

［5］萬勇.著作權法強制性過濾機制的中國選擇［J］.法商研究，2021（06）：184-196.

［6］崔國斌.網(wǎng)絡版權內容過濾措施的言論保護審查［J］.中外法學，2021（02）：305-326.

［7］崔國斌.論算法推薦的版權中立性［J］.當代法學，2024（03）：55-69.