科技成果“先用后轉”交易模式之合法性芻議

摘要：文章遴選出“先用后轉”交易與專利開放許可的沖突、“先用后轉”交易中的轉化方式合法性、免費許可中的國有資產流失三個主要問題進行論述，以期論證“先用后轉”交易之合法性。專利開放許可制度與科技成果“先用后轉”在客體、性質、免費模式等方面均存在本質區別，而兩種制度適用的沖突可以通過民事法律關系進行調整。“先用后轉”交易排除協議定價的交易方式是為保障多數參與者公平取得科技成果的權利，排除協議定價因缺乏的公開性所造成的信息壁壘，且“先用后轉”交易模式不具有強制性，并不根本性排除協議定價的適用。“先用后轉”交易中的免費許可是附條件的免費，且不屬于獨立的科技成果轉化，單獨的免費許可行為不足以構成國有資產流失。

關鍵詞：科技成果轉化；專利開放許可；國有資產

2021年10月開始，浙江省科學技術廳在全國率先探索科技成果“先用后轉”新機制，即科技成果向企業先免費試用、后付費轉化。2022年11月18日，浙江省地方標準《科技成果公開交易規范》（DB33/T 2549-2022，以下簡稱《公開交易規范》）發布，并于2022年12月18日起正式實施。《公開交易規范》明確了科技成果“先用后轉”的交易模式，并規定了相應的交易程序。

“先用后轉”交易模式作為由浙江省率先提出的創新型科技成果轉化方式，對于其合法性的探討也是“先用后轉”推進工作中的重要任務。

一、科技成果“先用后轉”交易模式的定義

針對科技成果轉化信息不對稱、供需不匹配、價格不確定及山區26縣企業風險敏感性強、成果承接能力弱等問題，浙江省率先提出了“先用后轉”交易模式，即科技成果“先免費試用、后付費轉化”（見圖1）。經過兩年探索，“先用后轉”交易模式在2023年2月被寫入《浙江省人民政府印發關于推動經濟高質量發展若干政策的通知》（浙政發〔2023〕2號），正式向全省推廣。

依據《公開交易規范》的規定，“先用后轉”交易模式下，出讓人通過科技成果交易平臺向一個或多個被許可人免費許可科技成果，在規定期限內提出受讓意向的被許可人，或其他主體可與出讓人通過掛牌或拍賣的交易方式就科技成果進行有償轉化。而在“先用”階段，許可人是不被允許收取許可費用的，且其作出的許可應為普通許可，許可人不應向任何被許可人作出排他許可或獨占許可。不論是否有未到期許可，許可人均可以隨時轉化科技成果，并通知所有在許可期內的被許可人。

二、“先用后轉”交易模式中存在的合法性問題

（一）“先用后轉”交易與開放許可

專利開放許可制度由2021年修訂的《專利法》創設①，二者的沖突在具體層面主要體現于其客體可能發生的交匯。專利開放許可與“先用后轉”中的免費使用均為“一對多”的許可模式，且均為普通許可，因而在高校院所的專利層面容易出現同一專利同時實施了開放許可與“先用后轉”的情形。開放許可作為由《專利法》規定的特殊專利許可制度，“先用后轉”交易模式與其存在的沖突或將構成對上位法的突破，從而其合法性將出現瑕疵，因此，二者之間的沖突能否化解，是否足以形成對上位法的突破，是論證這一問題的關鍵。

（二）轉化方式的合法性

依據《公開交易規范》的規定，科技成果在進入付費轉化階段后，應當通過掛牌或拍賣的方式進行交易。但依據《促進科技成果轉化法》的相關規定，國家設立的研究開發機構、高等院校對其持有的科技成果應當通過協議定價、在技術交易市場掛牌交易、拍賣等方式確定價格。相較于《促進科技成果轉化法》的規定，《公開交易規范》中關于確定科技成果價格的方式缺少了協議定價方式。與《專利法》相同，《促進科技成果轉化法》是《公開交易規范》的上位法，《公開交易規范》對協議定價方式在科技成果“先用后轉”付費轉化階段的排除適用是否構成對上位法的違反也是本文即將探討的問題之一。

（三）免費許可中的國有資產流失問題

不論是《促進科技成果轉化法》，還是《浙江省促進科技成果轉化條例》，均不同程度提及了研究開發機構、高等院校等由國家設立的單位。在科技成果轉化過程中，避免國有資產流失是上述由國家設立的研究開發機構、高等院校應當關注的問題。雖然《行政事業性國有資產管理條例》已對國家設立的研究開發機構、高等院校對其持有的科技成果的使用和處置作出了特殊規定，①但是“先用后轉”交易模式并非由《促進科技成果轉化法》直接規定的，《公開交易規范》則直接明確免費試用階段的許可價格為零，該項規定是否構成對《促進科技成果轉化法》及對《行政事業性國有資產管理條例》的突破，是否構成國有資產流失，也是論證“先用后轉”交易模式合法性的重點。

三、“先用后轉”交易與開放許可的沖突論證

較專利開放許可而言，“先用后轉”交易模式與其存在一定的相似之處。專利開放許可與“先用后轉”中的免費使用均為“一對多”的許可模式，且二者均只能作出普通許可，而不得進行排他許可或獨占許可。但同時，二者也存在巨大的本質差別。

（一）“先用后轉”交易與開放許可的差異

首先，專利開放許可制度是《專利法》規定的特殊許可制度，只調整針對專利的許可法律關系；而“先用后轉”交易模式卻是存在于科技成果轉化領域的特殊制度，就科技成果而言，除專利外還包括其他非專利技術和信息②。因此，二者所規制的客體即存在差異。

其次，專利開放許可制度中進行公告并實行專利開放許可后，即形成要約，任何有意愿實施開放許可的專利的單位或者個人按照法定程序通知專利權人、支付許可使用費的行為即構成承諾，雙方的合同法律關系就此達成。有觀點認為，不論從立法角度還是學理角度出發，專利權人向國務院專利行政部門提交的專利開放許可聲明都應當屬于要約。《專利法》第五十條、第五十一條在事實上已經明確，專利開放許可聲明的性質屬于要約而非要約邀請。而“先用后轉”交易模式下的科技成果在通過科技成果交易平臺進行公示后，僅構成要約邀請，有意愿實施該項科技成果的單位或者個人需要另行與出讓人就免費許可與付費轉化的相關細節進行約定。

最后，“先用后轉”交易模式中的“一對多”許可是免費的，這有別于專利開放許可制度。在專利開放許可制度中，專利權人有權設定專利開放許可使用費，當然這種許可使用費亦可為零。但許可費用的數額并非二者的本質區別，二者最本質的區別體現于“先用后轉”交易模式中的免費許可系依托于“先用后轉”交易模式而存在的，是為促成付費轉化而設置的前置性程序，其中所涉及的關于付費轉化階段的部分義務在免費許可階段即對許可人與被許可人形成約束力，因而免費許可無法從“先用后轉”交易模式中剝離出來而形成獨立的許可。

因而，開放許可雖與“先用后轉”中的免費許可存在諸多相似之處，但二者從本質上又存在明顯區別，二者并非同一性質的專利許可（見表1）。

（二）“先用后轉”交易與開放許可的沖突情形

正因二者存在的相似性，尤其是二者都允許進行“一對多”的許可并要求許可人與被許可人進行普通許可，當許可主體與客體發生重合時，亦即開放許可與“先用后轉”的專利權人擬許可的專利同一時，二者的區別將被放大，其中的矛盾與沖突亟待解決。本文將通過羅列可能出現的幾種情形對其中存在的沖突進行分析。

1. 被許可人不同一的情形

在許可人同一而被許可人不同一的情形下，鑒于許可人在開放許可與“先用后轉”的免費許可階段均只進行了普通許可，因此各項許可間并不會產生沖突。但基于“先用后轉”中免費許可的特殊性，被許可的專利將最終通過“先用后轉”程序被轉讓。如在專利轉讓階段仍未實施完畢的許可的，對于專利轉讓后的許可處理可以由受讓方與出讓方通過約定調整。因此，在被許可人不同一的情形下，開放許可與“先用后轉”中并不存在制度沖突。

2. 被許可人同一，許可人先參與了“先用后轉”后實施了開放許可的情形

在被許可人同一的情形下，可以理解為許可人與被許可人就同一項專利先后分別訂立了“先用后轉”許可合同與開放許可合同。許可人與被許可人通過各種“先用后轉”交易模式進行科技成果轉化的，需分別訂立免費許可合同與付費轉化合同，而在免費許可階段，許可人與被許可人除需對科技成果許可相關事宜進行約定外，還需要就付費轉化階段的相關義務進行約定，包括但不限于轉化程序的啟動、轉化價格區間的設定及相關違約責任等，這也是由“先用后轉”的特殊性所決定的①。因而，該種情形可以被簡化理解為許可人與被許可人在先就某項專利的許可進行了約定，同時約定了與其付費轉化相關的附隨義務，而后二者對許可部分重新進行了約定并簽署了專利許可合同（亦即專利開放許可合同）。如專利開放許可合同中包括但不限于許可費用、許可時間等的約定與“先用后轉”許可合同的約定不一致的，則可以認為二者在后簽署的專利開放許可合同構成對“先用后轉”許可合同部分內容的變更，但該等變更并未否定“先用后轉”許可合同中與付費轉化的附隨義務相關的約定，亦未直接否認“先用后轉”許可合同的效力，因此“先用后轉”許可合同中關于付費轉化的義務對二者繼續有效。

就專利開放許可合同可能發生的對許可費用的變更，對該項內容的變更可能構成對《公開交易規范》的違反——《公開交易規范》明確規定了“先用后轉”需先行通過免費許可程序。該等變更可以通過許可人與被許可人的約定由其自行調整，不構成影響“先用后轉”交易合法性的因素。

3. 被許可人同一，許可人先實施了開放許可后參與了“先用后轉”的情形

與前一情形相反，這一情形可以被理解為許可人與被許可人就同一項專利先后分別訂立了開放許可合同與“先用后轉”許可合同。在此情形下，作為在后訂立的“先用后轉”許可合同，其中關于專利免費許可部分內容則可以視為許可人與被許可人就該項專利的許可事宜重新達成一致，如其約定與在先成立的專利開放許可合同約定不一致的，則可視為是對專利開放許可合同內容的變更。

（三）小結

綜上所述，“先用后轉”交易與開放許可的沖突主要出現在許可人、被許可人及被許可的專利同一的情形下，即沖突的出現主要來源于許可人與被許可人就同一專利分別簽署了存在交叉情形的“先用后轉”許可合同及開放許可合同，而沖突的結果主要表現為在后成立的約定對在先約定的覆蓋以及可能出現的對于《公開交易規范》的違反。在實踐層面，這種沖突的出現并非必然情形，并且這種沖突是因為許可人與被許可人作出了特定的民事法律行為而導致的。換言之，“先用后轉”交易模式及開放許可的實施亦有可能因為許可人與被許可人就專利作出的其他與現有約定沖突的安排而遭受阻礙。實踐層面上的沖突是可以通過民事法律進行調整的，沖突的出現亦未導致合同無效或出現其他違反法律規定的情形，并不足以影響“先用后轉”交易模式的合法性。而就制度本身而言，根據筆者在前文的分析，“先用后轉”交易模式與開放許可存在本質區別，因而二者并不矛盾。

四、“先用后轉”交易中轉化方式的合法性論證

（一）“先用后轉”交易排除協議定價方式的目的探究

“先用后轉”交易模式在免費試用階段允許許可人向多個被許可人進行許可，即“一對多”的許可方式。這是為了擴大科技成果的試用社會面，以促進科技成果的轉化。有別于一般的許可，“先用后轉”交易模式中的科技成果在經過轉化后其權利人通常由高等院校、科研院所等轉變為企業，在這一前提下，其他最終未取得科技成果相關權利的被許可人將面臨較高的無法繼續使用該項科技成果的風險。但被許可人在對科技成果進行試用的過程中，通常需要投入一定的成本以對科技成果進行測試、批量投產等。對于被許可人而言，對一項尚未確定測試結果的科技成果的投入是基于一定的可期待利益作出的，這些可期待利益包括了科技成果成功轉化后所帶來的經濟效益。因而，保障被許可人依托于“先用后轉”交易模式所享有的公平取得科技成果的權利成為“先用后轉”交易模式推行的根本要義之一。為保障被許可人的這一權利，“先用后轉”交易模式在轉化階段采用公開的掛牌及拍賣的定價方式無可非議。相較于掛牌及拍賣等公開的定價方式，協議定價缺乏一定的公開性，這無法形成對該模式下多數參與者公平取得科技成果的權利的保障。

對于許可人而言，公開的掛牌與拍賣定價方式可以最大程度減小信息誤差，使科技成果轉化過程能夠較高程度地體現該項科技成果的最高價值。現有的“先用后轉”交易模式在轉化階段排除協議定價的定價方式兼顧了許可人與被許可人多方的利益，具有其合理性。

（二）“先用后轉”交易模式具有非強制性

“先用后轉”交易模式是為解決現有科技成果轉化困境，同時促進中小微企業更低風險開展科技創新活動而在現有法律體系框架下設定的特殊交易模式，并不具有強制性。“先用后轉”交易模式的推行本身是為促進科技成果轉化，于科技成果出讓方而言，是為應對部分科技成果轉化困難的問題而可供選擇的解決方案。出讓方只有在選擇“先用后轉”交易模式的前提下，才會排除協議定價的適用，而若出讓人希望就某項科技成果通過協議定價的方式進行定價并轉化的，可以直接選擇協議定價而避免使用“先用后轉”交易模式。目前尚無任何法律法規就應當適用“先用后轉”交易模式進行轉化的科技成果進行規定，《公開交易規范》亦僅對于“先用后轉”交易的具體程序進行了規范。

五、免費許可中的國有資產流失問題

（一）關于科技成果轉化中國有資產管理的現行規定

2019年，財政部修訂并出臺了《事業單位國有資產管理暫行辦法》①，這是落實《促進科技成果轉化法》的一次突破性進展，充分考慮了科技類資產在轉化等方面特殊性。除此之外，《行政事業性國有資產管理條例》同樣作出了特殊性規定。可見，為實現對科技成果轉化的促進，現行規定對科技成果轉化下放開了部分處置權力，但這并不意味著科技成果可以脫離國有資產管理范疇，科技成果轉化過程仍要遵照保護國有資產的原則進行。

（二）“先用后轉”交易模式中的免費許可具有一定的前提性

免費許可在表現形式上雖然體現為價格為零，但許可人與被許可人需要通過“先用后轉”許可合同約定在有償轉化階段雙方應當承擔的義務。換言之，可以理解為“先用后轉”交易模式中的免費許可具有一定的前提性，其“免費”是通過對后續轉化階段義務的承諾而換取的，并非完全意義上的免費。因而，許可人依據《公開交易規范》的規定在“先用后轉”交易模式免費試用階段作出免費許可的行為尚不足以獨立構成國有資產流失。

（三）“先用后轉”交易模式中的免費許可不屬于獨立的科技成果轉化

如前文所述，“先用后轉”交易模式中的免費許可與“先用后轉”交易本身具有一體性，免費許可無法從“先用后轉”交易模式中剝離出來而形成獨立的許可，這也是不被允許的，這決定了“先用后轉”交易模式中的免費許可的兩項性質。

第一，“先用后轉”交易模式中的免費許可不具有普適性。由《公開交易規范》直接規定許可價格為零的免費許可僅可在“先用后轉”交易模式中出現，任何突破“先用后轉”交易模式及相關法定程序作出的其他免費許可的國有資產合規屬性均無法得到保障。

第二，“先用后轉”交易模式中的免費許可無法被視為獨立的科技成果轉化。因“先用后轉”交易模式中的免費許可是為促進科技成果轉化而采取的特殊手段，屬于科技成果轉化過程中的前置程序，并不屬于獨立的科技成果轉化。在此前提下，既未涉及科技成果轉化，則國有資產流失問題亦無從談起。

（四）“先用后轉”交易模式并未破壞科技成果轉化的公開性

在《促進科技成果轉化法中》，保護國有資產的原則被體現為“公開交易”。《促進科技成果轉化法》所規定的科技成果轉化的定價方式主要包括協議定價、在技術交易市場掛牌交易、拍賣三種。如前文所述，協議定價的定價方式相較于掛牌與拍賣的方式相對缺乏市場競爭性，為此，《促進科技成果轉化法》還規定了通過協議定價的，應當在本單位公示科技成果名稱和擬交易價格。

就“先用后轉”交易模式整體而言，科技成果的轉化發生在后階段，即通過掛牌或拍賣的交易方式就科技成果進行有償轉化。通過掛牌或拍賣交易方式進行的有償轉化即保障了“先用后轉”交易模式最終的公開性。

六、結語

“先用后轉”交易模式的出現是為解決高等院校、科研院所等科技成果持有人在科技成果轉化過程中所面臨的壁壘，它并未形成對各交易相對人權利的創設或限制。相反地，“先用后轉”交易模式是基于對現有科技成果轉化制度的理解而合理創設的交易模式，是依托于已有的法律規定而構建的。

從“先用后轉”交易與開放許可的沖突、“先用后轉”交易排除協議定價方式及“先用后轉”交易免費許可中的國有資產流失三個角度，認為《公開交易規范》體系下的“先用后轉”交易模式同時兼備合法性與合理性。

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＊基金項目：浙江省科技計劃軟科學重點項目（2023C25035）。

（作者單位：饒馨、何初航，浙江省科技評估和成果轉化中心；許力先、盛佳宇，浙江六和律師事務所。許力先為通信作者）