健全董秘制度：完善公司治理的關鍵一環

在許多向董秘追責的案件中，監管機構深感案件的復雜和處理難度，盡管對相關董秘進行了不同處罰，但監管法理與執法實踐之間仍然缺乏邏輯聯系。隨著公司治理領域“董事會中心主義”的確立，以及資本市場監管的強化，健全我國的公司董秘制度，對公司董秘的地位和功能全面法定化，已經不容延宕

近些年來，我國監管部門在治理上市公司信息披露監管方面頻頻出招，其目的在于謀求構建一套嚴密而高效的信披法治體系，試圖有效遏制信息披露領域的違法違規行為，切實保護投資者利益。盡管如此，上市公司信披違法違規的現象仍然層出不窮，例如財務數據的虛假粉飾、關鍵信息的刻意隱瞞或者遺漏、誤導性陳述以及重大事項的延遲披露等。之所以會出現這樣的情況，主要是因為公司董秘制度在設計時功能界定模糊、信息披露的主要責任人分類不明確，以及上市公司董秘在公司治理中的具體定位與作用在法理層面尚待進一步厘清等。

公司董秘制度的法律地位、功能及其演變

公司董秘法律制度的最初設計與應用始于英國。其主要法定功能是：為方便公司股東與監管部門（英美法系包括法院法官）之間聯系以及高效運作，公司法、證券法等相關法律法規做出強制性規定，每家公司尤其是公眾公司必須設立公司董秘職位，作為公司生存必要充分條件。它的主要功能是為公司股東和公司董事會等治理主體提供合法合規運作，包括但不限于公司治理結構的設計與運作、監督公司合法合規地披露應披露的相關財務信息、公司治理機構的設立及運作。由于專業化和法治化的要求，在英國及具有類似法律傳統的國家或地區，公司秘書一般由專門依法設立的企業法人即公司秘書有限公司來擔任。

后來，由于科技發展和企業現代化浪潮的出現，公司管理或者治理活動由股東會中心主義逐漸向董事會中心主義轉移，公司秘書就演變成了現在的公司董事會秘書（簡稱“董秘”）。至此，公司董秘法律制度開啟了新的一頁：設置公司董事會秘書成為上市公司的一項法定義務。公司秘書盡管日漸式微，英聯邦的一些國家或地區相關立法、執法和司法仍然堅持保留。

所以，公司秘書或者董事會秘書在公司治理法律制度中的定義及主要法定功能沒有變弱。其中，作為公司信息披露主要責任人的法定義務甚至有所加強，其角色定位和責任擔當更為明確。例如，在我國涉及信披違規的公司董秘，一般會受到監管機構的嚴厲問責。

當然，也有少數例外。例如在上海宏達礦業案中，該公司及其原實際控制人顏靜剛在信息披露、規范運作方面本來存在多項違規行為，包括重大關聯交易未及時履行決策程序及披露義務、對外擔保中未履行決策程序和披露義務等。中國證監會認為，公司時任董秘未能勤勉盡責，對違法違規行為負有相應責任。然而，考慮到相關違規行為系公司原實際控制人指使并實施，且時任董秘在履職過程中存在客觀障礙，中國證監會最終決定對其從輕處理，予以通報批評（行政處罰中最輕的一種）。

不過，這帶來三個疑問：第一，因董秘辯稱其違規行為的根源是受公司實控人的指使，履職過程中面臨障礙，所以他獲得從輕處罰，但是法理依據何在？第二，對公司董秘的信披違規行為追責的法理基礎，是遵循無過錯原則還是有過錯原則？第三，除公權力的處罰外，公司董秘在公司內部治理框架內，其權責機制又該如何配置？

董秘歷來是公司信披的高位階主要責任人

從成熟市場國家或地區立法、執法實踐及其演變看，第一個問題其實不難回答。根據信賴義務理論，公司董秘歷來是公司信披高位階主要責任人。對于信披等事項，公司董秘甚至與實控人或大股東，以及公司董事、監事、總經理等位階的公司高管，負有同等重要的職責和義務。一般來說，法理上奉行的是無過錯原則，即只要發生信披違法違規行為，無論主觀是否故意或者客觀不能，都不能作為免責或者減輕責任的理由。

我國監管機構對華訊方舟信息披露違法違規的處罰便是如此。華訊方舟全資子公司南京華訊方舟存在嚴重財務造假行為，危害很大，影響極壞。在案件處理過程中，時任華訊方舟董事會秘書作為涉案人面臨處罰。該董秘辯稱，其任職時間僅為半年，在發現該公司存在內控問題后即刻辭職；其在任職期間已積極履職、勤勉盡責，并不參與公司日常經營決策和管理，無法知曉違法違規實施。監管部門針對當事人的申辯意見，綜合考慮其任職期限、履職表現、配合執法等情況，予以部分采納，最終酌情對時任董秘從輕處罰。

深入剖析上述典型案例后我們可以發現，我國監管機構在判斷董秘的責任歸屬時，靈活性較大，即追責時不僅關注董秘個人行為本身，還重視行為背后的原因、動機及實際控制能力，從而實現了責任認定的精細化與差異化。而董秘申辯成功的關鍵在于，將個人責任與公司整體或者特定高層的責任進行有效區分，但這樣也會存在執法漏洞。

需要指出的是，我國現行有關公司董秘信披違法違規處罰制度框架和司法執法實踐，缺乏相關法理支撐，與國際慣例和成熟市場通常做法存在差距。我國有關信披違法違規行為立法、執法和司法體系還有改善空間。

目前我國資本市場不成熟、不健康的因素較多，要盡量杜絕或者減少公司信披的違法違規行為，重要的一步是科學合理地構建與配置公司尤其上市公司董秘的地位及功能，從而做到相關權責法定化。

我國公司董秘地位、功能亟待全面法定化

從我國公司法體系演變，以及成熟市場國家或地區的實踐與立法趨勢看，公司治理法律制度體系中關于公司董秘的功能和地位正在發生歷史性的變化。其中主要的一點是，逐步減少公司董秘的法定義務，轉而尋求在公司章程制定和構建內部治理視角下，以“自由”或者“議定”方式來界定公司董秘的功能、地位和合規情況。

如此一來，我國公司法或者公司治理法律制度似乎“進步很快”，并在不斷追趕或者引進境外先進做法，即做到公司董秘制度的市場化、法治化和國際化。然而，其中是存疑的，因為我國無論是公司治理結構或者機制，還是公司董秘的職能或者職責，其強制性或者法定定位與所依賴的資本市場特征及演變之間，出現了嚴重的水土不服情況。

因此，在上海宏達礦業、永安林業和華訊方舟等向董秘追責的案件中，監管機構深感案件的復雜和處理難度。面對復雜的公司治理結構與多變的市場環境，監管機構并未簡單、機械地套用法律規定，而是根據具體情況、其他相關或者間接的法理進行推理。例如對上述案例的查處，所依賴的最重要法理就是過錯原則，并以此試圖割除我國資本市場的最大毒瘤，即上市公司信息造假尤其是財務造假。雖然監管機構最終對相關董秘進行了不同處罰，但其監管法理與執法實踐之間仍然缺乏邏輯聯系。

對公司董秘無論是從輕處理還是免予處罰，雖然都旨在實現法律效果與社會效果的統一，即維護資本市場的秩序與公正，進一步保護公司治理結構中相關董事和不確定的潛在市場主體例如中小投資者的合法權益，并且取得了積極進展，但從整體看，上市公司信息披露違法違規的治理效率還不高，尚缺乏公平性。

因此，在適當的時機，我們有必要在遵循客觀規律的基礎上，對我國公司董事會秘書的職能或者職責進行適度的調整，以更加明確其強制性或者法定定位，使之更加貼近社會主義法治國家的實際情況（包括事實和立法）。

健全董秘制度是完善公司治理的關鍵一環

董秘在處理董事會執行職權所涉及的事務中起著不可或缺的作用。新公司法擴張了董事會的經營權力，呈現出董事會中心主義的傾向，為了健全公司組織機構，更好地發揮董事會職能，要認識到公司董秘制度的完善，是我國公司治理結構和治理機制完善的關鍵一環。

首先，我國公司董秘制度構建與運轉只在上市公司成為必要充分條件，而非上市公司是否設立董秘，公司法、證券法等基礎法律中沒有統一明確規定。即便是新公司法，也未詳細規范董秘在公司治理結構中的法定地位及權限。目前，該問題的規制只在中國證監會等部門規章、滬深北證券交易所的相關自律規則中有所體現，而上市公司董秘制度所涉及的董秘設置、董秘屬性、董秘的職位位階以及責權利配置等重要內容都未有充分體現，且法律效率和效力十分有限。

應當盡早將相關法律效力層次較低的部門規章及三大證券交易所的所有自律規則中，涉及公司董秘有關責權利之規范納入新公司法、證券法等效力級別較高的基礎法律條款中。繼而，強制性規定凡依照新公司法所成立的公司尤其股份公司，以及一些國有控股公司等，都應設立董事會秘書，并明確其作為公司高級管理人員的法律地位。

其次，在完善董秘追責法理基礎的過程中，引入“無過錯原則”，以替代原有的“過錯原則”，這一變革旨在強化董秘信息披露方面的責任。根據無過錯原則，公司董秘在信披違規方面，無論基于何種原因，都將面臨嚴格的責任追究，沒有免責的余地，僅存在過錯輕重的客觀計算。這一原則不僅體現了對董秘作為信息披露技術執行者的嚴格要求，更強調了其作為公司治理結構中關鍵參與者和監督者的核心價值。董秘若試圖以職責分工的細化為由推卸責任，將是對其職責的誤解和輕視，與其作為“看門人”的角色定位相悖。

然而，在強調無過錯原則的同時，我們也應認識到，董秘在履行職責過程中可能面臨各種復雜的情況。新公司法對公司董事及包括上市公司董秘在內的高管的權責進行了相應調整，追責機制更加嚴格。在此基礎上，必要時，相關法律法規和公司章程可以設計出合理的“職責界限”機理，以作為確實盡責盡職的董秘在特定情況下進行責任減輕或者免責辯護的依據。這里的“職責界限”機理并非為董秘提供逃避責任的借口，而是基于其職責認知和專業判斷，對其在特定情境下行為合理性的認可。

因此，無過錯原則確保了董秘在信披違規方面沒有免責的余地，而“職責界限”機理則是在特定情況下，對董秘盡責盡職行為的合理認可和保護，兩者并不矛盾，共同構成了對董秘職責的全面、嚴謹規定。

再次，在公司內部治理框架內，公司董秘的權責機制又該如何配置？在構建董秘權責機制時，我們需要明確董秘在公司治理結構中的定位的同時，進一步完善其職責范圍與履職保障。以信息披露為例，為確保董秘能夠有效履行職責，公司應賦予董秘必要的職權，例如查閱公司文件、參與重大決策、提出合規建議等。公司還應建立健全溝通機制和協作流程，確保董秘能夠及時獲取相關信息和資源。

然而，僅有履職保障并不足以構建一個完善的董秘權責機制，我們還需要關注董秘的責任界定與問責機制。在公司治理中，董秘的責任既包括對公司信息披露的合規，也包括對公司治理的完善和優化。董秘的責任界定應基于其角色定位與公司治理的實際需要，涵蓋信息披露、合規管理、“三會”運作等多個方面，確保其在公司治理中發揮積極作用。

在問責機制方面，可以構建一套嚴格、公正的責任追究體系。要明確董秘在信息披露和合規管理中的具體職責，并形成制度性約束。當董秘未能履行職責或者履行職責不當導致公司信披違規、合規風險增加時，應依據相關法律法規和公司章程進行問責。

值得一提的是，為了實現權責平衡、賞罰分明，在構建董秘權責機制時，健全董秘的激勵機制不容忽視。公司應設立合理的薪酬體系和激勵機制，吸引和留住優秀的董秘人才，激發其工作熱情和創造力。

綜上，公司董秘是否應當受到處罰及其責任大小的判定，需要綜合考慮多方面因素，包括違規行為的根源、董秘的主觀惡性與履職表現、證據鏈的完整性和公司內部責任分擔的復雜性等。盡管公司董秘制度建設和實踐層面的完善并非一蹴而就，但隨著公司治理法律制度的逐漸完善，許多問題處理起來會更容易。

萬國華教授供職于南開大學法學院/公司治理研究院公司治理法律制度研究室，賈珺系南開大學法學院法學碩士研究生