為何司法既要穩(wěn)妥也要積極

新質生產(chǎn)力是擺脫傳統(tǒng)經(jīng)濟增長方式、生產(chǎn)力發(fā)展路徑，具有高科技、高效能、高質量特征的先進生產(chǎn)力質態(tài)。在增進新質生產(chǎn)力發(fā)展的諸多體制機制中，司法工作是極為重要的一環(huán)，特別是高效、穩(wěn)健、適度的定分止爭，令司法程序得以為新質生產(chǎn)力的產(chǎn)生、演化和深度發(fā)展保駕護航。

依托于商業(yè)創(chuàng)新所產(chǎn)生的各類新經(jīng)濟業(yè)態(tài)，是激發(fā)新質生產(chǎn)力的最重要載體。司法實踐中如何回應新經(jīng)濟業(yè)態(tài)所涉及的爭訟事項，與新質生產(chǎn)力的發(fā)展前景密切相關。一方面，新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的運行在早期可能缺乏明確法律規(guī)定，相關司法糾紛便會面臨如何適用法律的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。此時，司法機關的穩(wěn)妥、包容態(tài)度，有助于鼓勵市場主體在法律未明文禁止的一定范圍內(nèi)，積極開展探索性商業(yè)活動，促進新質生產(chǎn)力快速發(fā)展；另一方面，在鼓勵創(chuàng)新的同時，司法工作應牢守公正和安全底線，在面對新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的復雜結構設計、多重法律關系和多層利益糾葛時，以“穿透性”思維引導資本發(fā)展和防范化解風險，護航新質生產(chǎn)力的高質量發(fā)展。

面對新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的謙抑性審查

與其他經(jīng)濟形態(tài)相比，承載新質生產(chǎn)力的經(jīng)濟現(xiàn)象一般是此前未曾見過的新事物、新模式、新業(yè)態(tài)，也較有可能因現(xiàn)行法律無明文規(guī)定而呈現(xiàn)出“無法可依”的狀態(tài)。值得注意的是，這種“無法可依”并不是市場主體鉆法律“空子”的結果，而源自法治的滯后性、穩(wěn)定性與社會創(chuàng)新速度之間的關系。具有足夠顛覆性的新技術、新業(yè)態(tài)降臨到這個世界上后，有些情況下已有的法律制度對其難以適用，這其實是較為正常的現(xiàn)象。此時，若新經(jīng)濟業(yè)態(tài)卷入法律糾紛，司法機關應恪守司法謙抑性，謹慎對待新經(jīng)濟現(xiàn)象的合法性問題，以免作出不甚妥當?shù)脑u價。這有助于避免市場主體過分暴露在不必要的、過高的風險中。

我國《行政許可法》第11條、第13條規(guī)定，設定行政許可“應當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律”，對于“市場競爭機制能夠有效調節(jié)的”，可以不設行政許可。《反壟斷法》第1條明確將“鼓勵創(chuàng)新”納入“本法的實施目標”。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第55條規(guī)定對新業(yè)態(tài)等的監(jiān)管要“鼓勵創(chuàng)新”“留足發(fā)展空間”。近年來的市場準入負面清單制度也在落實“一單盡列、單外無單”。筆者認為，相關法律規(guī)定傳達出如下內(nèi)涵：在法律未明文禁止的相關領域，市場主體在一定程度上可以開展創(chuàng)新性的商業(yè)活動。

依照上述邏輯，一方面，當司法面對市場主體開展創(chuàng)新業(yè)務的資質、權利問題時，宜側重保障、鼓勵市場主體積極拓展新業(yè)態(tài)；另一方面，當司法審查行政主體針對市場主體創(chuàng)新業(yè)務的強制、處罰等手段時，建議依循“法無許可即禁止”的邏輯，對行政主體管制市場的權力范圍和尺度做控制。

由于欠缺明確法律規(guī)定，市場主體開展創(chuàng)新業(yè)務時可能會卷入是否合法、是否許可、是否符合資質的司法紛爭中。針對新經(jīng)濟業(yè)態(tài)，司法機關對現(xiàn)有法律制度做擴張性的類推適用需要保持謹慎，為新事物的早期發(fā)展預留一定的空間，為市場主體的商業(yè)活動營造相對穩(wěn)妥、包容的司法環(huán)境。面對圍繞創(chuàng)新業(yè)務所產(chǎn)生的民事糾紛，司法機關要避免超出現(xiàn)有法律規(guī)定，對新業(yè)態(tài)做出直接的非法性評價，在此基礎上維護當事人合法權益。

保障高質量發(fā)展的積極性作為

對待新事物的寬容并非是完全無前提、無底線的。市場經(jīng)濟領域的各類新技術、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式可能成為新質生產(chǎn)力初期發(fā)展的重要載體，但也有可能僅是人類歷史上無數(shù)“試錯”中的一次，甚至還有可能是一場飽含隱憂、為未來釀下巨大風險的“黑天鵝”事件。如果在司法實踐中，有充分的證據(jù)證明新經(jīng)濟現(xiàn)象存在社會風險，則應守住“公正”與“安全”的底線，在現(xiàn)有法律規(guī)則框架下，通過積極的司法裁判做出應有的認定，以審慎司法保障經(jīng)濟高質量發(fā)展。

我國的平臺經(jīng)濟反壟斷問題是以法治捍衛(wèi)公正與安全底線的典型示范。在2020年以前，面對如火如荼發(fā)展的各類平臺經(jīng)濟，反壟斷執(zhí)法與司法均保持了充分的克制，在一定程度上為我國平臺經(jīng)濟的早期發(fā)展營造了相對寬松的司法氛圍。但當平臺經(jīng)濟因無序擴張而展現(xiàn)出一系列典型社會問題，平臺壟斷排除、限制競爭的客觀證據(jù)足夠充分和可靠時，司法審查便通過必要、穩(wěn)妥的方式予以介入，引導平臺經(jīng)濟高質量發(fā)展。在此基礎上，我國《反壟斷法》也于2022年進行了系統(tǒng)修正，在本次修法中，即將反壟斷法的民生保障功能、平臺經(jīng)濟反壟斷審查、針對惡性壟斷行為的懲罰性罰款、反壟斷民事公益訴訟等新制度、新規(guī)范寫入，為通過競爭司法護航高質量發(fā)展提供了更充分的法律依據(jù)。

整體而言，在司法積極介入新經(jīng)濟業(yè)態(tài)過程中，應牢守“公正”與“安全”兩大底線。

在經(jīng)濟發(fā)展視域下，“公正”除基礎內(nèi)涵外，還有著實質正義的旨趣。根據(jù)市場參與者的實際能力和表現(xiàn)作出的差異化的制度設計，衍生出對消費者、勞動者等弱勢主體的傾斜性保護規(guī)則。正因如此，我們才會有《消費者權益保護法》《勞動合同法》等精細、系統(tǒng)的立法。

在司法實務中，對待新經(jīng)濟現(xiàn)象的包容、鼓勵不應突破前述有關消費者、勞動者傾斜保護的制度框架。比如，在線下設店的新零售業(yè)務中，存在著以App或小程序線上操作、電子支付的形式取代線下點單、傳統(tǒng)支付的情況，應當指出的是，經(jīng)營者有義務為殘障人士、老人等難以進行線上操作的特殊消費者群體進行代理操作。如果因拒絕而產(chǎn)生司法糾紛，經(jīng)營者的上述行為或構成對消費者公平交易權和人格尊嚴受尊重權的侵犯，可能承擔敗訴風險。

與“公正”強調商業(yè)活動中的消費者與勞動者保護相比，“安全”則更強調對新經(jīng)濟業(yè)態(tài)整體社會風險的防范問題。當前經(jīng)濟社會深度發(fā)展，經(jīng)濟領域各環(huán)節(jié)、各領域深度綁定、彼此影響、風險相互傳導，在此背景下，應謹防一些經(jīng)復雜“包裝”、以“創(chuàng)新”為名實施的非法業(yè)務，它們有可能為整體國民經(jīng)濟的健康運行埋下潛在風險。

司法活動理應對此類問題作出更積極、更主動的回應。對于在訴訟環(huán)節(jié)被充分舉證證明違背法律的強行性規(guī)定、具有傳導性乃至系統(tǒng)性風險的新經(jīng)濟現(xiàn)象，司法機關應秉承“穿透性”思維，在法律的框架之內(nèi)，積極地對相關市場活動予以規(guī)范、限制乃至完全禁止，不應放任經(jīng)濟風險的持續(xù)蔓延和擴張。

在這一過程中，特別是裁判者，應提高自身業(yè)務素養(yǎng)，通過科學鎖定所應適用的法律規(guī)范、精準識別和判斷目標業(yè)務的法律性質等多樣化的方式，實現(xiàn)對新經(jīng)濟現(xiàn)象的定分止爭，真正意義上從司法角度保障經(jīng)濟高質量發(fā)展。

（作者單位系湖北經(jīng)濟法律研究院）