我國居住權制度探析

◎廣東省哲學社會科學“十四五”規劃2022年度學科共建項目“粵港澳大灣區城市群應急管理體系協同構建研究”（項目編號：GD22XGL39）

◎廣東海洋大學2022年度人文社會科學研究項目“大型城市群應急管理協同構建——以粵港澳大灣區為例”（項目編號：C22808）

居住權制度起源于羅馬法，是大多數國家一項重要的物權制度，我國《民法典》在物權編首次對居住權進行了規定，這不但有利于對弱勢群體的保護，而且有利于糾正司法實踐中居住權裁判混亂的現象。居住權本質上是對他人所有的住宅享有占有、使用的權利，然而我國《民法典》涉及居住權僅六個法律規定，存在居住權主體和客體范圍不明確、未規定居住權的法定設立方式以及消滅事由過窄等問題，現行司法解釋也未對其內容予以填補，相關登記細則和操作規范尚未出臺，導致居住權制度自出臺以來備受爭議。本文從居住權存在的問題入手，探討完善居住權制度的對策，將有助于推動居住權真正落地，讓房屋回歸“居住”基本屬性。

居住是人類最基本生存權，在我國土地資源越來越稀缺的現實背景下，房價居高不下，對工薪階層買房族而言，即使傾盡所有都還是存在困難，那么對于收入低甚至沒有收入來源的群體而言，一直陷在買房買不起，租房沒保障的困境中。住房問題不僅僅是一個經濟問題，還是一個社會問題，更是一個困擾中國經濟社會發展的難題，尤其在未成年人、老年人以及離異婦女等弱勢群體的居住保障上面臨困境。近年來，我國司法實踐中關于居住權的糾紛越來越多，為解決實踐中的迫切要求和我國弱勢群體居住問題的現實需求，《民法典》首次建立了居住權制度。但由于我國對居住權制度的研究比大部分的國家要更晚且缺乏司法實踐，導致我國對于居住權制度的研究一直停留在紙面與學術當中，因此，將居住權制度納入《民法典》雖有利于我國居住權制度在理論層面的研究和法律實踐的發展與進步，但《民法典》對于居住權制度的規定僅有六條，過于簡略，諸多細節有待完善。

居住權的起源和主要內容

（一）居住權的起源

古羅馬法學家蓋尤斯曾經說過：“為了更好地了解一項制度，我們必須走向它的起源。”在羅馬法上，居住權之所以出現，是因為“到了共和國末年，無夫權婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權又缺乏或喪失勞動力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產的使用權、收益權、居住權等遺贈給妻子或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養”。[1]隨著社會的發展，離婚的婦女和被解放的奴隸日漸增加，羅馬法學家創設了居住權。即在生前，丈夫可以通過立遺囑的方式為妻子設立居住權從而保障在自己死后妻子的居住權益，家長也可以把部分財產的使用權、用益權和居住權作為一種“特殊役權”贈送給被解放的奴隸，讓他們可以在家主死后保障自己最基本的生活，能夠住有所居。[2]之后，在文藝復興時期的《德國民法典》《意大利民法典》《西班牙民法典》《路易斯安那民法典》等都對居住權進行了明文甚至是專章的規定，其定位均為具有人身屬性的人役權。自此，起源于羅馬居住權法成為大多數國家一項重要的物權制度。

（二）我國居住權的主要內容

《民法典》第三百六十六條規定居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。第三百六十七條規定設立居住權，當事人應當采用書面形式訂立居住權合同。第三百七十一條規定以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。顯而易見，我國法律明確規定可以通過簽訂合同以及設立遺囑的方式來設立居住權。居住權合同一般需要包括當事人姓名或者名稱和住所、住宅的位置、居住的條件和要求、居住權期限以及解決爭議的方法等條款，但是居住權合同生效并非意味著居住權設立，居住權的設立采取“登記設立”模式。第三百七十條規定：“居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。居住權消滅的，應當及時辦理注銷登記。”由此可見我國目前關于居住權的消滅事由，僅規定了居住權期限屆滿和居住權人死亡這兩種。我國《民法典》規定的居住權具有明顯的人役權屬性，也具有典型的人身專屬性，故居住權人死亡時居住權消滅，即更加明確了《民法典》對于居住權不可轉讓或者是繼承的規定，所以當居住權人死亡時，不論居住權期限是否屆滿，都會導致居住權消滅。那么，當居住權人是多人時，除居住權期限屆滿的情況外，應當認為當最后一個居住權人死亡時，居住權消滅。

我國居住權制度中存在的不足

（一）居住權主體不明確

1、法人和非法人組織能否成為居住權主體的問題

僅憑我國《民法典》第三百六十六條無法明確居住權的主體范圍，不能夠確定居住權人只能是自然人，或者是否還應包括法人和非法人組織。學界對居住權主體是否包括法人和非法人組織也存在著比較大的爭議，主張居住權主體應當包括法人和非法人組織的人認為《民法典》對居住權合同條款的規定中，出現了“當事人的姓名或者名稱與住所”，這表明居住權主體應當包括法人和非法人組織。此外，將法人和非法人組織納入居住權主體的范疇，能夠擴大居住權的適用更加有效地使居住權發揮其作用，且不管居住權的主體是自然人還是法人或者非法人組織，最終都是將權利交給自然人來行使。反對者認為住宅所有人可以是自然人、法人或者是非法人組織，但居住權人僅限于自然人，主要原因是居住權起源于人役權，應當遵守居住權人役性特征，才可以實現對特定身份主體（弱勢群體）的居住利益保護。[3]另外，若居住權人是法人或者是非法人組織，他們便在理論上可以永久存續，那么有可能居住權人永久存在，這會使得所有權名存實亡，因此需要規定居住權的期限來平衡所有權人和居住權人的利益。

2、居住權人與實際居住人的差別問題

居住權人是指居住權合同中享有居住權利的一方當事人或者遺囑中的指定主體，實際居住人是實際上在該住宅內居住的人，范圍比居住權人要廣。在討論居住權人范圍的時候，應當將居住權人與實際居住人做出區分。居住權人在約定的居住期限內毫無疑問有權居住在該住宅內，那么對于居住權人的近親屬以及雇傭的保姆等人能否居住在該住宅內，一般認為除非在合同中明確表明不能居住的以外，居住權人的近親屬以及雇傭的保姆能夠居住在該住宅內。雖然我國《民法典》沒有明確規定，但是現代設立居住權的國家也都允許居住權人的親屬以及提供生活保障服務的其他共同居住者居住在該住宅之中，且允許居住權人的近親屬以及雇傭的保姆等享有該住宅的居住利益并不會妨礙住宅所有權人的權利，所以應當認為除非住宅所有人明確表示拒絕，居住權人的近親屬以及雇傭的保姆等可以成為共同居住人。對于居住權人的近親屬以及雇傭的保姆等人能夠居住在該住宅內，并不表示他們也取得了居住權。如果認為實際居住人也享有居住權那么就違反了住宅所有人的意思自治，也不利于保護住宅所有人的利益以及社會秩序的穩定。

（二）居住權客體不明確

居住權的客體為“他人的住宅”，但是對于預售商品房以及住宅的部分空間能否成為居住權客體存在很大的爭議。一是預售商品房是否可成為居住權的客體？考慮到現在購買的住宅大部分都是采取預售的形式，因而民法上的住宅應當包括預售的商品房。但預售商品房是否能夠成為居住權的客體存在著一定的爭議，有人認為，《民法典》并未明確規定居住權的客體是現實存在的物而且對于為子女買預售商品房的父母，為了確保父母的居住權益，在與房地產開發商簽訂商品房預售合同的同時，與子女簽訂居住權合同并辦理預售商品房預告登記和居住權設立預告登記，能夠更好地為老年人提供以房養老的保障。[4]也有人認為，預售商品房并未現實存在且交付使用，達不到滿足生活居住的需求背離立法的初衷且容易造成權力濫用的情形，故認為預售商品房暫不可以設立居住權。[5]二是住宅的部分空間是否能夠成為居住權客體？對于住宅的部分空間是否可以成為居住權的客體，有學者認為，居住權可以設置在部分住宅上，它并不違反物權客體特定原則，但是居住權人行使居住權的范圍要受到限制。在實務中，在雙方當事人所簽訂的居住權合同中對于居住權人對該住宅行使權利的范圍沒有明確約定，并且無法通過其他證據來明確的情況下，那么一般認為居住權人可以就整個住宅來主張居住權。[6]

（三）未規定居住權的法定設立方式

我國《民法典》只規定了居住權可以通過居住權合同或者是遺囑的方式設立，沒有關于法定居住權的規定。由此可以看出，我國目前只允許以意定方式設立居住權，但是在實務中關于居住權的糾紛往往是比較復雜的且通常是婚姻家庭以及繼承的糾紛，僅靠合同雙方當事人的意思表示或者是遺囑來設立居住權不僅不足以解決問題的，而且也不能充分保護弱勢群體的利益。居住權制度設立的初衷就是為了保護弱勢群體最基本的住房利益，能夠給弱勢群體提供一定的幫助與救濟。目前，我國《民法典》并未對法定居住權作出相應的規定，這顯然與居住權制度最初的設立目的背道而馳。雖然增加法定居住權會讓法官擁有極大的自由裁量權，但是我們不能“因噎廢食”。當然，在沒有對法官適用法定居住權做出具體的限制之前，將法定居住權的設立交給法官裁量，因主觀因素過強可能會導致司法審判的混亂，不符合社會的公正。所以，要對法定居住權進行嚴格的條件限制，明確法定居住權的設立邊界。

（四）居住權登記規則和消滅事由過于狹窄

依據《民法典》第三百六十七條以及第三百七十一條之規定，不論是以居住權合同還是通過遺囑方式設立的居住權都采取“登記設立主義”。居住權合同是通過雙方的意思表示一致而成立的合同，是一個雙方法律行為，而通過遺囑設立的居住權僅僅為單方的意思表示是一個單方法律行為，對其都采取一致登記規則有失妥當。特別是對于通過遺囑方式設立的居住權，在遺囑人去世之后一直到居住權登記這一段時間，居住權人一直無法行使其居住權，不符合居住權制度設立的初衷，且通過遺囑設立的居住權的登記更為復雜。

我國《民法典》對于居住權消滅事由僅規定了居住權期限屆滿和居住權人死亡這兩種情形，但這并不能涵蓋現實生活中居住權消滅的所有情形，對于居住權消滅事由的規定過于狹窄。如出現住宅毀損、滅失或者被征收的情形，客體不存在或者是居住權的標的物住宅無法滿足居住需求，將很難實現其居住權。此時，居住權是否會消滅；又如當因居住權人濫用權利損害住宅所有人的合法權益，居住權是否應當消滅；或者是居住權人具有相應的經濟能力而不再需要經濟幫助時，居住權是否應當消滅，需要進一步的規定。

對我國居住權制度的完善建議

（一）增加法定居住權

現實中，一些欠缺行為能力的老年人、孩子等特殊群體有可能因欠缺民事行為能力，不能通過簽訂居住權合同的方式來設立居住權，為了保護這部分人的居住權利益，就有必要增設法定居住權，由法律直接賦予，不需要其他人的同意，也不允許其他人進行限制或者剝奪。對于增設法定居住權的具體情形，應主要包括以下三種情形：

1、老年人對成年子女所有的住宅享有居住權

目前成年子女對父母的法定義務在法律上多表現為贍養義務，主要體現為一種金錢上的義務，不一定能保障老年人的居住利益。在此情況下，法定居住權能夠更好地保障老年人的居住利益，盡量避免老年人無房可住的困境。在老年人確有居住問題且該老年人的成年子女又有住宅的，在特定情況下該老年人可以向法院主張設立居住權于其成年子女的住宅之上來保障老年父母的居住利益。

2、生存配偶的法定居住權

繼承法上配偶法定居住權目前尚處于學說探討階段，但其所涉及的夫妻一方死亡后，生存配偶住房利益的特殊保護值得重視。繼承法上配偶法定居住權旨在解決被繼承人死亡后，其生存配偶的住房問題，即在被繼承人死亡后，夫妻共同居住的房屋或主要居住的房屋其生存配偶享有居住的權利，直至生存配偶再婚或者死亡，該房屋的繼承人才能實際占有。[7]對于婚姻關系中一方死亡，則另一方作為其繼承人繼承其遺產。由于被繼承人可能存在多個繼承人，對于被繼承人所遺留的住宅在財產分割時，若其他繼承人對該住宅主張權利，那么很有可能被繼承人的生存配偶對作為遺產分割的住宅享有的居住利益會受到影響。在此情況下，應當要保障生存配偶的居住利益。通過法定的方式為生存配偶設定居住權應當要以保障最基本的居住要求為目的，即只有無住房且對該住宅享有居住利益并實際占有該住宅的生存配偶才能享有法定居住權。對于法定居住權的設置必須慎之又慎，若是生存配偶為被繼承人子女的繼父或者繼母的，在為生存配偶設定法定居住權的，應當還要綜合考慮夫妻間的情感親密程度、繼父母與繼子女間的關系以及生存配偶的生活狀況等因素。

3、離婚幫助情形下的法定居住權

對于離婚的一方當事人因離婚導致居住困難可以向人民法院申請在另一方當事人所有的住宅上設立居住權，法院需要綜合住宅的狀況、夫妻間財產的分配以及財產的擁有情況以及離婚雙方當事人的意思，在必要的情況下對于符合要求的當事人設立居住權來確保其居住需求得到滿足。法官運用自由裁量權來保障因離婚而存在困難的當事人的居住問題的同時，需要合理地確定居住權的期限，避免過分的損害另一方當事人的合法居住權益。

（二）完善居住權的登記規則

1、通過居住權合同設立的居住權采取登記生效主義

考慮到住宅購買人的利益，不通過登記的方式，一般的住宅購買人很難知曉該住宅上設立了居住權，此時不利于促進社會的交易。因此，對于通過雙方當事人的意思表示簽訂居住權合同的，可以繼續采取登記生效主義，加強公示的效力。

2、通過遺囑設立的居住權采取登記對抗主義

《民法典》第三百七十一條規定以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。表明通過遺囑的方式設立的居住權也應當采取“登記設立”主義，即以遺囑設立居住權的，居住權于居住權內容登記于不動產登記簿上時設立。《民法典》又規定因繼承取得物權的，自繼承開始時發生效力。該規定表明居住權設立于遺囑生效時。居住權屬于物權的范圍能夠適用該規定。《民法典》的這兩條規定的矛盾使得無法明確居住權設立的時間點。那么，對于以遺囑方式設立居住權在何時發生物權變動便有了爭議。有的學者認為，以遺囑方式設立居住權的，不需要適用《民法典》第三百六十八條，而應當適用物權變動的一般規則，認為遺囑生效時居住權設立。也有學者認為，應當適用特殊規定，而不是物權變動的規則，認為通過遺囑的方式設立的居住權同通過合同方式設立的居住權一致，都是在進行登記時設立。建議以遺囑方式設立的居住權應當采取登記對抗主義，理由如下：首先，通過遺囑方式設立居住權導致的物權變動系因繼承發生物權變動，屬于非因法律行為引起的物權變動的范疇，具有一定的特殊性，并非一定要適用因法律行為引起物權變動的規則。其次，如果要求通過遺囑方式設立的居住權必須要通過登記才能設立的話，不符合立遺囑人的意思，且會使得無法成功設立居住權。我國規定居住權本來就是意定居住權，應當充分保護當事人的意思自治來達到設立居住權的初衷。因此，以遺囑方式設立居住權的，應當認定遺囑生效時發生物權變動的效力，即遺囑生效時居住權設立。

3、法定居住權不需要通過登記也能發生效力

設立法定居住權不宜采用登記為其生效要件。[8]對于通過法院生效法律文書設立的居住權，其屬于非基于法律行為的物權變動，根據《民法典》的規定不需要通過登記也能發生效力。通過法院生效法律文書設立的居住權也是為了保障弱勢群體的居住利益，如果仍然以登記為居住權的設立要件，那么通過法院生效法律文書設立居住權的目的將不能完全實現。對于具有親屬關系而設立的居住權，因其具有一定關系使得其他人再加入針對該住宅的買賣或者是抵押比較容易發現其中存在居住權，且要求具有親屬關系的當事人設立居住權一定要進行登記才能成功設立，不能實現我國設立居住權的初衷。綜上所述，法定居住權不適用登記生效主義。

（三）增加居住權人的優先購買權

優先購買權是法律賦予特定對象的先于其他權利人主張自己財產權利的權利。優先購買權這一古老制度，其歷史源遠流長，早在我國北魏時期就有親族的優先受田權。[9]我國目前對于住宅的優先購買權主要是承租人的優先購買權以及住宅共有人的優先購買權，對于承租人都享有優先購買權，居住權人更應當享有優先購買權。承租權只是一項債權，而居住權是一項物權，在兩項權利都是為了社會居住權利益而設立時，債權的效力在這時不應當比物權的效力更強。[10]居住權人所享有的優先購買權要優先于承租人的優先購買權。當然，對于住宅的共同所有人而言，因住宅的共同所有人享有的是所有權它應當要強于居住權，所以居住權人的優先購買權應當弱于住宅共同所有人的優先購買權。

（四）補充居住權的消滅事由

鑒于我國《民法典》對于居住權的消滅事由僅規定了居住權期限屆滿和居住權人死亡這兩種情形，建議我國居住權的消滅事由應當予以擴展，主要可以增加以下四種情形：

1、居住權客體滅失

倘若住宅已經毀損滅失，那么居住權的設立基礎也隨之消失，此時，居住權當然隨之消失。故居住權客體的消滅應當成為居住權的消滅事由之一，居住權人一般不得再請求住宅所有權人為其在其他住宅設立新的居住權。但在約定有償設立居住權的情況下，居住權人可以在住宅所有人就該住宅所獲得的補償或者是賠償范圍內請求獲得一定的金錢來彌補居住權人的損失。

2、住宅被依法征收

出于公共利益的要求，設立居住權的住宅依照法定程序被征收，該住宅原所有人喪失所有權，在原所有權人基于該住宅獲得補償金或者是被重新安置了住宅的情況下，對于居住權人的權益應當進行一定的補償，不過也要分情況來討論。在原住宅所有人就該被征收的住宅獲得補償金的情況下，居住權人可以就補償金要求所有權人進行適當彌補，彌補居住權人居住利益的損失。

3、在特定條件下賦予所有權人撤銷權

根據《民法典》第二百四十一條的規定，用益物權人應在不損害所有權人利益的前提下行使權利。據此，居住權設立期間，為使所有權人的利益免受居住權人的侵害，應當在特定條件下賦予所有權人撤銷權，主要是居住權人濫用居住權以及居住權人故意侵害所有權人或是其親屬的人身權、對他們的財產造成重大損害這兩種情形。基于我國居住權制度的無償性，與贈予行為具有相似性，增加該種居住權的消滅事由可以更好地保護居住權雙方當事人的利益，且能夠完善居住權制度。

4、混同

在住宅所有權人將住宅出賣、贈予給居住權人或者是居住權人因為繼承成為該住宅所有人時，居住權人與所有權人同歸于一人。此時居住權人已經對該住宅享有所有權，不僅享有對該住宅占有和使用的權利，還可以對該住宅進行收益或者處分，居住權沒有存在的必要，因而，混同也應當成為居住權的消滅事由之一。

參考文獻

[1]周枏：《羅馬法原論（上冊）》，商務印書館，1994：361頁。

[2]申衛星：《視野拓展與功能轉換：我國設立居住權必要性的多重視角》，《中國法學》，2005（5）：77-92頁。

[3]房紹坤：《民法典物權編之檢視》，《東方法學》，2020（4）：74-89頁。

[4]薛硯凝：《居住權的設立、主客體與限制》，《上海房地》，2022（6）：52-55頁。

[5]孫華鵬：《居住權制度研究》，湖南工業大學學位論文，2022。

[6]房紹坤：《論民法典中的居住權》，《社會科學文摘》，2020（9）：69-71頁。

[7]王艷慧：《繼承法上配偶法定居住權與后位繼承》，《黑龍江社會科學》，2015（2）：118-121頁。

[8]付一耀：《論裁判方式設立居住權》，《社會科學研究》，2022（6）：55-65頁。

[9]袁志麗：《論不動產優先購買權的確立基礎及其有效行使》，《河南司法警官職業學院學報》，2007（1）：94-96頁。

[10]陳耀東、賀立群：《論居住權制度在我國的建立》，《南開學報》，2005（2）：108-115頁。

作者簡介

程功舜廣東海洋大學法政學院副教授，研究方向為民商事法律研究

黃娟廣東海洋大學法政學院碩士研究生，研究方向為民商事法律研究