國企董事會制度建設的關鍵問題

阻礙國有企業董事會真正到位的原因可能有很多，但是其中最關鍵、最致命的有兩個：制度設計上，董事長地位高于其他董事；實際執行中，董事會不能真正掌握經理的任命和解聘權

這些年，我國國有企業的發展和公司治理改革都取得了巨大成就，特別是在強化國有企業的董事會管理方面，取得了很大進步。同時，還存在一些不足和可以改進之處，形式上的董事會距離實際發揮作用仍有一定距離。

外部董事過半數：是亮點，也是難點

董事會是現代公司制企業在法律上必設的機關，這一點已經得到比較廣泛的認同。然而，對于董事會是否應該成為國有企業實際上的核心機構，以及如何能夠真正發揮作用，則存在著認識上的差異和認識不到位的情況。董事會形式上建立起來并不難，完全可以在一夜之間完成。但是，如果這些董事會不能在實際運作中真正到位，真正發揮作用，結果可能會適得其反，導致人們對“董事會”制度本身失去信心。

實際上，在國有企業董事會建設的問題上，我們已經反復過一次了。1994年百家現代企業制度試點的時候，就根據公司法建立了國有獨資公司的董事會。不過，這種完全由內部人構成的董事會，基本是流于形式，沒有發揮什么實際作用，很多都被取消了。

2004年開始的國有獨資企業董事會建設工作，基本做法就是把以前按照企業法注冊的中央企業改造為按照公司法注冊，然后建立由國資委委派的外部董事和企業內部董事組成的董事會，再逐步把選擇經理人員，考核經理人員和決定經理人員薪酬等決策權交給這些規范的董事會。規范與否的一個硬性指標，就是外部董事是否超過董事會成員的半數。

2023年4月發布的《國務院辦公廳關于上市公司獨立董事制度改革的意見》提出：“上市公司董事會中獨立董事應當占三分之一以上，國有控股上市公司董事會中外部董事（含獨立董事）應當占多數”“國有資產監督管理機構要加強對國有控股上市公司獨立董事選聘管理的監督?！眹锌毓缮鲜泄静粌H要和普通上市公司一樣建立健全董事會制度，獨立董事占三分之一以上，還要外部董事占多數。2024年7月1日生效的新公司法，將外部董事占多數的原則適用于國有獨資公司，第一百七十三條規定“國有獨資公司的董事會成員中，應當過半數為外部董事”。

外部董事，既是國有企業董事會建設工作推進中的一個“亮點”或者說是“賣點”，同時是一個“難點”。很多人說，我們缺乏合格的外部董事人才、沒有一個成熟的外部董事市場，因此無法建立起主要由外部董事組成的有效的董事會。其實這句話等于什么都沒說?！俺墒斓耐獠慷率袌觥焙汀爸饕赏獠慷陆M成的有效的董事會”之間，不過是一個雞和蛋的關系問題。你不建立外部董事為主、并讓其發揮實際作用的董事會，自然也就沒有“合格的外部董事人才”，更談不上“成熟的外部董事市場”了。

那么，僅僅增加“外部董事”，是否就會使國有企業董事會，與以前由內部人構成的董事會相比，有本質上的不同，發揮出實質性的作用嗎？答案是否定的。董事會發揮作用的核心和動力基礎來自法律上對董事義務的規定。

法律創建了公司這一“法人”，讓其股東享有有限責任之后。為了控制股東對有限責任的濫用，而平行引進了“董事”的概念——即實際管理公司的人，無論其名義上是否為董事。這樣，就可以追究作為公司行為的責任承擔主體——自然人的責任。否則，法人犯罪泛濫，以公司法人之名侵害債權人和第三人的行為就難以得到有效和有力的制止。

董事會真正發揮作用的前提是全體董事作為一個整體發揮作用，執行董事和外部董事一樣承擔起董事的職責。董事是隨公司制企業一同誕生的，已經有幾百年的歷史。但是發達國家公司股權高度分散之后，為增強董事會相對于經理層的獨立性而設置外部董事，尤其是獨立董事，并普及開來，只是最近幾十年的事情。我們學習發達國家的董事會制度，不能只看他們最新發生的一些“表面現象”和“流行做法”，而忽略了其基礎的也是更為根本性的一些東西。

董事長：難解的“一把手”問題

阻礙國有企業董事會真正到位的原因可能有很多，但是其中最關鍵、最致命的有兩個：制度設計上，董事長地位高于其他董事；實W5KkJfch8fH6COpS5r4ing==際執行中，董事會不能真正掌握經理的任命和解聘權。

國有公司的“董事長、副董事長由履行出資人職責的機構從董事會成員中指定”，而不是如一般有限公司那樣，“董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定”，或者如股份公司那樣，“董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生”。由此導致的結果是，國有公司董事長總要凌駕于董事會，或者成為在董事會之外的一個單獨的公司機構。這樣的董事會如何能作為一個“集體”而發揮督導公司的作用呢？

開啟國有企業董事會制度建設的國務院國資委，在發布的《關于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》（國資發改革〔2004〕229號）中規定：“董事長、副董事長由國資委指定?！边@一點，不僅符合2004年公司法第六十八條的規定，“董事長、副董事長，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門從董事會成員中指定”，也是2018年公司法第六十七條的規定，“國有獨資公司設董事會”“董事會成員由國有資產監督管理機構委派”“董事長、副董事長由國有資產監督管理機構從董事會成員中指定?！?/p>

新公司法第一百七十三條進行了基本一致的規定，只是把國資監管機構修改成“履行出資人職責的機構”——“董事長、副董事長由履行出資人職責的機構從董事會成員中指定?！?/p>

我們知道，普通的股份公司中“董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生”。這一看似很小的差異，其實質的影響力卻很大，甚至背后的公司治理邏輯都有很大的差異。

普通公司的股東（股東會）出于信任托管關系，而相信和授權給由平等的全體董事組成的一個整體的董事會；推選出一位董事長作為董事會的召集人，是下一個層面的問題，是已經授權給董事會的事項了。董事們為了董事會的更好運作，可以在他們中自主和民主地推選一位或兩位（聯合）董事長，一位或多位副董事長。在這樣一種情況下，一個負責任的董事會作為一個集體，是有能力也有權力管理好自己的董事長的。不僅沒有一個人能夠凌駕在董事會之上，甚至也沒有一個人是能夠跟董事會“平起平坐”的。

國有企業董事長高于其他董事既源自公司法，也源自國有企業干部管理制度。從公司法上來說，國有企業既然要設立董事會，并且已經由國資部門任命除職工代表董事外的全體董事了，為什么就不能進一步“信任”董事，跟普通股份公司一樣，由董事們過半數推選董事長？反過來說，既然連他們作為一個整體如何運作，由誰來做“主席”組織和召集會議都不能給予“信任”，還何談國有企業的董事和國有企業的股東——國資委之間能形成一種“信任托管”關系。要知道，股東與董事之間的“信任托管”關系，是公司制企業治理結構的基石。

在這個關鍵問題上不能突破的一個重要原因，是認識上的問題，很多人認為“董事會全體董事選舉產生董事長”在中國根本就不可能?？墒?，如果“全體董事選舉產生董事長不可能”，那么真正的董事會也就不能誕生，更別談發揮實質性作用了。

選任、解聘經理：難于落實的董事會職權

與董事會不能選舉產生董事長——自己決定誰是自己的主席——同樣關鍵的一個問題是，實際執行中董事會不能真正有權決定經理人選。選聘和解聘經理這條不能真正落實的話，書面上授予董事會的其他各種權力，例如戰略制定等，也就都成了一紙空文。不能自己推選董事長和選聘總經理的董事會，都不能算是真正的董事會。

國務院國資委《關于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》（國資發改革〔2004〕229號）第1條就規定，選聘或者解聘公司總經理（中央管理主要領導人員的企業，按照有關規定執行），并根據總經理的提名，聘任或者解聘公司副總經理、財務負責人；負責對總經理的考核，決定其報酬事項，并根據總經理建議決定副總經理、財務負責人的報酬。

該指導意見在“五、董事會與總經理的關系”中，實際明確了國有獨資公司總經理是“首席執行官”：“負責執行董事會決議，向董事會報告工作，對董事會負責，接受董事會的聘任或解聘、評價、考核、獎懲”“不兼任總經理的董事長不承擔執行性事務，在公司執行性事務中實行總經理負責的領導體制”。這是一個進步，明確了董事會集體決策職責和總經理的個人執行職責之間的界限，可以避免董事長和總經理并存時不清楚誰是“首席執行官”的狀況。但是，依舊存在著一些實際做法上的因素，導致明確了“國有公司總經理是首席執行官，董事會選聘、考核、獎懲總經理”這一進步的實質意義有限。

國有獨資公司中，國有資產監督管理機構或者說履行出資人職責的機構，在委派董事的同時，指定董事長和副董事長，必然導致“董事長”“副董事長”都成為董事會自身無權管理的職位和人物，結果就很難避免實踐中其凌駕于董事會之上，至少可以與董事會“平起平坐”。當有這樣的董事長存在的時候，即使他不兼任總經理，規定他“不承擔執行性任務”，也不可能不對公司的執行性事務發揮深厚的影響力，成為事實上的“首席執行官”角色。

從實際做法來看，最典型的狀態是黨委書記兼任董事長，總經理作為董事或者副董事長進入董事會，同時是黨委副書記。也有公司是外部董事擔任董事長，總經理是董事，兼任黨委書記?？偨浝恚ㄊ紫瘓绦泄伲┳鳛槎率菄Y委委派的，作為董事長或者副董事長的話是國資委指定的，作為書記或者副書記的話是跟董事會沒有關系的。在多種類型職務、角色結合于一身，又都有著相當影響力的情況下，董事會管理總經理（首席執行官）這一角色的職責就算實際發揮作用，又能落實到何種程度？可以說總經理身上有著政治線（書記）、人事管理線（董事長、副董事長或者董事）和尚在編織中的董事會管理線（職業經理人）這三條線的操控，董事會管理這條線能夠發揮作用的上限也就可想而知了。更何況董事們自身又處在另外兩條線（政治線和人事管理線）的直接控制之下。

市場競爭和股東約束不足：尚需進一步改革

在市場經濟條件下，首先是產品市場的競爭約束著企業要好好干，然后是股東和資本市場監控著公司的運作?？墒菄衅髽I，尤其是超大央企，往往既是行業龍頭，又在很大程度上受到政府保護，市場競爭的約束非常不充分?！肮蓶|約束”實際表現為國資委及其他幾個政府部門的多頭領導，企業即使改制上市了，在股權分散到一定程度之前，實際的“股東約束”結構并沒有太大的本質變化，仍然完全掌握在“有關部門”的手中。

就這一點來說，國有企業即使全部建立了董事會之后，也必然面臨進一步的抉擇。

一部分通過上市和逐步的股權多元化、分散化，最后成為真正的公眾公司，實現資本市場監控下的真正的董事會治理。一部分保持國有獨資，但是要通過加強公共治理而優化對這部分企業的治理。

對于最后保留下來的國有獨資的企業，可以實行“董事會”或者“理事會”管理，但是不能實行所謂“政企分開”“政資分開”等。也就是說，要把這些保留下來的作為一種特殊法人的國有獨資企業納入公共部門，進行“公共治理”。其中關鍵的一點是信息披露和運作公開，接受全國人民代表大會和公眾的直接監督。國有企業要和上市公司實行同樣程度的信息披露，做到公開、透明，這是世界范圍內對國有企業完善治理的一條基本共識。

作者系中國社會科學院經濟研究所研究員