商業秘密立法為何需要加速？

過去五年，“保護知識產權就是保護創新”已經成為中國自上而下的共識。知識產權最主要的三種產權形式是著作權、專利權和商標權。但廣義上，知識產權還包含了一個特殊角落，被業內稱為“第四知識產權”的商業秘密，其在性質、內涵與操作上都與其他的產權截然不同。

商業秘密通常是企業競爭力的重要參考和依憑。據2019年最新修訂的《反不正當競爭法》，商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。

1993年《反不正當競爭法》的出臺，標志著中國商業秘密保護制度的正式確立。此后，中國的商業秘密法律制度圍繞《反不正當競爭法》逐步完善。2024年7月21日黨的二十屆三中全會審議通過的《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》（下稱《決定》）提出，“構建商業秘密保護制度”。

中國科學院大學知識產權學院院長、特聘教授馬一德認為，這一表述意味著，中國進入嚴格保護商業秘密的新階段，相關法律制度構建將加速，偏重“系統性”和“頂層設計”。

過去數年，商業秘密保護已是知識產權司法保護的重要議題，且有多個最高人民法院知識產權法庭作出開創性探索，二審改判的典型案例。

2024年6月，最高人民法院知識產權法庭表示，審結了吉利汽車與威馬汽車之間因大量員工“跳槽”引發的新能源汽車底盤技術秘密侵權糾紛上訴案。最高人民法院二審適用2倍懲罰性賠償，判決威馬汽車賠償經濟損失及維權合理開支合計約6.4億余元，創中國知識產權侵權訴訟判賠數額歷史新高。隨后的9月11日，最高人民法院將該案納入八個反壟斷和反不正當競爭典型案例之一。

此前的2021年2月，最高人民法院對“香蘭素”技術秘密侵權案作出二審判決，改判實施侵權行為的寧波王某科技公司及其法定代表人連帶賠償1.59億元，并將案件審理中發現的涉嫌犯罪線索移送公安機關，當時成為中國司法史上判決賠償額最高的侵害商業秘密案件，且進一步明確了商業秘密民事侵權判定，以及精細化計算損害賠償額的審理規則，體現出強化商業秘密司法保護的決心。2024年4月，該案被列入“最高人民法院知識產權法庭成立五周年十大影響力案件”之一。

在一些實務專家看來，這些案例顯示，加強對商業秘密的保護，目前亟待解決的是統一全國法院的裁判理念，比如究竟要不要嚴格保護、保護力度如何把握等，同時還應當通過典型案例，全面提升市場主體及公眾的商業秘密保護法律意識。但馬一德則更進一步，認為制定專門的商業秘密法的契機已接近成熟。據他介紹，此前除了《反不正當競爭法》的少量規定，保護商業秘密的法律規定分散于民法典、刑法、民事訴訟法等私法和公法、實體法和程序法、法律和行政法規等各領域。商業秘密保護中的民刑交叉、民刑銜接問題，反不正當競爭和知識產權保護的交叉問題，都是長期困擾司法實踐的難題。

馬一德的另一個身份是十三屆、十四屆全國人大代表。2019年，他組織協調領域內知名專家學者，集中開展調研研討，向全國人大提交了30余萬字的《商業秘密法立法議案》，這是學者首次向全國人大提出的完整商業秘密立法草案及立法理由書。此后，馬一德每年都會在全國兩會期間，建議并呼吁加快商業秘密立法。

同期，馬一德深度參與了一系列商業秘密相關的司法解釋、行政法規的起草，并期待為未來商業秘密專門立法奠定基礎。比如，2020年最高人民法院起草并頒布了《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》，他參與了該司法解釋的起草并提出意見。

近期，馬一德在北京的辦公室描述了推動商業秘密保護的心路歷程，并強調專門立法的必要性。他認為，如果中國能加強在商業秘密領域的立法，不僅能為中國企業在國際競爭中提供更多的法律保障，也能助推中國整體營商環境的優化、維護公平競爭的市場環境。

他的團隊調研發現，中國在商業秘密保護領域仍然有待完善，在宏觀層面體現為商業秘密實踐糾紛多、訴訟少、維權難；而在實務層面，則存在商業秘密舉證難、二次泄密、行政執法等專業化程度不足等問題。

馬一德還發現，正如前述兩個典型案例，與員工相關（包括在職員工、離職員工）的侵權主體超過全部商業秘密民事侵權案件的80%，員工泄密是引發商業秘密糾紛的主要成因。如何在加強商業秘密保護的同時，防止不斷蔓延的競業限制協議帶來的人才流動不暢的問題，有待司法實踐進一步解決。

商業秘密立法將“跨一大步”？

《財經》：歷時多年，仍未能成功推動專門的商業秘密立法，核心原因是什么？

馬一德：根據2023年9月發布的《十四屆全國人大常委會立法規劃》，商業秘密立法并未列入“條件比較成熟、任期內提請審議的法律草案”或“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”，即在十四屆人大的五年任期內（2023年3月-2028年3月），國家層面的商業秘密立法將難以出臺。

我覺得，這可能是多方面原因導致的：一方面，面對異常復雜的國際環境和艱巨繁重的改革發展穩定任務，本屆全國人大立法任務多、要求高、時間緊，相較于其他立法項目，商業秘密優先性較弱；另一方面，從全國來看，各地面臨著科技創新發展的不平衡性問題，尤其是欠發達地區商業秘密保護需求并不旺盛，國家立法需要通盤考慮，做到穩步推進。

《財經》：既然這樣，為什么你還是如此積極地呼吁立法？

馬一德：最為關鍵的原因在于，商業秘密是企業創新資產保護的最主要形式，其在創新驅動發展以及國際貿易中的戰略地位日益突出，國家層面也充分意識到了這一點，開展商業秘密專門立法的契機已經到來。

商業秘密因具有巨大的商業價值，成為市場競爭的核心資產和企業快速獲取競爭優勢的有效工具。據2017年歐洲知識產權局發布報告披露，與專利、商標、版權等知識產權相比，52.3%的被調查公司使用商業秘密。科技公司大約60％的創新成果最先是以技術秘密方式存在。

在國際上，商業秘密逐漸成為事關國際經貿環境和國家安全的戰略資源。最新簽訂的《美墨加貿易協議》和《日歐貿易協議》均把保護商業秘密作為增進雙邊和多邊貿易的基石。2020年1月簽署的《中美第一階段經貿協議》更是把“商業秘密”作為雙方第一個著重解決的知識產權問題。

中共中央、國務院印發的《知識產權強國建設綱要（2021－2035年）》提出要“制定修改強化商業秘密保護方面的法律法規”，二十屆三中全會審議通過的《決定》也正式提出：“構建商業秘密保護制度”。

我認為，從落實三中全會精神的角度，2025年商業秘密立法將跨出一大步。

比如，受國家市場監管總局委托，我牽頭起草了商業秘密保護的專門性部門規章《商業秘密保護規定》，2020年向全社會公開征求意見，現已根據征求意見進行了新一輪完善，有望在近期通過，為今后商業秘密專門立法奠定基礎。

從性質上來說，《商業秘密保護規定》屬于市場監管總局出臺的部門規章，主要面向商業秘密保護的執法實踐，從實踐問題出發，對《反不正當競爭法》第九條有關商業秘密及其構成要件中的相關概念進行解釋、細化，包括商業秘密的定義、侵犯商業秘密的行為、對涉嫌侵犯商業秘密行為的查處、侵犯商業秘密的行政責任等內容。

未來修改中值得關注的內容有兩方面：一是關于行政執法過程中行政機關的保密義務和保密措施；二是對侵犯商業秘密查處措施的完善，包括市場監管部門取證手段、鑒定或專家意見的引入、證據采信規則、證據保全措施等。

保護商業秘密助推新質生產力

《財經》：你最近提出，商業秘密是國際爭議較大而一體化程度弱的領域，但其對于發展新質生產力的支撐作用已充分凸顯，要加快推動這些領域的專門立法。可以展開說說嗎？

馬一德：關于商業秘密的法律屬性，尤其是其屬于財產權還是一類法益，一直存在較大爭議，例如，在歷史發展過程中，財產理論、道德理論曾在不同階段主導商業秘密的發展，至今爭議仍然存在。這就導致其制度發展緩慢、國際共識相對較弱。

從國際條約來看，商業秘密的國際保護最早可追溯到1883年保護工業產權的《巴黎公約》，但《巴黎公約》并沒有對商業秘密作出單獨的規定，僅從其對不正當競爭定義中可以推導出包含商業秘密保護，沒有具體的義務約束。

世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）是第一個將商業秘密作為一個獨立的類別列入知識產權保護范圍的國際條約，其僅規定了商業秘密的定義、侵犯商業秘密的行為，其他則未作規定。中國的《反不正當競爭法》也主要是以此為藍本制定，其他相關內容同樣處于空白狀態。

在中國的高質量發展背景下，出現了很多新型財產形態，例如，數據集合、算法等，這些難以通過著作權、專利等知識產權獲得保護，而商業秘密保護客體為一切技術信息、經營信息在內的商業信息，范圍極為廣泛，這些新型客體實踐中主要依靠商業秘密獲得保護。

在數字時代，需要商業秘密制度對既有知識產權制度發揮補充保護作用，從而支持和引領新質生產力發展。

《財經》：目前對這些新型財產形態，例如關于數據的商業保護存在哪些問題？

馬一德：在現有制度體系下，商業秘密是數據集合保護的最主要制度形式，司法實踐中也存在以商業秘密保護大數據集合的案例。但這種做法存在較大局限性，因為商業秘密的秘密性不僅要求相關信息不為公眾所知悉，還要求持有人采取合理措施來維持其秘密性，要求限定知悉范圍、獲得人群，不能向廣泛的社會公眾公開。

然而，數據雖然由某一企業生成或收集，卻需要公開或者流通共享才能實現價值最大化，商業秘密的秘密性和保密措施的要求，一定程度上與數據自由流動、公開交易、分享和利用等要求不相容，將商業秘密制度作為主要保護機制將限定數據流動和共享。

為此，日本、韓國近來在立法中專門對商業秘密制度改造創設了有限提供數據制度，適應數據保護特點，將商業秘密的秘密性、保密性要件擴張為有限提供數據和相應電磁管理措施，值得我們借鑒和學習。近來《反不正當競爭法》修改中引入的“商業數據”制度也是按照此方向進行。

這需要對中國現有商業秘密制度進行完善，因為從數據本身特性以及交易流通的商業實踐來看，商業秘密制度的秘密性、保密性過于嚴格。一是很多半公開的數據難以納入商業秘密保護范圍，二是過于嚴格的秘密性、保密性要求，會使得大規模交易的數據難以獲得商業秘密保護，這會反過來制約數據的流動。

基于此，未來商業秘密相關的建章立制應考慮數據保護的特性、需求，可借鑒日韓立法作出專門的調整，包括擴大原有商業秘密保護客體范圍，對有限提供、采取技術措施的商業數據集合提供保護，保護力度上與商業秘密基本一致，都是禁止他人的不正當獲取、利用、披露行為。通過提供更為周延的產權保護，鼓勵企業在更大范圍內交易和利用數據。

彌補商業秘密保護不足

《財經》：如果商業秘密專門立法，重點要做哪些規制？

馬一德：2020年通過的《民法典》將商業秘密規定為一類知識產權，但相對于其他知識產權，現行《反不正當競爭法》第九條卻僅規定了商業秘密的構成要件、侵害行為，其他諸如權利歸屬、許可轉讓、限制例外等均未作規定，導致我國商業秘密保護相對滯后。

開展商業秘密專門立法，一是要完善現有立法短板，細化規定商業秘密權利歸屬、侵害商業秘密的行為、免責條款、許可轉讓、善意取得等內容。

二是適應商業秘密保護特點，建立訴訟、仲裁等維權程序中的商業秘密保護機制，避免權利人因擔心“二次泄密”而不敢維權、不能維權。

三是完善商業秘密保護的救濟體系，包括舉證責任、民事訴訟過程中明確侵權人的信息提供義務，行政機關行政執法手段、處罰措施等內容。

《財經》：中國目前的商業秘密保護，主要存在哪些問題？

馬一德：最直觀的，相對于其他知識產權案件，商業秘密案件數量偏少、勝訴率低，維權困難。

由于部分案件判決未公開，據個人不完全統計，自2014年-2023年十年間，全國共檢索到商業秘密侵權民事案件900余件，其中一審案件567件，支持或部分支持為175件，駁回全部訴訟請求的近400件，一審勝訴率約30%。

十年間，從案件增長上來看，中國商業秘密司法案件數量總體保持穩定，變化不大。粗略估計每年商業秘密案件在100件左右。

作為對比，過去十年，全國知識產權與競爭民事糾紛近52萬件，其中，涉及商業秘密的案件數量不足0.18%；從案件勝訴率上來看，全國一審知識產權民事案件超過40萬件，全部支持或部分支持概率為超過90%，這也顯著超過商業秘密案件30%的平均勝訴率。

在行政執法方面，由于商業秘密保護技術性強、執法難度大，實踐中市場監管部門查辦并最終作出處罰的商業秘密案件非常少，有學者曾對全國涉及侵犯商業秘密行政處罰的公開案例進行統計，可獲得案例不足百件。

《財經》：商業秘密保護司法案件呈現了哪些獨特之處？要建立訴訟、仲裁等維權程序中的商業秘密保護機制有哪些難點？

馬一德：與其他案件相比，最大的不同在于商業秘密訴訟過程的保密性，不僅要對外保密，還要求在當事人之間保密，避免訴訟過程中“二次泄密”。

現行立法中缺乏對商業秘密的訴訟程序保護，現行民事訴訟法對于商業秘密的保護主要體現在不公開質證制度、不公開審理制度以及裁判文書限制公開制度。一方面，相關規定僅僅是原則性規定，缺乏可操作的制度設計；另一方面，商業秘密案件中真正需要避免的是訴訟過程中向對方當事人的披露，現行民訴法中缺乏類似程序規定，很多商業秘密權利人由于不想在質證過程中造成泄密而不采用訴至法院的方式對其商業秘密進行保護。

《財經》：完善商業秘密保護的救濟體系需要突破的難點是什么？

馬一德：我認為，當前商業秘密保護和救濟面臨的最突出問題在于商業秘密舉證難問題。具體而言，商業秘密訴訟通常要求原告提供三方面證據：

第一，主張的商業秘密符合秘密性、保密性、價值性要件。

第二，被告使用的信息與之相同或實質相同。

第三，被告信息的獲取披露使用行為具有不正當性。

對于后兩方面的證據通常難以獲得，同時經營者也面臨著商業秘密保護意識和能力不足的問題。在實踐中，企業通常認為涉及經營活動的信息都是商業秘密，缺乏對企業經營保密信息的分類管理，不采取保密措施，保密措施不合理或與商業秘密的經濟價值不符，在發生糾紛之后不及時固定證據導致證據滅失，在訴訟過程中收集舉證困難，導致商業秘密民事案件普遍撤訴率、敗訴率較高，勝訴率非常低。

《財經》：有學者認為，與其推動專門的商業秘密立法，不如推動完善并落實現有法律，比如《反不正當競爭法》，你同意嗎？

馬一德：我認為，這樣是“小馬拉大車”，不僅會導致《反不正當競爭法》體例失衡，同時強化商業秘密保護的很多重要功能也難以實現。

一方面，根據《民法典》第123條規定，商業秘密本質上是一類知識產權，全球商業秘密保護立法的發展趨勢也是將之以類似知識產權的方式進行權利化構造，而《反不正當競爭法》整體上是法益保護之法，將之繼續置于反法之下將難以實現立法邏輯上的協調。

在中國目前知識產權保護體系的設計中，對著作權、商標權、專利權和植物新品種權等絕對權的保護，采取的是“設權模式”，而對商業秘密的保護，采取的卻是“反不正當競爭模式”。這套模式，自1993年《反不正當競爭法》問世以來即存續至今。

另一方面，商業秘密專門立法，不僅要對商業秘密保護實體內容作出規定，同時還涉及商業秘密特別訴訟程序的構建，此類內容在《反不正當競爭法》中也難以規定。

因此，我仍然認為，長遠出發更為合適的是制定專門的商業秘密保護法。

《財經》：實踐中，有的用人單位不區分員工是否真正屬于掌握本單位商業秘密的人員，一律與之簽訂競業限制協議，一旦員工離職后進入有競爭關系的新用人單位，就要員工承擔高額違約金，這顯然侵害了他們的合法權益。此外，員工泄密是引發商業秘密糾紛的主要成因。如果對商業秘密專門立法，是否會加重這一領域的糾紛，并帶來新的問題？該如何規避這類競業限制濫用的問題？

馬一德：我們團隊研究確實發現，與員工相關（包括在職員工、離職員工）的侵權主體超過全部商業秘密民事侵權案件的80%，員工泄密是引發商業秘密糾紛的主要成因。

但總體而言，我認為，進行商業秘密專門立法，并不會帶來競業限制協議的濫用問題。在中國，競業限制協議由《勞動法》加以規制，與商業秘密保護不存在必然關聯。競業限制協議，是指單位與知悉技術秘密的人員約定在解除、終止勞動合同后，在一定期限內，被競業限制人員不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。

《勞動合同法》規定，競業限制協議并不是無條件的，一方面，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員;另一方面，企業與員工約定競業限制的，在競業限制期間應當按照競業限制協議中的約定向該員工支付補償費; 沒有約定的，年補償費應不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的二分之一。同時，企業違反競業限制協議，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，應當視為競業限制協議自動終止。實踐中，大部分企業在跟員工簽訂競業限制協議后并未依照約定向員工支付補償費用，相關的競業限制條款則無法發生效力。

當然，如何在加強商業秘密保護的同時，防止不斷蔓延的競業限制協議帶來的人才流動不暢的問題，有待司法實 踐進一步解決。一些勞動者在與用人單位簽訂勞動協議時，如果認為自己所在的職位并不掌握商業秘密，可以拒絕簽署規定過于嚴格的競業限制協議。

編輯：朱弢