平臺經濟反壟斷的刑法規制研究

摘" "要：數字經濟最關鍵的要素是數據，隨著數字化的快速發展，越來越多的經濟活動被表達成為了數據，數據通過大數據、人工智能以及平臺擁有的這樣一套成熟的商業生態、商業活動以及對應各種各樣的市場需求，產生了很具體的價值，且這種價值不斷通過平臺所擁有的網絡效應而規模不斷擴大。隨著數字經濟的不斷發展，平臺經濟在促進經濟發展的同時也帶來了一些負面問題。比如，出現了平臺經濟壟斷行為，包括二選一、大數據殺熟、扼殺性并購、算法合謀、限制交易等等。因此，政府要出面進行反壟斷。根據我國的立法，目前對平臺經濟壟斷行為的調整主要通過民事和行政的手段，僅靠這些手段還遠遠達不到預期效果，因此，應加大對此行為的打擊力度，并采取平臺經濟壟斷刑事化的手段來進行平臺治理，重塑圍繞數字經濟最核心的數據要素，并針對其流轉、生產、價值分配形成一整套的市場規則體系。

關鍵詞：平臺經濟；反壟斷；企業合規；法律規制

中圖分類號：F49" " " "文獻標志碼：A" " " 文章編號：1673-291X（2024）10-0153-04

一、我國平臺經濟反壟斷現狀

平臺經濟壟斷是一種新型壟斷，這種壟斷和我們過去理解的壟斷有很多不同。“壟斷”一詞在中國歷史上存續時間悠久，早在先秦時期《孟子》里面就曾有記載：必求壟斷而登之，以左右望而罔市利。意思是要找到一個市場的高地去俯瞰全市場，通過操縱市場的買賣，把利潤都攬到自己手里。其通過一個很傳神的場景，點清楚了壟斷的要義，即首先要占據市場的支配性地位，其次要通過市場的支配性地位，通過不公平競爭進行利潤壟斷。壟斷有這樣一個特性，在現代經濟學的語境中，壟斷有兩面性，一方面，壟斷可以避免一些低效的、無效的競爭；另一方面，當企業運用自己的壟斷地位進行競爭時，會造成資本的無序擴張，最后會成為寡頭壟斷，進而侵犯平臺其他經營者和消費者的合法權益。

目前我國針對壟斷方面的法律實踐有以下方面：2020年中央經濟工作會議強調了“強化數字化經濟反壟斷，防止資本無序擴張”；2021年，國務委員會制定了《平臺經濟領域反壟斷指南》；2021年11月18日，國家反壟斷局正式掛牌；2022年8月1日，《反壟斷法》正式生效。

根據近幾年的《中國反壟斷年度執法報告》，得出圖1。

從圖1中可以看出，雖然國家出臺了很多法律來進行平臺經濟反壟斷治理，但是效果甚微，尤其從2021開始增長速度加快。由此可見，目前我國的法律對于平臺經濟反壟斷來說還不夠完善，早前出臺的相關法律法規并未起到很好的作用。因此，筆者認為，當前我國需要制定一些新的法律，加大對平臺經濟壟斷的打擊力度。政府外在的治理活動必須被持久地內在遵從，形成外部監管、內部合規的合力，這樣平臺壟斷治理目標才有可能真正實現。

二、平臺經濟壟斷的表現形式

整體介紹平臺經濟壟斷模式，與傳統壟斷模式之不同。與傳統商業經濟模式不同，平臺經濟成本更低、效率更高。數字化的平臺可以達到同一個平臺多人多向的互動交易。由于數字平臺的低成本性及高包容性、高開放性，使得其價值和產值都呈現正向增長，使得平臺的用戶體量大量增長，而當用戶體量達到一定規模時，網絡效應便產生了。

平臺經濟壟斷的主要特征是數字技術性和模式性。平臺經濟的數字技術屬性是形成壟斷的基礎。相對于傳統的經濟發展模式，數字化經濟時代更加容易形成壟斷。由于數字化經濟中大數據和人工智能、算法等技術的運用，使得傳播速度和效率大大提高。

隨著數字化平臺經濟的發展，互聯網時代的服務主要是通過用戶下載APP軟件。用戶在安裝使用軟件時都要與平臺簽訂一個電子協議，電子協議背后的支撐是算法。算法可以使平臺在沒有任何正式協議或人際溝通互動的情形下更容易達成并維持共謀。算法合謀本質上是一種以人工智能為手段的新形式合謀行為，屬于默示壟斷協議。過程中參與方既沒有溝通協商行為，更沒有訂立排除、限制競爭的壟斷協議，因此具有較強的默示性和難以識別性。這種默示算法合謀造成的排除、限制競爭，損害消費者福利的影響并不亞于有著明確壟斷協議的傳統合謀，甚至危害性更大。

目前常見的平臺經濟壟斷模式有大數據殺熟、二選一、算法合謀、自我優待等。

（一）大數據殺熟

大數據殺熟，是指商家通過大數據收集并分析消費者以往的消費習慣和消費偏好，之后同樣的商品或服務，給老客戶的價格比新客戶貴出許多的現象。這種現象涉及商家通過大數據技術收集和分析用戶的消費習慣、偏好和收入信息，然后對不同類型的用戶（如老客戶和新客戶）顯示不同的價格，以便從這些用戶身上獲得更多的利潤。這種做法侵犯了消費者的公平交易權，因為它允許商家在不提供額外價值的情況下提高價格，尤其是在用戶沒有意識到差異的情況下。

以下通過胡某某訴攜程一案展開詳細分析。2020年胡某某通過被告攜程公司名下的攜程App預訂了2020年7月18日的舟山希爾頓酒店房間一間，被告攜程公司向其收取房費2 889元，并向其聲明，其為攜程公司的鉆石貴賓客戶，2 889元房價是攜程公司為其爭取到的最優價。后來，胡某某退房時發現酒店的實際價格是1 377.63元。因此，胡某某認為被告攜程酒店存在欺詐顧客的行為，遂將被告攜程公司告上法庭。

本案中，攜程公司存在侵害消費者個人信息權益的行為，其“強制且不指明具體內容”的信息收集方式違反有關處理個人信息的正當性原則；對個人信息的收集超出所必需的信息范圍，不符合對個人信息收集的最小范圍原則；將信息分享給攜程公司可隨意界定的關聯公司、業務合作伙伴進行數據分析和商業利用，不符合對個人信息最小損害原則。現有法律對于“大數據殺熟”的界定尚不清晰。雖然《價格法》明確規定了禁止價格歧視的行為，但對于“大數據殺熟”這種新型的價格歧視行為，法律尚未給出明確的定義和判斷標準。這使得一些商家能夠鉆法律的空子，利用大數據技術進行不公平定價。另一方面，現有法律在監管和處罰方面也存在一定的不足。由于“大數據殺熟”涉及大量的數據分析和算法決策，監管部門在取證和調查方面面臨較大困難。同時，現有法律對于“大數據殺熟”的處罰力度也相對較輕，難以起到有效的震懾作用。

（二）“二選一”

平臺經濟領域中的“二選一”一般是指相關市場經營者通過某些技術措施或者合同安排，使得交易對象面臨“與自己進行交易、不與其他經營者進行交易”或者“拒絕與自己進行交易”的選擇，并通過懲罰性或獎勵性的措施促使交易對象選擇前一“選項”，從而排除競爭對手的交易機會。“二選一”行為本質上是排他性交易。

“二選一”是平臺所采取的一種排他性的企業行為，平臺通過這種行為可能會減弱商戶之間的競爭，而且在“二選一”的情況下，具有市場支配地位的平臺經營者有提升用戶黏性、消除競爭對手交易機會的天然傾向。當采取限定交易的方法達成這一目標時，可能會損害平臺內經營者的利益并且排除、限制其他平臺經營者競爭，還會侵犯消費者的選擇權，因此應當對其依法規制。

（三）算法合謀

算法合謀是指同一個市場中具有競爭關系的經營者通過算法進行價格協調、產量限制等做法，達到限制競爭和排除競爭的行為，具有智能性、隱蔽性和穩定性三個特點。算法合謀會破壞良性競爭，破壞市場經濟秩序，還會侵犯消費者的權益。因此，筆者認為，采取一些必要的措施對算法合謀進行規制很有必要。

（四）自我優待

網絡平臺自我優待是指平臺跨界競爭中偏袒自身或關聯方提供的服務而歧視競爭對手的服務。從我國目前的法律實踐來看，對自我優待直接適用本身違法原則是不太容易的，而且自我優待的內容是比較寬泛的。因此，要對自我優待行為進行非法壟斷的定性，還要結合國內外相關法律和具體案例情況展開分析。

三、平臺經濟壟斷刑法規制的必要性

我國目前對壟斷的懲罰是一個治標的模式，最關鍵的治本在于采取刑罰規制的辦法重塑現代數字市場的整體秩序。而這樣一個整體秩序，在過去很長一段時間，它是在一種相對的自由市場狀態下野蠻生長的，因此我們國家以前對于數字經濟平臺領域是一種謹慎寬容的監管態度。但是，隨著數字經濟的不斷發展，平臺經濟在促進經濟發展的同時也帶來了一些負面影響，數字平臺經濟的發展既面臨著機遇也面臨著新的挑戰，所以我們要加大對平臺經濟壟斷的處罰力度。但是，目前我國針對經濟壟斷行為主要采取民事和行政處分兩種方式，其收效甚微。比如，2021年國家市場監管總局針對阿里巴巴濫用市場支配地位作出了罰款182.28億元的行政處罰。然而，對這樣一個巨型平臺來講，近200億元其實不算一個很大的懲罰，因為對于平臺來講，只要掌握了一整套數據的資源，通過這樣一種生態，就可以源源不斷地產生超額利潤。所以，近200億元的罰金看似巨大，但其實懲罰的只是平臺的一個時間成本，它通過一定時間即可以繼續產生利潤。因此筆者認為，應當采取刑事措施來對平臺經濟壟斷行為進行治理，以達到懲罰犯罪和預防犯罪相結合的目的。

（一）用刑法維護數字經濟時代的平臺秩序是必要的，也是可行的

首先，用刑法維護數字經濟時代的平臺秩序是必要的，因為刑法是國家最高的法律，是國家對最嚴重的危害社會行為的懲罰和預防的法律規范。數字經濟時代的平臺秩序，如果遭到破壞，將會對國家的經濟安全、社會的公共利益、公民的基本權利等造成嚴重的損害，甚至引發社會的動蕩和危機。因此，對于那些嚴重危害數字經濟時代的平臺秩序的行為，必須用刑法進行懲治和預防，以維護國家和社會的根本利益，保障公民的基本權利和自由。其次，用刑法維護數字經濟時代的平臺秩序是可行的，因為刑法具有強制性、普遍性、穩定性、嚴肅性等特點，能夠對違反刑法的行為進行有效的制裁和威懾，也能對社會的法律意識和法治秩序進行有效的教育和引導。而且，刑法還具有一定的靈活性和適應性，能夠根據社會的變化和發展及時進行修訂和完善，以適應數字經濟時代的新情況和新問題。

（二）將平臺經濟壟斷行為入罪并不會侵害公民的自由選擇權

因為刑法的目的是為了懲罰犯罪和保護人民，因此將平臺經濟壟斷行為入罪只是一種對違法犯罪行為的打擊，并不會侵害民眾的權利，也不會影響公民在數字化經濟平臺上的各種消費體驗。

（三）從市場的公平良性競爭來看，平臺經濟的壟斷可能導致市場缺乏競爭，限制其他企業的進入和生存

刑法規制可以通過對濫用市場支配地位的行為進行懲罰，確保市場的公平和競爭。

四、我國平臺經濟壟斷刑法規制體系的完善

（一）將平臺經濟壟斷行為入罪

前面筆者提到，我國現行法律主要通過民事和行政的方式來處理平臺經濟壟斷的行為。而從《中國反壟斷年度執法報告》中得出的數據來看，近年來平臺經濟壟斷的案件不僅沒有得到改善，反而有愈演愈烈之勢。顯然，這樣的懲治力度是不夠的，并沒有起到很大的威懾作用。因此筆者建議將平臺經濟壟斷行為納入刑法中，并且設立相關罪名，通過對壟斷行為的具體評估分析設立不同的量刑檔次，以達到重罪重罰、輕罪輕罰。還可以參照偷稅漏稅行為中行政處罰前置的方式。比如，在平臺壟斷行為萌芽時先采取行政處罰的方式進行處理，以助于激發平臺企業自愿遵守相關法律。這樣一來，平臺可能更傾向于遵循法律規定，以避免承擔行政處罰。行政處罰前置制度有助于提高平臺內部合規性，使平臺意識到經濟壟斷的風險更大，因此更愿意主動遵守法律規定，以避免因為壟斷行為而被處罰。

但是，將平臺經濟壟斷行為入罪的同時，要謹慎適用刑法。刑法具有謙抑性，因此要慎刑，因為對于一個企業而言，一旦被打上犯罪的標簽，就會失去市場經營的資格，還可能會背上巨額債務，這對于企業家、員工和社會來說都是難以承受的。但是，慎刑不等于禁刑，當其他法律不足以調整這種壟斷行為時，就要采取刑法的方式來進行調整。

（二）刑事事前激勵機制與事后追懲機制相結合

我國對平臺經濟壟斷通常采用事后追懲的方式。比如，2021年對阿里巴巴濫用支配地位的罰款；同年，市場監管總局針對美團的壟斷行為依法作出34.42億元罰款的處罰決定。這種事后追懲的制度只是在某種程度上起到了懲罰的作用，而在事件預防上的效果甚微，而且雖然對這種行為給予了罰款，但是平臺之前的壟斷行為所帶來的后果是不可挽回的，對消費者和商家權益的侵害也是無法挽回的。因此，還是要采取事前激勵機制來督促平臺推進內部合規治理，將經濟壟斷行為扼殺在搖籃中。

通過刑事事前激勵機制，一方面平臺企業可以自愿承諾遵守反壟斷法規，并制訂合規計劃，包括確保公司內部有健全的合規架構、培訓員工了解壟斷法規、建立監測和報告機制等。對于自愿采取這些措施的企業，可以提供相應的獎勵和認證。另一方面，鼓勵企業建立積極的合規文化，使員工充分了解并積極遵守反壟斷法規。獎勵可以包括給予公司稅收減免、合規標志、商業信譽的提升等。

合規評估和認證：政府或獨立機構可以設立合規評估機制，對企業的合規計劃進行評估和認證。取得認證的企業可以享受一些稅收減免等優惠政策。鼓勵企業與監管機構合作，主動披露壟斷行為，或者協助進行調查。對于合作的企業，可以提供一定的獎勵或減輕處罰。

刑事事前激勵機制目的是通過獎勵合規和自律行為，預防壟斷行為的發生。然而，這需要謹慎設計，以確保獎勵機制既能激勵企業合規，又不會導致法規失效。

（三）設立卡特爾行為罪

橫向壟斷行為中較為嚴重的幾種行為被稱作核心卡特爾，指固定價格、串通投標、限制產量及劃分市場的競爭者之間的協議、協同行為及決定。

目前全球大約有30多個國家明文規定卡特爾犯罪，卡特爾行為犯罪化呈現出國際化趨勢。最早為壟斷行為設置刑事責任的是美國的《謝爾曼法》，雖然其法條未將刑事責任限定在卡特爾，但美國的司法部和聯邦法院在司法實踐中逐步通過發展本身違法原則，將刑事責任的適用范圍集中于固定價格、串通投標和劃分市場的行為類型。日本在《禁止壟斷法》中規定了私家壟斷罪和不當限制交易罪，但實踐中作為刑事案件處理的僅有不當限制交易罪，且僅限于價格約定和串通投標。2002 年，英國的《企業法》第六編引入了刑事制裁來規制卡特爾行為。卡特爾行為中的固定價格、限制生產或供應、市場分割、串通投標等這類核心卡特爾行為屬于重點打擊對象。

根據現行刑法具體規定，我國反壟斷刑事責任的適用對象限定為卡特爾行為更具合理性。因此，根據反壟斷刑法規制的域外經驗以及我國的立法經驗，應當設立專門的卡特爾行為罪。核心卡特爾的具體危害程度雖然難以評估，但核心卡特爾行為的“本身違法性”以及對“共謀”最為寬泛的解釋，降低了壟斷行為的隱蔽性，同時也增加了刑法的確定性，與其他壟斷行為相比，針對核心卡特爾行為的刑法規定更具有可實踐性。

（四）刑事責任的設立模式

刑法是維護自由、公平的競爭環境的工具，不應成為單一的社會經濟秩序的控制器.壟斷行為犯罪化的立法實踐應當考慮以下兩個方面。一方面，刑事立法不能忽略市場的自我調節功能。例如，一些平臺經營者濫用市場支配地位后侵害了市場經濟秩序，但市場經濟本身的自愈功能能否吸引其他經營者破除壁壘恢復市場競爭環境，是刑法介入的考慮因素。另一方面，應當綜合考慮評估具體案件適用刑法所帶來的利與弊，從而達到平臺經濟壟斷治理效果的最佳化。

有鑒于此，反壟斷刑事責任的設立可以考慮二元化犯罪模式，厘清刑法與反壟斷法的邊界，重視比例原則對刑法的約束。二元化犯罪模式是一種以非犯罪為優先選擇、以犯罪化為后盾和保障的犯罪模式。二元化犯罪模式充分體現出刑法的謙抑性和兜底救濟功能，注重市場經濟和反壟斷法的優先調整能力，是一種“行政處罰優先的非犯罪化”和“刑法處罰保障的犯罪化”并存的犯罪模式。

五、結束語

隨著近年來互聯網的高速發展，越來越多的平臺乘著互聯網的東風，吃到了數字化經濟發展的紅利。但是，隨著平臺規模的不斷擴大，資本開始無序擴張，隨之開始出現了平臺經濟壟斷行為。然而，我國現行法律采取的民事和行政手段并沒有很好解決這個問題，因此筆者認為，需要采取刑事措施進行規制。比如，可以將平臺經濟壟斷行為入罪、刑事事前激勵機制與事后追懲機制相結合、設立卡特爾行為罪等。平臺經濟壟斷行為治理任重而道遠，筆者相信，通過不斷地完善和發展，一定會重塑數字市場的整體秩序，推進平臺經濟良性健康發展。

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