新公司法下，監(jiān)事會豈是虛設(shè)？

公司的情況千差萬別，不同的公司可以選擇不同的監(jiān)督機(jī)制。這既符合新公司法的立法理念，又符合公司發(fā)展的客觀實際。在對監(jiān)事會價值的再認(rèn)識基礎(chǔ)上，如何進(jìn)行取舍，如何精進(jìn)運(yùn)作，考驗著公司股東、實控人以及諸多利益相關(guān)者的智慧與決心

2024年6月28日，在香港上市的北京京客隆商業(yè)集團(tuán)股份有限公司發(fā)布公告稱，由于新公司法中規(guī)定股份有限公司可以按照公司章程在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使監(jiān)事會的職權(quán)而不設(shè)監(jiān)事會，經(jīng)股東于2023年股東周年大會批準(zhǔn)修訂公司章程事項后，公司自2024年7月1日起不再設(shè)立監(jiān)事會。各監(jiān)事已提出辭任，一名股東代表董事經(jīng)職工民主選舉后調(diào)任職工董事。同日披露的修訂后的公司章程規(guī)定，“公司在董事會中設(shè)置審計委員會。公司不再設(shè)監(jiān)事會及監(jiān)事”。

這是見諸媒體的第一家依照新公司法取消監(jiān)事會的上市公司。雖然境內(nèi)上市公司須依照現(xiàn)行的中國證監(jiān)會《上市公司章程指引》等規(guī)章要求設(shè)立監(jiān)事會，但新公司法施行后，公司治理體系中監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)置的選擇權(quán)已交給公司，監(jiān)管機(jī)構(gòu)和各類型公司如何理解、應(yīng)用新公司法關(guān)于監(jiān)事會的相關(guān)規(guī)則，如何面對公司監(jiān)事會的存廢與運(yùn)作，已成為公司治理中不得不直面的現(xiàn)實問題。

是誰造成了監(jiān)事會“形同虛設(shè)”？

多年來，監(jiān)事會在公司治理體系中“形同虛設(shè)”，對公司的財務(wù)檢查、對董事與高管的監(jiān)督均難以開展或者沒有實際作用，徒增管理成本，因而一直飽受詬病。監(jiān)事會作用為何難以發(fā)揮，業(yè)界存在兩種主流看法：一種歸因于公司治理體系中監(jiān)督機(jī)構(gòu)的職權(quán)重疊；另一種認(rèn)為，相較審計委員會在董事會運(yùn)作過程中的事前、事中監(jiān)督，目前監(jiān)事會是在事后、事外監(jiān)督，存在價值實在寥寥。以上兩種看法大可商榷。試問：連續(xù)多年財務(wù)造假的上市公司，哪家沒有符合規(guī)定的審計委員會？大量沒有審計委員會、只有一名監(jiān)事的有限公司，又是如何解決公司的監(jiān)督與控制問題的？

監(jiān)事會作用難以發(fā)揮，筆者認(rèn)為有著社會、法律、執(zhí)行三個層面的原因。

首先，監(jiān)事為股東代表和職工代表，作為社會動物和情感動物的人，不可能在公司履職過程中完全以純粹的“職業(yè)人”存在。監(jiān)事會的虛化在中國是一個社會現(xiàn)象，是多年來已被各方基本認(rèn)同的現(xiàn)實。我們甚至看到，有公司監(jiān)事依法主張檢查權(quán)并訴之于法院，卻被法院以股東知情權(quán)被侵害而立案。監(jiān)事會要重新煥發(fā)活力，需要從監(jiān)事、公司、股東開始，逐步轉(zhuǎn)變社會認(rèn)知，如同中國證監(jiān)會強(qiáng)力壓實上市公司獨(dú)立董事責(zé)任，從而改變其在公司的弱勢地位，真正發(fā)揮出獨(dú)立判斷和監(jiān)督作用一樣。

其次，中國公司的治理體系存在著大陸法與英美法兩個傳統(tǒng)的沖突，中國公司法的監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)置源于法國模式的監(jiān)事會，而上市公司治理體系又借鑒了沒有監(jiān)事會的美國模式，在公司設(shè)立了獨(dú)立董事與審計委員會。當(dāng)各界把注意力投放到獨(dú)立董事的作用發(fā)揮時，更為普遍的監(jiān)事會問題卻被邊緣化。法規(guī)體系中，公司監(jiān)事會履職的法律規(guī)定相當(dāng)原則，規(guī)范性指引極少。新公司法依據(jù)公司自治原則將監(jiān)事會的存廢交給了公司股東，而選擇了監(jiān)事會的公司該如何發(fā)揮監(jiān)事會作用，卻并無指引與要求，仍然迷霧重重。

再次，法律所規(guī)定的監(jiān)事會對公司財務(wù)的檢查、對董事和高管的監(jiān)督糾偏，真正落實起來面臨相當(dāng)大的難度。上市公司審計委員會對于財務(wù)報告的審核與年度審計的深度參與，是因為中國證監(jiān)會提出了全面全程、具體明確的要求。監(jiān)事會的財務(wù)檢查在執(zhí)行層面實際是無標(biāo)準(zhǔn)、無要求的。由于檢查的不到位，對公司信息的掌握不及時、不全面，監(jiān)事會也就無法發(fā)現(xiàn)問題，也就不存在對董事與高管的問題糾正、追究解職和起訴了。從更深層次來說，由于舊公司法未明確監(jiān)事履職方面的法律責(zé)任，在抽逃出資、財務(wù)資助、違法分配等多項涉及損害公司利益的情形中，未規(guī)定董監(jiān)高人員的個人責(zé)任。新公司法已全面明確了監(jiān)事的忠實與勤勉義務(wù)，明確了董監(jiān)高人員對公司利益受損事項負(fù)有責(zé)任時的賠償責(zé)任，劃出了監(jiān)事履職盡責(zé)的“紅線”，監(jiān)事會不發(fā)揮作用的局面必將根本改變。

新公司法下監(jiān)事會的價值何在？

在公司治理結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會究竟有怎樣的獨(dú)特價值？

監(jiān)事會作為一級治理機(jī)構(gòu)的存在價值，對股東會或者股東而言，主要體現(xiàn)在三個方面：監(jiān)事會作為公司常設(shè)機(jī)構(gòu)，可以解決股東們對公司日常監(jiān)督的需要，可以解決股東會作為會議型組織難以及時和全面落實股東意愿的現(xiàn)實問題；監(jiān)事會是與董事會并列、由股東會直選的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，與容易被大股東、高管人員控制的董事會和由董事會選舉的審計委員會相比，監(jiān)事會路徑失效的可能性更低；股東們都希望有維護(hù)自身利益的代表在公司中任職，監(jiān)事會相對職責(zé)范圍小、監(jiān)督權(quán)力大，股東有權(quán)提名和選舉自己認(rèn)可的監(jiān)事，監(jiān)事會的存在為股東之間的相互監(jiān)督與權(quán)力制衡提供了一個抓手。

監(jiān)事會作為一個專司監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，對于董事會，也有三個方面的重要價值：監(jiān)事會職責(zé)聚焦監(jiān)督，董事會是公司治理中心和管理中樞，與監(jiān)事會天然存在著一大一小、一正一副的機(jī)構(gòu)定位，各司其職，有助于監(jiān)督到位；新公司法轉(zhuǎn)向“董事會中心主義”，董事會職權(quán)多元且擴(kuò)張，來自同級的監(jiān)事會的監(jiān)督，其有效性理應(yīng)高于董事會內(nèi)部的審計委員會；公司法規(guī)定了監(jiān)事會對董事履職監(jiān)督的職權(quán)，例如對違反法律法規(guī)和公司章程或者股東會決議的董事建議解任、當(dāng)其行為損害公司利益時要求董事予以糾正、依法對董事提起訴訟等情形，我們很難設(shè)想由董事會下設(shè)的審計委員會去行使對董事和董事會失職瀆職的糾偏與起訴。

對于高級管理人員，監(jiān)事會的價值則主要體現(xiàn)在這三個方面：經(jīng)理職權(quán)在新公司法中沒有明確規(guī)定，公司自治空間擴(kuò)大的同時意味著監(jiān)督方面要求的提升，公司治理體系對高管人員履職的監(jiān)督責(zé)任不是減弱而是增強(qiáng)了，職責(zé)相對聚焦的監(jiān)事會相比董事會及其審計委員會更有優(yōu)勢；高管人員是由董事會及其提名委員會審核并聘任的，兩者天然地存在認(rèn)可、信任甚至合作關(guān)系，監(jiān)事會不參與高管人員任職決策，對其進(jìn)行監(jiān)督理應(yīng)強(qiáng)過董事會及其審計委員會；監(jiān)事會專司檢查監(jiān)督之責(zé)，不參與經(jīng)營管理與決策，與高級管理人員交集往來少、共同利益少，在對高管人員的履職糾正、解職建議、依法起訴等方面，其執(zhí)行力也高于董事會及其審計委員會。

新公司法施行后，對監(jiān)事會的價值如何再認(rèn)識？

關(guān)于監(jiān)事會的職權(quán)，新公司法基本沿用了原法條的內(nèi)容，監(jiān)事會的職權(quán)主要是檢查公司財務(wù)、股東會會議的提議提案和召集主持、監(jiān)督董事和高級管理人員，監(jiān)督包括了對違法違規(guī)者的解任建議、要求損害公司利益者糾正、依法起訴等內(nèi)容。除法律中列明的監(jiān)事會職權(quán)之外，新公司法保留了舊法關(guān)于監(jiān)事的質(zhì)詢建議權(quán)和監(jiān)事會的調(diào)查權(quán)條款，新增了要求董事和高管人員提交執(zhí)行職務(wù)報告的權(quán)利。

同時，新公司法在第八章“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”中，在忠實義務(wù)的行為要求、自我交易和關(guān)聯(lián)交易的要求、利用公司商業(yè)機(jī)會的要求、競業(yè)限制的要求、違反前述法規(guī)的收入歸公司所有等條款中，均將監(jiān)事與董事和高管人員并列為適用主體，全面壓實了監(jiān)事履職的責(zé)任。

新公司法新增了對股東抽逃出資負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高管人員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，還新增了股份公司違法財務(wù)資助、公司違法分配利潤、公司違法減資等情形下，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和高管人員應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。新公司法為了保護(hù)公司利益，增強(qiáng)董監(jiān)高人員的忠實勤勉履職意識，將監(jiān)事與董事、高管一視同仁，全面強(qiáng)化相關(guān)法律責(zé)任，也倒逼監(jiān)事嚴(yán)格依法履職。

必須指出的是，新公司法關(guān)于監(jiān)督機(jī)構(gòu)“二選一”的規(guī)定，更多是在“董事會中心主義”理念下加大監(jiān)督機(jī)制設(shè)置的靈活性和可選性，讓股東更多地發(fā)揮主觀能動性，結(jié)合公司的具體情況確定適合的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，而非簡單以董事會審計委員會來替代監(jiān)事會。正如新公司法所明確的，無論是設(shè)置董事會審計委員會還是監(jiān)事會，都屬于公司自治范疇，都是公司股東的選擇。

適合自己的監(jiān)督才是有效的監(jiān)督

公司治理結(jié)構(gòu)中，存在著股東對董事會和監(jiān)事會的監(jiān)督、董事會對管理層的監(jiān)督、獨(dú)立董事對執(zhí)行董事和實際控制人的監(jiān)督、監(jiān)事會對董事會和管理層的監(jiān)督等。一家穩(wěn)健發(fā)展的公司，其公司治理的監(jiān)督機(jī)制必然是股東與相關(guān)方基于現(xiàn)實選擇與博弈的結(jié)果。大量的中小型公司中，真正發(fā)揮作用的是股東對董事、監(jiān)事、高管的直接監(jiān)督。

不同的公司可以做出不同的監(jiān)督機(jī)制選擇。如果重在股東的直接監(jiān)督，全面參與經(jīng)營管理的大股東、實際控制人的監(jiān)督與檢查，其強(qiáng)度遠(yuǎn)高于監(jiān)事會和董事會，專職監(jiān)督機(jī)構(gòu)的實際意義就不大了，其主要問題在于實控人的工作能力與效率的可持續(xù)性，我們在那些創(chuàng)業(yè)型企業(yè)家中可以看到大量的范例。如果股權(quán)高度集中，例如一人公司或者國有獨(dú)資公司，基于股東利益多元的監(jiān)督就無必要，其監(jiān)督機(jī)制更多須著眼于公司業(yè)務(wù)與管理層。作為一部面向現(xiàn)實的法律，在監(jiān)督機(jī)構(gòu)的創(chuàng)制方面提供多一些選擇，應(yīng)該才是立法者的初心。

雖然公司是資合性的組織，但投資一家公司是各方投資者即股東們的一份共同事業(yè)，即使在資合性最強(qiáng)的股份公司，也存在投資者對既有股東和管理層是否認(rèn)可的人合因素。在公司居于主導(dǎo)地位的控股股東和實控人，應(yīng)當(dāng)推動公司從全體股東角度即股東整體結(jié)構(gòu)選擇適合本公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)置方案。憑借持股優(yōu)勢決定公司章程內(nèi)容，選擇己方掌控的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，忽視其他股東對公司的知情和監(jiān)督的合理訴求，必然會削弱甚至喪失公司穩(wěn)健發(fā)展所需的人合基礎(chǔ)。

公司法施行30余年的現(xiàn)實結(jié)果說明，對公司治理事務(wù)一味強(qiáng)調(diào)公司自治，并非公司法實踐的上策。基于新公司法傾向的以董事會為公司治理中心、公司經(jīng)營管理中心的格局，需要對公司監(jiān)督機(jī)制做出更宏觀、更有針對性的安排。

正如你永遠(yuǎn)叫不醒一個裝睡的人，我們不能寄希望于公司治理體系中的強(qiáng)勢者來真心實意地建立健全監(jiān)督機(jī)制。以監(jiān)事會為代表的監(jiān)督機(jī)構(gòu)如何設(shè)置，必須基于股東全面且真實的意愿，不能被控股股東或者內(nèi)部人所左右。市場監(jiān)督機(jī)構(gòu)、中國證監(jiān)會等相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)關(guān)注監(jiān)事會的設(shè)置和運(yùn)作，對公司監(jiān)督機(jī)制建設(shè)給予外部引導(dǎo)，保障中小投資者的合法權(quán)益，維護(hù)市場的公平與正義。

無論是監(jiān)管機(jī)構(gòu)，還是公司的各類股東，都需要關(guān)注如何界定監(jiān)事會與董事會審計委員會的監(jiān)督職責(zé)，避免監(jiān)督機(jī)構(gòu)之間的職責(zé)重疊與交叉，關(guān)注監(jiān)事會履職保障體系的建設(shè)，對監(jiān)事的任職資格和履職評估、對監(jiān)事會檢查財務(wù)和監(jiān)督董事、高管的工作機(jī)制，做出切實和具體的指引，把監(jiān)事會的實際運(yùn)作水平提到一個新的高度。

任何一項法律都是在規(guī)則的實踐中不斷發(fā)展的，公司監(jiān)督機(jī)制的選擇最終是由現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)生活所決定，新公司法下的監(jiān)事會要贏得公司治理體系中應(yīng)有的地位，仍有很長很長的路要走。