目的刑論視角下“老字號”商標保護的司法路徑探究

基金項目：“‘老字號’法律保護問題研究”（編號：2019J0357）的階段性成果

摘要：老字號作為企業對外展示自身品牌獨特性的重要名片，有著文化與經濟等多重價值。然而老字號在市場經濟活動中常常面臨商標權違法甚至犯罪行為的侵犯。商標作為企業的核心標識，承載著企業的商業信譽，諸多老字號企業將“老字號”注冊為商標，讓消費者能有效辨識與其他品牌的差異。目的刑論提出刑罰的目的是為了預防犯罪，司法機關應堅持老字號商標侵權認定混淆性標準，加強老字號商標保護行政與刑事司法銜接，以遏制商標侵權并有效保護老字號。

關鍵詞：老字號；目的刑論；商標；混淆；司法保護

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2024）14-0073-05

Exploring the Judicial Path of Trademark Protection for “Time Honored Brands”

from the Perspective of the Intent Penal Theory

Yan Rong

（Kunming University of Science and Technology Oxbridge College， Kunming 650106）

Abstract： As an important business card for enterprises to display uniqueness of their own brands， “time-honored brands” involve multiple values such as culture and economy. However， in the market economic activities， they are always encountered with trademark infringement or even criminal acts. As the core identity of enterprises， trademarks carry their business reputation. Therefore， many of these enterprises register their trademarks as“time-honored” so that they can be easily distinguished from others by consumers. The intent penal theory is put forward to prevent crimes. In this case， the judiciary should uphold the criteria for identifying confusing infringements on time-honored brands， and strengthen the connection between administrative protection of time-honored brands and criminal justice， so as to curb trademark infringement and protect these brands.

Keywords： time-honored brands; intent penal theory; trademark; confusion; judicial protection

創新是引領經濟社會發展的第一動力，在知識產權領域內保護知識產權即是在保護創新。老字號作為中華民族優秀傳統文化的瑰寶和商業智慧的結晶，承載著世代相傳的商業精神和獨特的品牌價值。它們在推動地方經濟發展、傳承民族文化等方面扮演著舉足輕重的角色。然而，在市場經濟的大潮中，老字號企業不斷面臨著知識產權侵權行為的嚴重威脅，其中高發的是對商標權的侵犯。商標作為老字號企業的重要資產，其保護制度的健全與否直接關系到企業的生存發展。商標侵權行為不僅損害了老字號的品牌形象和商業利益，也阻礙了老字號企業的創新動力，為此必須建立健全商標保護司法機制。目前，在老字號商標保護方面出現了同種類或跨品類的正向、反向混淆侵權，使消費者容易購買到侵權商品或服務，影響了老字號企業的商業信譽，不僅損害消費者利益，也直接導致企業經濟損失。此外，老字號知識產權領域商標侵權案件的復雜性不容忽視，它們往往涉及民法、行政法、刑法三大法律領域的交叉重疊，其中民事侵權案件占比最大，其次是刑事案件。刑法的主要目的在于預防犯罪，雖然商標權是一種典型的民事私權，但商標之中也牽涉到社會公共利益的侵犯，所以不可忽視商標法益的刑事保護，以及刑法作為彌補其他法律的最后一道保護防線的重要性。為了更好地遏制社會上層出不窮的對老字號商標侵權的違法犯罪案件，我們必須完善多種法律保護路徑，以保護老字號企業的合法權益、助力老字號守正創新。

一、目的刑論下老字號商標刑事司法保護的正當性與有效性

商務部等14部門早在2008年發布的《關于保護和促進老字號發展的若干意見》中就對老字號作出了認定：老字號是指歷史悠久，擁有世代傳承的產品、技藝或服務，具有鮮明的中華民族傳統文化背景和深厚的文化底蘊，取得社會廣泛認同，形成良好信譽的品牌［1］。而商標則是經濟發展到一定階段而產生的兼具法律屬性與社會屬性的產物，是用來識別和區分商品或服務來源的顯著標志。我國《商標法》規定的“商標”一詞通常是指商業主體在商事活動進行中的任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素之間的組合。老字號品牌的全部或一部分在經過商標局依法注冊后，將其稱之為“商標”。《商標法》中還規定了商標注冊人享有商標專用權，受到法律的保護；申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突等內容。商標產生和注冊的意義就是將一個企業的商品或服務與其他企業明顯區別開來，向作為市場購買主體的消費者傳達一個簡單明了的信息，即“我的產品和工藝是與眾不同的”。站在普通消費者的視角憑借商標就能讓其對不同產品做出有效區分，可以大幅縮減消費者購買產品時需要付出的時間成本，同時也讓商家通過商標展示了品牌價值和商業信譽，實現生產者與消費者之間的雙向共贏。

前述提到商標兼具法律與社會屬性。首先，商標需要在國家法定機關商標局依法登記注冊后才能獲得商標帶來的權利。商標因知識產權法律賦予了商標人權利而具有讓社會公眾信賴認可和合法展示企業產品的法律效力屬性。其次，商標的存在可以保護市場正常經濟秩序，維護公共利益。讓消費者基于信賴利益并可以花更少的時間分辨不同企業的不同產品，而做出放心購買行為，社會標識能力顯著。同時，老字號為了在社會生產經營活動中持續創造商業價值，獲取經濟效益，就會更加充分發揮商標的分辨功效，合法合規開展經營，在消費者心中維持住良好形象，守住來之不易的商業信譽。社會上逐步形成尊重知識產權，保護商標權，嚴厲打擊商標侵權行為的和諧氛圍。因此，不能簡單認為包括商標權只是一種私權利，商標權還在市場經濟與社會中發揮著重要作用，這是它顯著區別于其他知識產權的特征之一。

據國家公布的資料顯示截至2023年底，我國有效商標注冊量為4 614.6萬件，其中國內注冊商標有效量為4 404.7萬件，同比增長8.4%數據來源參見：國務院新聞辦網站《國務院新聞辦發布會介紹2023年知識產權工作進展情況》。。商標注冊申請與獲得注冊數量的不斷攀升，也帶來了侵犯商標權違法犯罪案件數量的增長。若過度強調商標權的民事私權屬性，并主要依賴民事和行政法律手段來應對商標侵權違法行為，同時一味堅持刑法的謙抑性原則，而避免將刑法應用于商標侵權犯罪的認定，可能會導致老字號企業面臨的商標侵權違法犯罪案件數量不斷上升。表現為“以罰代刑”和“有案不移”現象日益嚴重［2］，即過度依賴用行政處罰去替代刑事處罰，以及屬于刑事案件卻不及時移送司法機關處理。這種局面不僅不利于保護老字號的合法權益，也損害了司法的嚴肅與公正性。針對商標侵權行為，若已符合刑法中犯罪的構成要件，但僅采用民事或行政手段進行處理，將可能使犯罪人產生法律寬松之錯覺，心存逃脫刑法制裁的僥幸進而誘發再次實施商標權侵害犯罪行為的可能，導致特殊預防目的在社會中難以實現。此外，這還會促使潛在犯罪人產生犯罪成本很低的認識，亦步上違法犯罪之路，進一步加劇商標權人被侵犯的刑事犯罪現象出現，最終損害消費者和企業的合法權益。此種情況下，刑罰的預防和威懾作用將難以充分發揮，周而復始形成惡性循環，不利于對老字號商標權的保護。因此，對于符合刑法犯罪構成要件的商標侵權行為，應依法追究刑事責任，以維護法律的正當性和有效性。

犯罪產生刑罰，刑罰是犯罪帶來的法律后果。意大利刑事古典學派創始人貝卡利亞曾說過：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規戒其他人不要重蹈覆轍。”［3］刑法關于刑罰的本質主要有報應刑和目的刑的觀點，目的刑論的觀點提倡刑罰的目的是預防犯罪，刑罰本身是沒有什么意義的，其真正的價值僅在于實現預防犯罪的目的。包括預防罪犯再次犯罪的特殊預防目的和預防潛在犯罪之人犯罪的一般預防目的。因此，在為了預防犯罪必要而有效的限度內刑罰是正當的，刑罰正當化的根據在于刑罰目的的正當性和有效性。在老字號企業遭受商標權侵犯的案件中，運用刑法來認定侵權人的行為不單單是民事行政違法行為，更是構成犯罪的刑事違法行為，并施加犯罪帶來的刑罰后果，以此來保護商標專用權，這是既正當又有效的法律手段。為此我們不能以商標只是典型私權去排斥刑事手段，而要承認商標的社會屬性，積極利用刑事、民事、行政的多元司法手段，為老字號商標的保護提供可循的司法路徑。

二、老字號商標保護的司法路徑探究

鑒于當前知識產權領域中商標權違法犯罪行為的頻發高發態勢，健全系統完備、權責清晰的老字號商標權司法保護機制已成為刻不容緩的重要任務。

（一）司法機關應堅持老字號商標侵權認定混淆性標準

目前，學界與實務界普遍采用“混淆性”作為認定是否存在商標侵權的判斷標準，這一做法也是國際社會在商標認定中的通行做法。在商標侵權領域主要存在“正向混淆”和“反向混淆”兩種情形。

1.正向混淆認定

首先，商標權不僅具有法律效力，為商標權人提供權利保障，同時也承載著社會公共利益，反映出企業的社會認可度與商業信譽，成為普通消費者識別老字號品牌的主要依據。商標的存在旨在使老字號企業的特色商品與其他企業明確區分，防止相似商品之間的混淆。一些不法分子常常利用老字號商標的知名度和影響力，在相似品類或其他品類上借助已注冊商標的商業信譽和影響力，使用與老字號商標相同或相似的商標誤導消費者，獲取非法利益。若有企業或個人故意將與老字號商標極為近似的標識應用在產品包裝或商品上，誤導消費者，造成不明真相的消費者在認識商品時產生混淆，誤以為所購侵權商品為老字號所生產，該行為即符合商標侵權的行為構成。司法機關在審查老字號商標侵權案件時，應嚴格遵循此項認定標準，確保對此類違法犯罪行為做出準確處理。

其次，在開放的市場環境中，購買商品和發生混淆的大都是普通消費者，因此司法機關在審查商標是否存在侵權混淆行為時，應當以普通公眾的一般認知能力為視角進行判斷：判斷消費者在購買產品時是否產生了混淆，也應當從普通消費者的角度出發去判別相似產品之間是否難以進行區別。除《商標法》外，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中再次明確了在商標混淆認定中普通消費者的視角具有至關重要的作用。該解釋第八條至第十二條等規定均著重強調了“相關公眾的一般注意力”這一核心要素。這些規定進一步凸顯了普通消費者在商標混淆性保護認定中的核心地位，體現了法律對于消費者利益的重視與保護，使商標法律體系更加完善。為此，第一，我們不應站在專業者的角度去審查。專業者包括商標領域的專家、在商標認定中具備權威話語的個人，并包括具備專業法律知識審理案件的法官本人，他們的辨別能力高于普通人。第二，不應站在忠實消費者的立場去判定。忠實消費者出于對某種產品的特殊熱愛與信念，會通過自學、自主咨詢等渠道獲得專業度較高的認識水平。從專業或忠實消費者的獨特認知視角對商標侵權進行辨識審查，可能會因其超出一般人的商標辨識能力，而導致對此類商標侵權犯罪行為的入罪標準被人為提高，難以對商標侵權做出及時有效認定。而出罪的門檻卻極易達到，從而大幅降低犯罪成本，讓行為人傾向于繼續實施商標侵害行為，損害商標權人與社會公共利益，難以杜絕犯罪出現或再次發生。這種情況下不利于刑罰預防犯罪的目的的實現。

2.反向混淆認定

隨著社會經濟的發展進步，商標侵權行為也呈現出了多樣化和復雜化的特點。除了上述傳統的正向混淆侵權外，近年來還頻繁出現了新型的反向混淆侵權行為。目前《商標法》并沒有直接規定反向混淆行為，也未明確反向混淆侵權行為的糾紛解決途徑。老字號在生產經營活動中，應當高度重視市場經濟中可能出現的新型反向混淆侵權行為，防止因疏忽而導致新型侵權帶來的經濟和商譽損失。

所謂反向混淆一般是指：規模更大的企業作為在后使用人，在沒有經過小規模企業在先注冊商標權人的合法授權下，對小企業已經依法注冊的商標或對類似的標識在相同或者類似的商品上進行大規模宣傳和使用，使原本知名度較低的小規模企業商標獲得廣泛關注，但是卻讓相關公眾產生真正的商標權人才是違法使用商標的侵權人或是后使用人才是商標權人的錯誤認識混淆情形。反向混淆的侵權表現更加隱蔽，由于侵權企業的宣傳，表面上看可使真正商標權人獲得消費者更大關注度，短期內帶來商品銷量的顯著提升。但長此以往，侵權危害逐漸顯現出來，在先商標權人和商品之間的聯系被不斷模糊混淆，擁有雄厚實力的侵權大企業會利用其市場影響力不斷打壓小企業商標權人。因為商標所蘊含商譽越高，其商標的顯著性及排他性就越強；反之，商標價值越不明顯，其顯著性和排他性也就越弱［4］。小企業的商業信譽受損，市場影響力和占有份額便會一步步被蠶食侵吞，讓社會上不明真相的消費者反而認為他們才是侵權人，直至他們失去對商標的實際控制。商標反向混淆行為一方面損害了在先商標權人的商業與經濟利益，降低小企業產品研發的積極性與創造力；另一方面其手段的隱秘性也讓消費者難以識別真偽，購買真實權利商品，妨礙了消費者的自由選擇權，破壞市場經濟的公平競爭秩序，極易助長不正當競爭行為的蔓延。

除了傳統正向混淆的停止侵權，消除損害，賠償損失等民事違法行為的救濟手段外，在司法實踐中常出現在先商標權人為獲取高額賠償而對商標侵權聽之放之，不采取任何救濟手段，并且不及時告知在后使用商標侵權企業屬于侵權行為，待后使用人將商標的品牌影響力和市場價值擴大到獲取了巨額商業利潤后再提起商標侵權訴訟的做法，目的是通過惡意助長侵權行為來獲取高額賠償金。法院在該類案件中不時會出現不進行區分一概沿用傳統正向混淆行為救濟方式的審理，即認同原告方的明顯不合理的巨額損害賠償金請求。這種情形極易誘使一些小企業放棄自主創新和產品研發以獲取市場認同的努力，轉而采用惡意搶先注冊大企業名稱的策略，再利用商標侵權訴訟作為手段去獲取高額賠償的不良行徑，加劇市場公平競爭環境的惡化。為此司法機關在認定此類侵權案件時，不應固守傳統商標侵權案件中將私權利保護進行無限放大而忽略了公共利益的救濟模式。而要綜合考量在先與在后人在商標使用過程中投入的精力、人力、財力等因素，審視雙方當事人是否存在主觀惡性，考慮到商標的社會屬性，兼顧各方利益的同時也要顧及社會公共利益的情況去判定，避免各方利益的過度失衡。即司法機關在處理反向混淆侵權案件時要兼顧利益平衡原則化解矛盾糾紛，同時充分考慮原被告雙方在使用商標時主觀是否存在惡意、故意的意圖，兼顧主客觀因素，確保案件處理的公正性和合理性，區分出不同案件并針對性處理，以此來實現雙方利益的最大化。

綜上，在老字號企業商標侵權案件中，我們要嚴格區分正向混淆與反向混淆之間的差異，使用不同救濟手段去處理民事違法案件。特別是在老字號商標侵權刑事案件中，為達到預防犯罪目的之實現，我們應嚴格遵循罪刑法定原則，做到入罪出罪的合法認定。司法機關同樣應堅持老字號商標侵權認定中的核心判斷思路“混淆性”，以確保既能有效打擊商標侵權行為，又不致濫用刑法；既秉持刑法的謙抑主義精神，又可以精準有效打擊此類犯罪行為，做到客觀公正維護商標權人的合法權益，實現刑法的正當性與有效性。同時，立法機關要持續推動《商標法》修改進程，司法機關也要加強對老字號品牌的保護力度，尤其是老字號商標跨品類保護，在混淆性標準下依法有效打擊各種“傍名牌”“搭便車”“蹭熱點”的商標正向侵權行為或是反向混淆侵權行為，使老字號企業在社會和法律框架內獲得應有的商標權利主體認同。

（二）加強老字號商標保護行政與刑事司法銜接

老字號企業商標侵權違法案件隨著知識產權案件的增多而日益頻發，在知識產權領域的救濟途徑主要包括民事侵權責任、行政處罰和刑事處罰。比起民事法律救濟或行政處罰來說，商標侵權案件移送司法機關刑事處理的占比較少，這從側面說明當前對于商標侵權案件行政打擊嚴厲而刑法認定卻不足的現狀。在《商標法》中有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定，為商標侵權違法行為進入刑事領域指明了方向。《刑法》中對于商標侵權犯罪也有3個具體罪名的規定，即第二百一十三至第二百一十五條的假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，刑法罪名規制較少且對行為描述概括，讓商標侵權的刑事保護具有局限性。此外量刑標準雖在2021年生效的《刑法修正案（十一）》中都將法定最高刑由7年統一提升至10年，但是實踐中3罪的行為表現各有不同，產生的社會危害也有所區別。在我國刑法中，關于侵犯商標權的罪名量刑幅度基本相同，罪刑難以均衡［5］，無法有效落實刑法預防犯罪的目的。在知識產權犯罪中成立犯罪大多設置了“數額較大”“情節嚴重”的要件，司法解釋雖列舉了部分具體侵權行為表現方式，但還是存在無法完全概括的局限。法條和司法解釋對定罪量刑的概括，以及二元化的立法設置造成了司法實踐中仍存在商標侵犯判定中法官裁量權過大，具有犯罪特性的商標侵權違法案件有時難以進入刑事司法程序的認定，導致了《商標法》和《刑法》之間仍然有諸多亟待順暢銜接的問題。

為此，第一，應當繼續重視老字號商標侵權的“行刑”銜接問題，在深入推進商標權領域中民事、行政和刑事案件“三合一”審判機制改革的同時，加大刑事打擊力度。只有行政機關在查處商標侵權案件中將本屬于刑事犯罪的案件轉入刑事司法體系，送到刑事司法機關手中，才能有效打擊此類犯罪行為，讓有罪之人認識到商標侵權不是單純給予行政處罰，而是有嚴厲的刑法制裁，以此真正實現預防老字號商標侵權犯罪人再次犯罪的目的，警醒公眾要尊重知識產權。第二，建立和完善商標侵權違法與犯罪案件辦案協作機制，實現“行刑”順暢銜接。具體包括建立完備的老字號商標侵權證據搜集規則、偵查程序，尤其針對反向混淆的新類型要及時更新偵查手段認定；深化違法與刑事案件快速流轉機制、行政執法與刑事司法的聯動；并及時修改完善商標侵權的司法解釋，制定出配套的刑事案件立案追訴標準，從最初的立案步驟上杜絕“以罰代刑”“有案不移”現象的發生和蔓延，在搜集到認定商標侵權的證據中建設完善行政與刑事證據結果互認等制度；加強跨部門、跨地區的辦案協作，推進輕微老字號商標侵權案件“一站式”辦理，快速給予被告人刑事處罰，實現預防犯罪目的。最后，加強檢察院對此類案件的監督，對涉及社會公共利益的民事、行政案件及時提起檢察公益訴訟，充分發揮自身職能助力保護好老字號品牌背后蘊含的歷史文化精神和遺產，并加強檢察院對此類案件的量刑建議指導和抗訴指導工作，真正發揮檢察監督的職責。通過司法的順暢銜接逐步減少各類老字號商標侵權案件的發生，規范老字號與非老字號主體的經營行為，為老字號商標的保護提供合法合理且有效的司法路徑。

三、結束語

老字號的發展單單強調“老”是不行的，其關鍵在于歷久“覓”新［6］。今年是實施《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》的第四年，保護老字號商標權是維護企業合法權益、推動老字號創新發展的關鍵所在。只有不斷完善老字號商標司法保護機制、加強企業自身建設，才能有效維護老字號的合法權益和品牌形象，凈化市場環境，促進市場經濟健康有序發展，讓老字號在新時代煥發出更加璀璨的光芒。

參考文獻：

［1］中華人民共和國商務部.商務部等14部門關于印發《關于保護和促進老字號發展的若干意見》的通知［EB/OL］.（2008-04-10）［2024-03-30］.

http：//www.mofcom.gov.cn/article/h/redht/200804/200804

05471081.shtml.

［2］于沖，郁舜.知識產權案件“行刑銜接”機制的構建思路：以《中國知識產權保護狀況白皮書》的統計數據為分析樣本［J］.知識產權，2016（1）：112-117.

［3］切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京：北京大學出版社，2008：29.

［4］王元慶.商標反向混淆侵權救濟模式的選擇［J］.北方法學，2019（1）：63-71.

［5］蔣巍.基于利益平衡角度的商標權刑法保護研究［J］.廣西大學學報（哲學社會科學版），2020（3）：105-110.

［6］楊越明.老字號：在傳承與創新中找尋平衡發展之道［J］.人民論壇，2022（14）：106-111.

作者簡介：嚴蓉（1995—），女，漢族，云南宣威人，單位為昆明理工大學津橋學院，研究方向為刑法學。

（責任編輯：楊超）