新興經濟的包容審慎規制理念

[摘要]傳統的監管體系和監管治理手段，已不能適應新興經濟的發展要求。結合網約車在從“非法”狀態到如今的日常出行方式的發展過程中，司法、立法、執法三方面的實踐路徑，探討用包容審慎的理念如何規制包括網約車在內的新興經濟形態：面對新興經濟形態，司法應該采取克制的態度；立法應當合憲合法，中央層面保持一定的戰略性模糊促進地方能動性；執法環節應避免盲目選擇性執法等行政亂作為，在執行現行法的基礎上對新興經濟活動予以容忍，給予其發展的土壤。

[關鍵詞]網約車；新興經濟；包容審慎；規制

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.09.020

一、問題的引入

新興經濟初始階段總是處于隨時被叫停的狀態中。以網約車為例，2015年發生的陳超訴濟南市客運管理中心行政處罰一案[1]稱為中國“專車第一案”，陳超因為未取得出租汽車客運資格證，車輛也未取得車輛運營證，客運管理中心以陳超非法經營客運出租汽車，違反《山東省道路運輸條例》第六十九條第二款之規定為由，責令停止違法行為，處2萬元罰款并沒收非法所得。陳超提起撤銷行政處罰決定的行政訴訟。法院支持了原告陳超的訴請，判決撤銷行政處罰。專車第一案發生之后，全國各地發生多起專車行政處罰案，新興階段各地的處罰和判決也不盡相同。2016年7月27日《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）出臺，網約車走向合法，網約車信息服務平臺、網約車司機、網約車準入條件等定位問題逐漸明晰。隨后，各地陸續出臺相關規章及規范性文件，推動了網約車市場的蓬勃發展。截至2024年2月29日，全國范圍內已有341家平臺公司取得網約車平臺經營許可，僅2024年2月份收到的訂單信息就達到7.75億單。

網約車的出現及后續的發展給傳統客運市場和政府監管造成了沖擊，但如果一開始堅持按照新興經濟出現之前的法律法規一味否定其法律地位，又將錯失新興經濟發展所帶來的巨大紅利。那是否放任其發展不予監督？何種規制手段和理念才能達到既能保障新興經濟的發展又不至于導致失序失范的狀態？

二、新興經濟形態的規制困境

新興的互聯網經濟與傳統經濟相比，其在地域貫通性、跨界融合性、行業顛覆性和平臺集中性等方面具有突出的優勢，但同時因傳統的行政監管管轄體制地域分割和行業分割過細的原因，新興的互聯網經濟對傳統的行政監管管轄體制形成極大的挑戰，傳統行政監管管轄體制也對互聯網經濟發展構成一定阻礙。[2]

同時，新興經濟的創新性與法律固有的滯后性，必然導致新興經濟活動在發展的初期陷于“非法”的尷尬境地。在濟南專車案件發生之時，市場上已經出現了大量通過軟件預約客運的行為，但是“眾”不能免除“責”，在《暫行辦法》出臺之前，按照其當時法律法規，未取得運營證，即使是通過滴滴等網絡平臺進行客運服務，也是非法運營。

而“互聯網+”經濟迅速萌芽發展，新的生產方式和交易方式不斷出現。例如，無人飛機、人工智能、人臉識別等技術的出現，網絡直播帶貨的興起，都帶來新的行業發展，也都面臨著規則滯后或缺失的問題。[3]原有的法律法規所規制的法律關系面對新興經濟形態往往顯得“束手無策”。當法律法規落后于現實需求，若嚴格執法，機械地依據既有規則評判新興經濟，有的甚至“一刀切”地對新興經濟行為予以否認，就有可能扼殺新興經濟的萌芽。[4]

但若不依既有規則進行監管，一方面，法律法規的權威性受損，行政機關、監管機關的權威性受損。如果新興經濟負面效應爆發，則群眾將指責政府不作為。另一方面，以當時甘肅的“專車第一案”為例，放任或者過度包容也意味著新興經濟形態發展中的“毒瘤”或者隱患將一直存在。回溯案情，甘肅的張某于2016年10月26日利用滴滴網絡平臺搭載乘客，執法人員以涉嫌非法營運行為將張某的車輛扣押，并于2016年11月9日作出行政處罰的決定并罰款2萬元。甘肅案件最終判決變更行政行為，而非像濟南案那樣直接撤銷，與案件中一個重要事實有關，即張某駕齡不夠便利用他人身份資料進行虛假注冊。此行為社會危害性較大，之后網約車相關立法中對注冊準入行為進行了嚴格規制，避免因為發展新興經濟的需要而放任危險存在。因此，新興經濟需要包容審慎的規制理念。

三、包容審慎規制的實踐

2016年5月，國務院印發《2016年推進簡政放權放管結合優化服務改革工作要點》，包容審慎理念出現在政府文件中。具體表述為“探索審慎監管”，表現為對新業態“可先監測分析、包容發展”，而對潛在風險大的“要嚴格加強監管”。2017年1月的《關于創新管理優化服務培育壯大經濟發展新動能加快新舊動能接續轉換的意見》首次明確提出“探索動態包容審慎監管制度”。之后發布的《關于促進分享經濟發展的指導性意見》等文件都明確提到了包容審慎。2021年5月施行的《網絡交易監督管理辦法》明確規定網絡交易監管“堅持鼓勵創新、包容審慎”原則，包容審慎出現在法律法規中，成為正式的法律概念。包容審慎是我國面對新興經濟形態發展提出的一項規制創新策略，對高度確定性、形式理性化基礎上的傳統行政法范式帶來嚴峻挑戰，具有極為深遠的行政法治意義。[5]

包容審慎監管因概念自身的模糊，尤其是包容與審慎之間的平衡難以把握。[6]再加上中國本土法治環境、數字經濟時代背景，如何解讀和踐行包容審慎規制才能發揮理念最大效能，成為重點課題。本人即從網約車等新興經濟案例入手為包容審慎規制理念的實踐提供思路。

（一）包容審慎的司法

針對新興經濟的“非法”現象，將其一概排斥于市場之外，否認其存在對人們生活帶來的便利，否認其對經濟的推動作用，將會壓制創新，導致經濟發展的緩慢乃至最后停滯不前。面對新興經濟“非法”狀態，無論是《暫行辦法》施行之后的甘肅案還是之前的濟南案，判決書中法官都對網約車作為一種客運服務的新興業態的積極作用予以肯定。

濟南案的判決書寫道“考慮到科技進步激發的社會需求、市場創新等相關因素”。在維護法律權威性和嚴肅性的同時，運用法律適用技術，從處罰幅度是否畸重這一角度入手，分析被告濟南市客運管理中心處罰程序瑕疵等問題，判決撤銷行政處罰。這樣的判決為網約車的發展和相應的法律留有余地。

濟南網約車案件判決書之外的四次延期側面反映了受案法院的處理手段。查閱判決背后的相關資料，發現“專車第一案”在2015年4月15日開庭審理后，經歷了四次延期宣判，在此過程中，各方始終就網約車合法性的問題進行“博弈”。法院第一次延期宣判對外稱是因為政策環境尚不成熟；三個月后的第二次延期，對外通報延期原因為案情比較敏感、重大而且復雜；第三次因為涉及相關法律適用問題，需送請有關機關作出解釋；20多天后，恰逢《暫行辦法》的征求意見稿以及《關于深化改革進一步推進出租汽車行業健康發展的指導意見（征求意見稿）》，因此第四次稱因社會關注度高，案件在事實認定方面存在爭議而延期，[7]這樣的延期最終等到政策的日益明確，客觀上使得案件中原告的權益得到保護。

案情其實并不復雜，但是在網約車興起的前期，判決很容易在媒體等輿論推動下被過度解讀。因此，面對新興經濟形態特別是新興事物發展的前期，司法應該采取克制的態度，不能僵硬地適用法律從而將所有處于“灰色地帶”的新興經濟一竿子打死。

（二）包容審慎的立法

對于新興業態，規制者依據全有全無的規制策略，以類比方式施加傳統規則的做法實踐證明只會抑制創新、激化矛盾。為鼓勵市場創新，規制者應踐行回應型規制策略[8]。《暫行辦法》就是回應型規制策略的產物。因為人類認識的局限性，特別是行業發展之初，無法看清行業今后的走向，但又出于規制的目的，所以一定的戰略性模糊是必要的。戰略性模糊能夠為回應型規制提供具體實施的空間，而中央層面的模糊恰恰是為了給地方的試驗和探索留有一定的余地。《暫行辦法》授權地方政府對某些事項作出其他規定，第40條更是規定各地可根據本辦法結合實際情況制定具體的實施細則。自2016年起各地陸續出臺了網約車服務管理實施辦法或實施細則。

在回應型規制策略下監管部門有效地防范了“安全風險”。但另一方面，這些文件在程序、內容是否合法合理方面留下隱患。比如，地方政府出臺的這些規章和地方規范性文件中，一些城市對駕駛員的戶籍地有要求，一些城市將學歷作為網約車駕駛員的條件之一。各地實施辦法對從事網約車服務的車輛的許可條件也較《暫行辦法》更為嚴格。如果規則本身不合法或不合理，嚴格執法是否與初衷愈行愈遠。

回應型規制下監管規則往往是被動跟進、應急出臺的，只能做到“頭疼醫頭、腳疼醫腳”。[9]因此面對新興經濟形態的包容審慎的立法，應該是在合法合憲的基礎上，把握適當的原則性，為未來的經濟發展、法律發展預留一定的空間。

（三）包容審慎的執法

在法律法規對新興經濟作出初步定位后，執法部門的作為也要抱著實驗的態度謹慎把握尺度，避免運動式執法等直接走極端的行為。實踐中，以北京為例，因為其制定的實施辦法為規范性文件，執法部門對不符合規定的軸距、排氣量等標準的查處力度很小。但若是執法部門嚴格執行，網約車數量很有可能急劇減少，回到網約車產生之前的狀態——“黑車”橫行。

面對新業態的執法部門不應因立法空白而盲目選擇性執法，而應執行現有法律規范，對明顯違法行為予以打擊，維護正常的市場秩序；同時，對新業態予以容忍，除非法律法規、規范性文件有明確的禁止性規范。[10]

四、結語

法律所針對或規范的對象，通常是常規事項。監管的本質在于確保確定性，設定事物邊界，然而創新卻意味著對傳統的顛覆，對既定標準的挑戰。因此，必須在創新和監管之間找到平衡，在包容與審慎之間找到平衡：司法采取克制的態度；立法活動應當合憲合法，保持一定的戰略性模糊，為新興經濟的發展留下適當的空間；執法活動避免行政亂作為，對新興經濟形態在執行現行法的基礎上予以容忍。

參考文獻：

[1]一審：山東省濟南市市中區人民法院（2015）市行初字第29號（2016年12月30日）；二審：山東省濟南市中級人民法院（2016）魯01行終103號（2017年2月17日）；再審：山東省高級人民法院（2018）魯行申538號（2018年12月12日）.

[2]張效羽.互聯網經濟對行政管轄體制的挑戰及其應對[J].黑龍江社會科學，2017（1）：99-104.

[3]劉權.數字經濟視域下包容審慎監管的法治邏輯[J].法學研究，2022，44（4）：37-51.

[4]盧超.包容審慎監管的行政法理與中國實踐[J].中外法學，2024，36（1）：143-160.

[5]李洪雷.面向新時代的行政法基本原理[J].安徽大學學報（哲學社會科學版），2020，44（3）：83-92.

[6]甘黎黎，尹衡.數字經濟背景下包容審慎監管原則的制度化建構[J].佛山科學技術學院學報（社會科學版），2023，41（2）：72-78.

[7]網約車都合法了嗎？專車第一案判決撤銷行政處罰款[DB/OL].2024-3-31.https：//news.sohu.com/20161230/n477433686.shtml

[8]彭岳.共享經濟的法律規制問題——以互聯網專車為例[J].行政法學研究，2016（1）：117-131.

[9]徐漢明，張新平.網絡社會治理的法治模式[J].中國社會科學，2018（2）：48-71+205.

[10]劉澍，王崇璋.共享經濟競爭行為的行政法調控——以互聯網租車市場為考察對象[J].上海政法學院學報（法治論叢），2016，31（4）：1-7.

作者簡介：黃慧芳（1992.11-），女，漢族，安徽馬鞍山人，法官助理，法學碩士，研究方向：行政法。