建設工程專業分包管理風險防范淺析

摘要：建設工程專業分包伴隨著建設工程行業的不斷發展和細化而產生，是企業追求經營效率和利益最大化的必然產物，已成為建設工程行業發展常態。總承包企業如何有效開展分包管理，不僅關系著建設工程質量好壞，也影響著企業長遠發展。文章通過分析專業分包管理過程中的風險，對風險進行針對性的防范和應對，為總承包企業實現經濟效益和社會效益雙贏提供參考。

關鍵詞：建設工程；總承包企業；專業分包商；分包管理

中圖分類號：F406.7文獻標識碼：A文章編號：1005-6432（2024）36-0077-04

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2024.36.020

1引言

經濟的發展促進建設工程的需求日益增多，同時世界各國也通過建設工程的途徑推進城市化及工業化進程。在建設工程實踐不斷成熟與完善的過程中，建設工程行業已逐漸形成“總承包為主體、專業分包為關鍵、勞務分包為輔助”的分工模式，總承包企業選擇通過專業分包或勞務分包的方式引入其他方，以此增加利潤空間和降低風險。

司法實踐中，因工程分包過程中違法分包、轉包、掛靠、陰陽合同等原因導致的糾紛較多，加上建設工程項目一般有造價高、技術復雜、工期長的特點，一旦發生法律糾紛，會給企業帶來較大的經濟和名譽損失。如何防范因建設工程分包管理不力導致的法律糾紛，成為總承包企業亟須解決的難題。

2建設工程專業分包現狀

建設工程分包模式主要分為專業分包和勞務分包兩種，總承包企業可根據自身具體情況選擇適合的模式，對于具備豐富項目管理經驗、施工管理能力強、人力資源充足的總承包企業，為獲取利潤最大化，可選擇單純勞務分包模式；對于項目管理經驗、施工管理能力以及人力資源匱乏的總承包企業，可采用專業分包模式，也即文章的研究重點。

目前，總承包企業雖可通過專業分包的方式提高資源利用效率、規避部分風險，但同時也存在分包商缺乏資質、違法分包、轉包、陰陽合同、資質掛靠、分包人員素質參差不齊、分包工程安全管理不規范等問題，導致該領域容易發生糾紛，實踐中主要存在兩種情形，如圖1所示。

為減少這些負面因素給總承包企業帶來的不利影響，總承包企業需識別專業分包管理過程中存在的風險及產生原因，通過采取有針對性的應對及防范措施，促進建設工程行業的健康有序發展。

3建設工程專業分包管理存在的風險

面對建設工程專業分包中可能存在的種種負面因素，通過對專業分包管理過程中的環節梳理，導致負面因素產生的風險主要體現在以下三個方面。

3.1分包商資質審核

分包商資質審核是建設工程專業分包管理中的首要環節，但實踐中因對分包商資質審核不嚴，將工程分包給不符合資質的分包商，導致建設工程質量無法滿足建設單位要求的情形時有發生。分包商資質審核不嚴的原因主要有以下兩點。

3.1.1總承包企業原因

實踐中存在部分總承包企業在未清晰劃分擬分包內容的前提下，急于將工程分包，導致分包工程對應的資質要求較為模糊，總承包企業很可能將工程分包給報價較低但資質不完備的分包商。

3.1.2分包商原因

面對目前建設工程行業中最低價中標的行業慣例，總承包企業實施工程分包的過程往往變成價格不良競爭的過程，而分包商為了能夠獲得工程項目，其在壓低工程報價的同時可能會偽造資質、借用資質或掛靠他人資質，在造成總承包企業難以辨別的假象情況下，將會導致一些不具備相應資質的分包商中標。

3.2分包合同文本及管理

司法實踐中，存在因分包合同文本不規范，甚至缺陷以及合同管理混亂等原因導致糾紛的情況，當因工程質量等原因發生爭議時，因無有效的合同基礎，

圖1專業分包實踐中主要存在的兩種情形

總承包企業和分包商互相推卸責任，最終很可能由總承包企業承擔責任。分包合同文本及管理不規范產生的原因主要有以下四點。

3.2.1總承包企業合同管理部門法律意識薄弱

分包合同主要條款缺失或約定不明，如施工范圍約定不明、缺少竣工驗收標準、缺少再次分包的禁止性約定、違約金約定顯失公平、付款節點約定不明以及爭議解決方式違反專屬管轄規定等，導致合同中存在大量的漏洞，以及違反《中華人民共和國民法典》第一百五十三條、第七百九十一條以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規定。另外，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條的規定，在通過招投標程序所簽訂的建設工程施工合同中，關于工程范圍等實質性內容約定出現實質性不一致時，人民法院只承認經過備案的中標合同，即發生“陰陽合同”的時候，人民法院只承認“陽合同”，這一點是與買賣合同等領域不同的，實踐中簽訂違法分包、轉包建設工程的無效合同，以及“陰合同”，均是合同管理部門法律意識薄弱的體現。

3.2.2合同管理機構配置不合理

部分總承包企業并未設置專門的合同管理部門，或僅有一個合同管理人員，一個合同管理人員可能同時負責多個項目的合同管理，在人力資源不足的情況下，很難實現對合同的有效管理。

3.2.3違約責任約定不明

建設工程施工合同中，發包人的違約行為多表現為不按期支付工程價款，承包人的違約行為多表現為不按期保質保量完成施工工作。對于合同雙方不同的違約行為，合同中有約定按照一定比例一次性計算違約金的（如根本違約、擅自轉包或分包等），也有約定按照一定比例逐日計算違約金的（如延期付款、工期延誤、未按期提交保函或提交保函不符合合同規定等）；計算違約金的基數，有全部工程款數額，也有欠付工程款數額等；而計算比例，有一次性20%，也有逐日1‰、2.1、同期貸款市場報價利率等。

但是，無論當事人怎樣約定，都無法保證違約責任在雙方之間是明晰的、準確的，這是因為《中華人民共和國民法典》第五百八十五條第二款允許人民法院或仲裁機構根據當事人的請求增加或適當減少違約金。

3.2.4合同變更不規范

建設工程項目在實際建設過程中合同變更時有發生，是否構成變更應由雙方共同確定，并以補充協議或變更協議的形式予以確定，但存在部分分包合同未就變更范圍及標準進行明確約定，導致合同變更的認定因人而異，合同變更管理混亂。另外，司法實踐中，對于項目經理所為的工程變更（增項、減項）的種類和價格計算是否有效存在爭議，由于項目經理在其他諸多項目文件中都有簽字確認，所以很容易被判定其關于工程變更的種類和價格計算對于善意相對人構成表見代理，即行為有效，同時，如果建設工程施工合同中沒有能夠適用于變更工程的價格，則極易造成糾紛。一種常見的做法是，雙方在建設工程施工合同履行過程中對于工程變更的種類進行了約定，而對于價格計算則等到整個工程完工后進行，這種做法更利于發包人。

3.3分包工程質量管理

建設工程項目難度一般較大，且存在大量市政工程，建設工程項目質量是否合格不僅影響項目能否順利投產，同時關乎廣大人民群眾的生命安危，質量不合格的工程也會引發相應的民事和刑事責任。分包工程質量管理不到位的原因有以下兩點。

3.3.1總承包企業原因

未設置專門的工程質量管理部門，未形成質量管理體系，導致對分包工程的質量管理流于形式，分包商在無工程質量管控的情況下建成的工程可能存在較大的事故隱患，給總承包企業帶來經濟負擔和法律責任。

3.3.2分包商原因

為了工程進度以及利益驅動，分包商可能會通過降低施工隊伍人員準入標準、選用低劣的建筑材料等途徑來施工，由于施工隊伍人員素質參差不齊，建筑材料無法滿足項目運行要求，導致工程質量無法保障。

4建設工程專業分包管理風險防范

4.1嚴格分包商資質審核過程

4.1.1成立分包商資質審核小組

資質審核小組人員需要具備豐富的工作經驗及專業能力，小組成員應由項目經理、技術專家、采辦專家、質量經理、安全經理等人員構成。審核小組工作內容不僅為嚴格審核分包商營業執照、資質證書、安全生產許可證和授權委托書等有效證件，而且要利用市場監督管理局網站、國家企業信用信息公示系統、天眼查等官方途徑了解分包商的注冊資本、經營狀況、履約能力、訴訟風險等狀況，就分包商資質出具綜合性審核意見。

4.1.2明確分包商資質審核標準

審核小組在對分包商資質審核過程中需要參照資質審核標準，審核標準的確立可通過將工程業績、資金狀況、技術能力、施工能力、管理人員素質結構、投訴上訪率、企業信用等級等作為指標項，在滿分100分的前提下按照權重給每項指標賦分，評分的結果分為四個等級，即：優質、良好、合格、不合格，95分以上為優質，80～94分為良好，70～79分為合格，低于70分為不合格。

4.1.3建立分包商庫

總承包企業應根據資質審核小組的審核意見，建立“分包商庫”，“分包商庫”中包含“不合格分包商”“合格分包商”“良好分包商”以及“優質分包商”，“分包商庫”需根據分包商的實際履約情況進行動態更新，同時還可以通過引入新分包商的途徑，激發舊分包商的積極性，發揮“鯰魚效應”。

4.2規范分包合同文本及管理

4.2.1明晰雙方權利、義務及工作范圍

分包合同中應該明晰雙方權、義、責的界線，一定要明確分包商的詳細工作內容、范圍及界面劃分，這些內容切不可存在模糊性，同時合同條款之間不能相沖突，要確保內容的合法性、完整性、準確性及可行性。

4.2.2明確約定違約責任、爭議解決及合同解除條款

首先，違約責任的約定對于分包商依約履行合同具有約束作用，通過對再次分包的禁止性約定、工期延誤、工程質量以及安全責任等事項約定違約責任的方式，降低因分包商違約給總承包企業帶來的風險。其次，爭議解決條款切忌約定不明，否則將導致爭議發生后無法適用的情況，同時也不能違反專屬管轄的要求。最后，合同解除條款是總承包企業及時止損的一種重要方式，務必要將可能給企業帶來重大損失的情況約定為合同解除情形，并同時約定分包商承擔損害賠償責任。

4.2.3提高合同管理部門合同管理意識

在分包合同管理過程中，應增強合同管理人員整體素質，合同管理人員不僅需熟悉分包合同條款，還需熟悉總承包合同條款，確保分包合同的合法性和有效性。除此之外，合同文本是合同履行及合同糾紛過程中的首要依據，合同管理部門應妥善保管合同文本，不可遺失。

4.2.4嚴格合同變更審批程序

建設工程的復雜性導致分包管理過程中存在較多的合同變更，合同管理部門應當就合同變更內容及合理性進行嚴格審查，不允許將合同中雖未明確約定但屬于分包商完成工程的必要工作視為變更，對于變更金額達到合同暫定金額10%以上的情形，應當執行更為嚴格的審批程序。

4.3建立分包工程質量管理體系

4.3.1明確工程質量管理及要求

分包合同中明確約定要求分包商建立符合ISO9001：2015相關要求的質量體系，該體系應能夠獨立運行且與監理、總承包企業的質量體系互相銜接，在總承包企業的統籌管理下形成項目整體質量體系，同時需要簽訂工程質量保修協議書。

4.3.2設立工程質量管理組織機構

總承包企業應要求分包商設立能夠獨立行使職能的質量管理組織機構，并配備符合要求的專職質量人員，專職人員需參加項目組織的質量培訓考試，只有考試合格后方可開展工作，分包商專職質量人員應當向總承包企業進行備案。

4.3.3分包商工程質量計劃

總承包企業應當要求分包商提供工程質量計劃，工程質量計劃包括但不限于項目質量目標、項目質量組織機構圖及崗位職責、適用于工程的QA/QC程序清單、施工質量檢驗和試驗計劃、工程質量標準等，對于違反質量計劃的分包商，可通過要求整改、罰款、追究違約責任、解除合同等方式予以處理，工程質量計劃應當與項目進度計劃相銜接。

4.3.4總承包企業做好監督

總承包企業除要求分包商保證自身質量管理體系的完整性和有效性外，自身還應當做好現場監督工作，嚴格審查分包商的施工方案、機械設備狀況、施工人員資質等，并且每天對施工現場進行巡檢，發現問題后立即向分包商提出整改要求。對于拒絕整改的，可扣留該部分質量款，直到分包商按程序解決存在的問題并達到質量要求為止，整改過程應留存充分的證據。

4.3.5引入第三方監理機構

建設工程施工合同履行過程中，往往會涉及合同雙方對工程是否符合質量要求認識不一的情況，而這種認識時常會牽涉一些專業因素。總承包企業可在事前采取招投標程序與分包商簽訂合同，在事中聘請具有相應工程監理資質的工程監理公司，盡量避免出現合同雙方對工程是否符合質量要求認識不一的情況，或者及時解決這種認識不一而造成的糾紛。

5結語

隨著建設工程行業精細化發展趨勢，工程專業分包的重要性日益凸顯，總承包企業如何更好地管理及防范專業分包中的風險，將影響企業能否在建設工程領域站穩腳跟。通過強化分包商資質審核、規范分包合同文本、完善分包工程質量管理體系、嚴格分包合同管理、加強健康安全環保管理以及建立農民工工資支付制度等途徑，對建設工程專業分包管理中存在的主要風險進行防范，為總承包企業長遠發展保駕護航。

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［作者簡介］王曉瑋（1991—），女，山東煙臺人，企業法律顧問，研究方向：公司合同審查、糾紛處理。