刑事指導性案例的理性重塑與類案判斷

摘"要： 同案同判作為一種形式意義上的司法要求，并不能充分說明待決案件援引指導性案例進行裁判的正當性基礎，需要一般性規則對其進行實質性的補充。法律領域的類比推理要求一般性規則需要具有合法律性與規范性兩種特質。刑法構成要件作為類型思維在具體部門法中的產物，能夠成為刑事裁判領域的一般性規則。這一規則在對構成要件要素的解釋過程中不斷具體化，并使得刑法理論與刑事司法呈現出類型化的思考傾向。嚴格意義上的類案判斷標準過于強調整體事實，限縮了指導性案例的適用范圍，無法滿足刑事司法的實踐需求。以刑法構成要件要素為指引，能夠建立一種寬容意義上的類案概念，并以動態的類案判斷方式激活刑事指導性案例的制度活性。

關鍵詞： 同案同判；一般性規則；類比推理；刑事指導性案例；構成要件要素

中圖分類號： D924

文獻標志碼： A

文章編號： 1673-3851 （2024） 10-0599-08

Rational reconstruction and judgment in similar cases of criminal guidance

cases

WANG "Xiao， LI "Lijun

（School of Law and Politics， Zhejiang Sci-Tech University， Hangzhou 310018， China）

Abstract： "As a formal judicial requirement， \"treating like cases alike\" cannot fully explain the basis of legitimacy of invoking guiding cases in pending cases. It needs to be substantially supplemented by general rules. Analogism in the field of law requires that general rules have both legal and normative qualities. The tatbestand， as the product of the typed thinking in the specific department law， can be the general rules in the field of criminal judgement. These rules are constantly concretized in the process of interpreting the elements of the tatbestand， and have led to a typological thinking trend in criminal law theory and criminal justice. The judgment standard of similar cases in the strict sense emphasizes too much on the specific conformity of the whole facts while limits the scope of application of criminal guidance cases， failing to meet the practical needs of criminal justice. Guided by the elements of the tatbestand in criminal law， we can establish a concept of similar cases in a broad sense， and activate the institutional activity of criminal guiding cases by dynamic judgment method of similar cases.

Key words： treating like cases alike; general rules; analogism; criminal guiding cases; elements of the tatbestand

自《最高人民法院關于案例指導工作的規定》發布以來，指導性案例制度在刑事裁判領域逐步推進。2022年數據顯示，已發布的36個刑事指導性案例中只有21例被179個案例所應用，僅占全國總應用案例數量的1.7%［1］。學界關于刑事指導性案例“宣示價值遠大于實際效果”［2］的擔憂似乎成為了現實。此外，刑法由于以構成要件的解釋作為方法論而具有適用上的特殊性，但目前對指導性案例進行的研究多基于一般性的法律方法［3］或以民事裁判為立場［4］，缺少結合刑事裁判特點開展的針對性研究，無法直接滿足刑事領域運用指導性案例的實際需求。而且，學界普遍認為類案判斷已經成為適用指導性案例進行法律推理的核心問題［5］，但刑事領域內的類案判斷問題卻鮮有探討，亟待研究。因此，探索刑事指導性案例的應用路徑，從而充分發揮其制度價值，成為重要的研究方向。

本文從指導性案例制度背后的“同案同判”理念入手，確證其對司法實踐提出的形式性要求，并探索能夠對指導性案例的適用提供實質助益的一般性規則；以類型化的法律方法為指導，以刑法特殊性為線索，論證刑法構成要件在刑事指導性案例運用中的一般性規則地位；在前述分析的基礎上重新認識刑事指導性案例的實質性內容，確證刑法構成要件要素的指引作用，并由此建立寬容意義的類案概念，從而激活刑事指導案例的司法適用。

一、同案同判的形式不足與實質補充

同案同判的司法理念確定了指導性案例對于待決案件法官的形式性約束力。我國案例指導制度建立的初衷是總結審判經驗，統一法律適用，即在時間的跨度上，要求人民法院對前后出現的相同案件做出相同的法律適用判斷。這一要求能夠在“適用法律人人平等”的憲法原則中獲取權威來源與正當性依據。因此，同案同判在形式上對司法裁決具有天然的約束力。這一形式性拘束力體現在我國制度設計中，表現為提倡法官主動參照指導性案例，以及在其他訴訟參與主體援引指導性案例時法官需要履行決策說明的程序性義務。

（一）形式化要求：同案同判的困境

同案同判實際上掩蓋了法律規范在司法裁判中作為推理大前提的地位，僅僅是一種形式性的司法要求。具體而言，其假定了判例的正當性，通過判例中基本事實與判決結果的既定聯系，比照既定事實的相似性而決定待決案件的結果，在這種情況下同案同判既不考慮制定法的實質性內容，亦不附帶對于待決案件的價值判斷［6］。申言之，若認為法律適用的過程是經典的司法三段論，則同案同判將通過比照基本案情的相似性，實際上使法律推理的大前提由成文法轉化為具體的判例，大前提原本具有的規范命題屬性為具體判例的事實命題屬性所取代，后者的合法律性由“既定判決”的事實性權威所掩蓋。因此，同案同判實際上并不考慮判例中基本事實與判決結果在法律規范上的正確性，亦不需要檢視待決案件的基本事實與判決后果在法律規范上的聯系是否確立，只需要機械性地通過援引判例的事實存在，即可說明待決案件判決結果的正當性。在此情況下，成文法制度中的法律規范喪失了在法律推理中的重要地位；法官不再需要考慮自己作為主體對法律規范的理解，僅需要屈從于判例的司法裁決即可達致同案同判。以形式性的同案同判為方法將會導致以下困境：

首先，同案同判的形式化理解無法為指導性案例影響當下、未來的疑難案件的裁決提供依據，在刑事裁判領域表現為構成要件要素無法吸納新出現的社會事物。有學者以時間觀為角度指出：同案同判作為裁判組織的“記憶”和“預期”結構在個案裁判中發揮作用［7］。指導性案例作為過往的經典案例，只能在過去的語境與社會條件下說明某一問題，一旦社會情勢變化，或在同一法律適用問題上出現新事物而導致疑難案件，“同案”的判斷便會失敗，“同判”的理想更難以實現。例如，指導性案例145號張竣杰等非法控制計算機信息系統案，是最高人民法院2020年12月29日發布的第26批指導性案例之一。具體案情及裁判理由，參見：江蘇省南京市中級人民法院（2019）蘇01刑終768號刑事判決書。聚焦于非法控制計算機信息系統罪中“采用其他技術手段”的認定，但未來出現的新技術手段是否能夠歸屬于這一構成要件要素，這一問題并非形式性的同案同判所能夠解決。故而，從形式意義上理解同案同判，將導致指導性案例所影響的范圍隨著時間的推移不斷限縮，不利于后者發揮其“指導性”。

其次，這種同案同判觀念無法應對指導性案例或其他經典判例出現某種矛盾沖突的情形。在發布指導性案例之前，我國最高人民法院已有發布典型案例供下級人民法院借鑒的傳統［8］，在功能上其與指導性案例皆以同案同判為價值追求。在王成文搶奪案案例來源為《人民法院案例選》2005年第1輯。基本案情與裁判要旨，參見：陳興良，張軍.人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂（下卷）［M］.2版.北京：北京大學出版社，2018∶1192。與孫瑩等盜竊案案例來源為《人民法院案例選》2006年第4輯。基本案情與裁判要旨，參見：陳興良，張軍.人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂（下卷）［M］.2版.北京：北京大學出版社，2018∶1112。中，行為人皆虛構事實借用他人手機，隨后攜手機逃離現場，而兩個案件的裁判要點卻分別沿用了搶奪罪與盜竊罪的認定路徑，得出了不同的結論。若法官在面對待決案件時遇到經最高院確證的、相互矛盾的判例時，由于“同案”存在直接沖突的不同選項，則法官遵從其中任何一個判決皆能夠在表面上符合“同案同判”的形式要求。換言之，“同案同判”在此種情況下無法為法官提供任何實質上的指引，亦無法約束法官。

總之，同案同判在形式上并不具備對司法實踐進行具體指導的功能。有學者指出，同案同判本身僅僅表現為“形式正義的可視化”和“可預期性的顯現化”［9］。因此，需要在同案同判所涉及的法律方法——類比推理的具體運用過程中尋找實現實質正義的操作路徑。

（二）一般性規則：同案同判的實質補充

形式性的同案同判需要一般性規則的實質補充方能夠指導待決案件的判斷。司法適用特別是法律解釋中不可避免地難免帶有法官個人的思維傾向與價值偏好，因此法官需要在裁判中清晰闡明作出如此判決的直接原因［10］。但相同案件相同處理的法理觀念作為同案同判的基礎，并不具有實質性的內容，即沒有回答某一相似案件如此處理的原因是什么、某一相似案件獲致此種裁判結果的實質性理由是什么。因此，實質性地構建案件事實與法律結論之間聯系性的一般性規則，成為同案同判本身無法解決的問題。

近年來的研究已經充分發掘了一般性規則在指導性案例適用中的重要地位。有學者指出，司法中的類比推理必然要圍繞案件相似性與個案結論之間的固有聯系，增加一般性規則的論證［11］。質言之，待決案件并非基于事實的相似而直接分享判例的裁判結果，而是由于這種相似性與相應的結果具有法律上的聯系性，這一確證類比推理正當性的聯系即是一般性規則。

司法裁判中的一般性規則需要具有合法律性，同案同判的實質側面即是依法裁判。目前指導性案例的淘汰機制可以說明這一屬性。例如《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》第12條規定，與新的法律、行政法規或者司法解釋相沖突的指導性案例不再具有指導性。因此，我國的案例指導制度必須在現有的成文法框架下展開，任何與法律、司法解釋無法協調的判例都將喪失指導性。換言之，我國案例指導制度下的法律推理必須以成文法規則作為前提，合理進行案例之間類比推理的最高檢驗標準仍是相關的成文法規則。另外，指導性案例不能作為裁判依據而僅能作為裁判理由，也說明了其與法律規范之間的主從關系。指導性案例不能夠與正式的法律規范一樣，成為決定判決的充分理由，而僅僅是支撐法官進行闡釋論證的因素之一。因此，有學者認為同案同判僅是依法裁判的衍生性義務，其含義本就蘊含在依法裁判中［9］。總之，一般性規則具有合法律性，并且從屬于現有法律規范。

一般性規則還具有規范性，借助指導性案例論證待決案件結論的過程即是挖掘法律規范目的與價值取向的過程。如果人們認為一幅名畫展現了極強的藝術美感，那么對于一幅在筆觸、構圖、色彩上與這一名畫幾乎相同的贗品，也會作出相同的判斷。因為這一判斷的目的是評價美感。兩幅畫客觀展現出的與美感相關的元素上的“同”決定了判斷結論的“同”［6］。但是如果以收藏為目的去考察這兩幅畫，則“同”的要求會另外包括是否為“真跡”、保存完整度、作者影響力、替代品數量等其他要素，此時一般性規則的內容便會直接發生變動。而法律的規范性要求與此存在相似之處。法律對于事物的判斷并不是前法律性的，而是由立法者在規范的意義指導下挑選具體客觀事物中具有法律上價值的內容進行描述而產生的［12］。因此認識法律的過程就是查明立法者預設之價值判斷的過程，其指導著法官個人對于案件的理解與判斷。例如，在作為與不作為的故意殺人中，如果褪去刑法保護法益的規范目的，則兩者在自然意義上存在本質性區別：后者根本不存在客觀上的行為。但刑法通過規范性的重要觀點刑法在這一問題上體現出強烈規范化判斷傾向，有一句法諺能夠幫助理解：摧毀一朵美麗的花，折斷她與不給她澆水不存在本質區別。其中“保護這朵花不使其消亡”是評價兩種行為的重要觀點。（如不許惡意致使他人生命受損），將兩者等置于“故意殺人罪”的行為類型之下。類推將不同事物相同處理，是通過具有規范性的一般性規則將自然意義上的不同事物轉變為法律意義上的相同事物來進行的。因此，法律固有的類推性將規范目的或價值判斷滲入到了一般性規則之中。

綜上，在案例指導制度中，形式化的同案同判需要在類比推理中加入一般性規則的論證，方能夠使待決案件的法律論證實質化。在我國成文法背景下，類比法律論證中的一般性規則來源于法律規范、從屬于法律規范，并且其內容需要體現規范目的與法律的價值判斷。同案同判的形式約束在任何一個部門法中的貫徹，都需要通過“依法裁判”來尋找其具體的一般性規則，獲得實質的合理性。

二、作為一般性規則的刑法構成要件

指導性案例被認為是法官通過合理行使自由裁量權正確適用法律的模范，因此參照適用指導性案例的過程可能被認為是以權威案例類比待決案件進行推理的簡單過程。但是，類推并不是一種邏輯的推論，而是同時在案件、規范及結論中進行的，三者互為條件，其中一般性規則（或稱為比較點）的選擇決定了類推的結論是否具有實質合理性考夫曼以火星與地球為例，以自然現象法則為一般性規則進行類比推理。在火星與地球皆具多項類似的行星特征要素的條件下，可認為火星與地球一樣能孕育生命。自然現象的法則，搭建起了由行星特征（作為前提的類似性）到“可以孕育生命”（推理結論）之間的實質合理性。參見：考夫曼.法律哲學［M］.劉幸義，譯.北京：法律出版社，2011：93。。而刑法適用的過程，實際上就是構成要件與案件事實之間進行類比推理的過程：法官一方面通過對刑法規范的解釋明確其構成要件的含義，另一方面則通過提取案件中具有刑法意義的事實要素，使之相互對應、相互拉近，若兩者能夠達致較高程度的符合，則客觀事實意義上的行為將被認為是刑法所規定的“犯罪行為”。另有學者以知識發生學為視角考察了刑法構成要件理論的演變脈絡，認為刑法構成要件的觀念從萌芽到極致的發展過程，便是構成要件作為一種類型思維的成熟過程［13］69。所以，刑法構成要件的判斷方式與發展趨勢展現出了與類推思想高度一致的表征，操作上的相似性為其作為刑法領域一般性規則的地位奠定了方法論基礎。

（一）刑事領域一般性規則：構成要件

刑法構成要件在外觀上來源于刑事法律所明確規定的行為成立犯罪所必須符合的類型化判斷［14］，因此即使構成要件往往通過專業刑法學者的理論展開進行整體歸納，其仍然是在刑法條文規定的框架內對罪名特征的進一步闡述，刑法構成要件因此具有合法律性。換言之，刑法構成要件來源于刑事法律規范，其內容從屬于后者。刑法構成要件滲透著法律體系的規范性判斷，從而在刑法適用過程中發揮功能。

從刑法犯罪論整體體系的視角而言，傳統觀點認為構成要件緊緊聯系著違法性的判斷，其并非單純記敘性、客觀性的行為類型，而是帶有規范評價的違法類型，行為一旦符合構成要件便推定具有違法性［15］。另有觀點認為，構成要件符合性的判斷即是對案件事實進行的價值判斷，相對于犯罪事實，構成要件屬于非現實的價值世界，與違法性判斷是一體的［16］。因此，在現階段的刑法理論中，大部分犯罪論體系觀點皆認為構成要件符合性這一階層體現了刑事立法者對于行為的規范性判斷。

從刑法構成要件的具體內容上而言，規范性的構成要件要素要求法官借助刑法預先設定的價值標準審查案件事實。刑法理論在長期發展中實現了對規范性構成要件要素的深入挖掘，逐步認識到刑法中滲透著法律體系的規范性判斷［17］。例如針對我國刑法中“行兇”“非法占有”“淫穢”等規范性構成要件要素，若不借助社會內部的價值判斷則無法明確其具體指向。法律評價要素也需要援引其他法律法規對基礎事實進行法律層面的規范判斷。例如，非法持有槍支罪中的“槍支”，便需要通過槍支管理法規進行判斷；刑法中的珍惜、瀕危野生動物所指涉的具體范圍，也有賴于相關部門制定的物種名錄來進行確認。另外，也存在直接要求引入其他部門法設定的規范性判斷作為定罪依據的空白罪狀，例如交通肇事罪中的“違反交通運輸法規”便需要引入行政法的內容。這種空白罪狀要素在實質上體現為刑事違法性判斷對行政違法性的包含關系。通過構成要件中的空白罪狀要素，刑法的規范性判斷在法秩序統一性這一層次上與其他部門法相互交融。刑法中的大量規范性構成要件要素，集中體現了法律體系的價值判斷與構成要件的一體化。

總之，刑法構成要件在方法論上具有類推性，并且符合一般性規則對合法律性、規范性的要求，因此能夠成為刑事領域的一般性規則。

（二）構成要件要素的再類型化

作為一般性規則的刑法構成要件能夠借助類型思維以要素的形式再次具體化。刑法構成要件在傳統上被視為不法類型所有特征的總和［18］，具有整體化、平面化的特征，作為其組成部分的構成要件要素由此得到了重視：刑法通過在罪名的規范表達中提取構成要件，并選擇其中的重要要素進行解釋，以尋求對罪名的深入理解。例如，對于催收非法債務罪的構成要件在解釋論上的重點即聚焦于“非法債務”“催收行為”等關鍵構成要件要素。對于構成要件要素的進一步解釋實際上是一種類型化的思維，其作為對構成要件的再類型化，實際上也是對刑法一般性規則的再具體化。

通過刑法規范所描述的具體罪名特征，可以對具體罪名進行初步類型化，梳理出整體性的構成要件，記為TT，即特定犯罪整體構成要件（tatbestand）的縮寫。構成要件被視為對罪名整體的初步類型化。。對構成要件T的理解則需要通過對其構成要件要素E1、E2、E3E，即構成要件要素（elements of the tatbestand）的縮寫。構成要件要素是對構成要件進行類型化的成果。（具體數量取決于具體罪名的內容）的解釋來進行。而對于構成要件要素的進一步解釋，則會使其本身類型化，擁有自身的次級要素S1、S2及S3S，即次級要素（secondary elements）的縮寫。次級要素代表著對構成要件要素的再度類型化、具體化。等（具體數量取決于該構成要件要素的內容）。以詐騙罪為例，通過對刑法表述的初步理解，能夠提取出詐騙罪的整體構成要件T為“行為人進行欺騙，導致被害人或受騙人陷入認識錯誤并基于這種認識錯誤進行了財產處分，而且這種財產處分造成了被害人的財產損失”，構成要件T成為了詐騙罪這一犯罪類型的整體圖像。其中，至少存在“欺騙行為”“認識錯誤”“處分行為”以及“財產損失”等構成要件要素。若要進一步具體化“處分行為”這一構成要件要素，則刑法學將會圍繞主觀上的處分意識、客觀上的處分行為以及占有的轉移等進行再度類型化。并且，可以看到次級要素S再度被類型化為多種要素的可能。原因在于，即使是作為構成要件之次級要素的處分意識，仍然是一個較為抽象的規范化概念，需要再度明確其具體類型方能使法官足以判斷案件事實，例如將其分解為處分能力、處分意志與處分認識。

因此，刑法構成要件作為一般性規則，亦是類型化的產物，借助對構成要件的逐步具體化，刑事裁判與刑法理論實際上進行著類型化的結構性思考。

三、類型化視角下的刑事指導性案例與類案判定

刑法構成要件作為類型化的產物，能夠為刑事裁判中的類比推理提供一般性規則的支撐。既然適用指導案例的過程被視為典型的類比推理圖景，那么目前的刑事指導案例是否也能夠為這種推理提供內容上的助益？本文對最高院已發布的部分刑事指導案例進行實證考察，并在此基礎上構建符合中國制度實踐的刑事類案判斷路徑。

（一）刑事指導性案例之實質：對構成要件要素的類型化解讀

截至2024年3月27日，最高人民法院已經發布了36例刑事39批224件指導性案例，部分指導性案例的裁判要點內容可見表1。裁判要點表示經最高司法機關所認可的、對制定法規范的解釋［19］，而刑法規范的內容直接指向構成要件及其衍生出的各級類型或要素，因此刑事指導性案例的實質內容即具有類型化的性質，是對由構成要件衍生出的各級類型或要素的權威性解讀。

從裁判要點內容所指向的解釋對象來看，其主要分為兩種形式：

第一種形式是直接對指導性案例中的具體行為類型進行判斷，認為其在整體上符合該罪名的構成要件。例如在指導性案例第105、106號中，裁判要點首先歸納了涉案行為的具體特征，而后認定“屬于刑法第303條第二款規定的‘開設賭場’”。裁判要點通過類型思維描繪了“開設賭場”的整體類型輪廓，并從中提取出對于司法認定具有決定性作用的本質要素，例如“以盈利為目的”“控制管理”“設定賭博規則”及“一定時間內持續組織賭博活動”等。即使上述案件發生于微信群這一社交平臺，它與傳統賭場經營行為存在空間上的巨大差異，但由于開設賭場這一行為類型的本質要素并沒有發生突兀變動，最高院認同涉案行為能夠等置于刑法“開設賭場”的表述之下。因此，雖然裁判要點的表述針對的是具體的行為類型，但在整體判斷的外衣之下進行的仍然是對構成要件的各級要素或類型的描述。

第二種形式是選取基本案情中出現法律判斷疑難之處所指向的構成要件要素，通過對其進行再類型化來明晰其形象，主要表現為以類型化思維梳理原構成要件要素的核心次級要素。例如在指導性案例第186號中，裁判要點通過以“犯罪組織”為基礎類型并附加新的本質要素，使其成為“黑社會性質組織”這一新類型，而后者是相應犯罪中關鍵的構成要件要素。在附加新要素的過程中，后者本身包含的次級要素得以呈現。由此，黑社會性質組織這一構成要件要素在犯罪組織這一類型的基礎上建立起了自己類型的整體圖像，并且吸收后者作為基礎要素，進一步展現出自身的核心要素。這種形式的裁判要點從構成要件要素著手，將其作為類型再次描繪其要素，更為直觀地體現了刑事指導性案例內容的類型化傾向。

通過對刑事指導性案例裁判要點的實證考察，應當認為其實質上是對構成要件要素的類型化解讀，確證了構成要件及其各級要素在刑事指導性案例參照適用過程中的關鍵地位。

（二）寬容立場上的刑事類案判定

在理論建構上，類型思維已經建構起刑法—刑法構成要件—刑事指導性案例之間的橋梁，因此需要在類型化的視野下重新審視刑事類案的判斷標準。對于類案的判斷標準，主流觀點傾向于案件的整體性、事實性比對。例如，以“作為陳述的案件事實的相似”［11］“案件事實與爭議問題相似”［20］“案件事實與待決問題的法律定性相似”［21］或“多方面要素相似”［22］作為類案判斷標準，以案例之間的整體性事實相似作為確定類案的必要條件與基礎性要求，即只有在待決案件與指導性案例的事實整體相似的基礎上方能夠展開類比推理。

將整體性的事實相似作為基礎要求，是一種嚴格意義上的類案判斷，限縮了指導性案例的適用范圍，無法發揮指導性案例的積極意義。首先，整體事實相似的案件只是少數，“整體上的案情相似”這一要求幾乎無法實現，因此整體性事實相似的要求指向的是嚴格意義上的類案概念，極大地限制了指導性案例的適用。其次，如果待決案件的事實與指導性案例相似，那么法官通過對指導性案例的機械重復便可進行裁判說理，但此時指導性案例的作用便被限制在單一的案件事實之下，裁判理由中針對構成要件要素的理解與論證便無法延及其他行為方式。據此，僅以整體事實為根據判斷類案無法滿足司法實踐的現實需求。

為解決這一困境，有必要發現一種寬容立場上的類案判斷標準。從司法實踐運用指導性案例的角度而言，待決案件中的疑難問題與指導性案例指向同一要素，應當是成立“類似案件”的最低要求。在現實中，司法裁判只有在面對疑難案件時方有援引指導性案例的動力，包括案件涉及的法律規范不夠明確導致理解不一，以及案件事實屬于新興社會事物而無法確定能否歸屬于某一法律概念之下［23］。而這種需求往往通過對法律規范所描繪的類型中的某一要素而非對案件整體提出疑問來表現。例如在許霆案具體案情及裁判理由，參見最高人民法院（2008）刑核字第18號刑事裁定書。中，銀行外設的ATM機能否被認定為刑法中的“金融機構”構成實質性的問題。若存在一個意在界定“金融機構”具體含義的刑事指導性案例，法官便會援引這一權威性理解來判斷許霆之行為是否屬于“盜竊金融機構”。在效果上，這種寬容立場上的類案能夠充分發掘指導性案例的價值，驅動法官援引指導性案例對待決案件進行充分的釋法說理。所以，只要待決案件中的某一事實可能與指導性案例中的相應事實共同歸屬于同一構成要件要素，即可成立最低限度的“類案”，而借助指導性案例對這一要素的歸屬論證來完成待決案件的相應說理則是司法裁判追求的具體目標。例如，針對司法實踐中時有疑難的機票案行為人冒充機場客服人員，謊稱為被害人辦理機票退款手續，利用被害人對ATM機的不熟悉，要求其輸入驗證碼，被害人依照指令輸入后其賬戶內相應的錢款直接轉入行為人的賬戶中。參見《改簽機票時輸入驗證碼，一女子被騙26萬余元》，載搜狐網，https：∥www.sohu.com/a/67281880_143632，2023年5月4日訪問。本報道所涉案中，當地警方以涉嫌詐騙罪將行為人刑拘，而其他地區亦有將其定性為盜竊罪的判例。，法官若要論證被害人是否存在詐騙罪構成要件所要求的處分意識，則可以在這一要素上援引指導性案例27號臧進泉等盜竊、詐騙案。最高人民法院2014年6月23日發布的第7批指導性案例之一。具體案情及裁判理由，參見浙江省高級人民法院（2011）浙刑三終字第132號刑事判決書。進行嘗試：

疑難問題：機票案中的被害人是否存在詐騙罪構成要件中的處分意識？

待決案件相關事實：a）被害人不熟悉ATM機；b）被害人按要求輸入“驗證碼”；c）錢款因此轉移。

指導性案例27號相關事實：a）被害人不知是虛假鏈接；b）被害人為查記錄點擊鏈接；c）錢款因此轉移。

指導性案例27號相關判斷：被害人沒有“自愿”交付財物的，應當認定為盜竊。

聯系待決案件：被害人輸入驗證碼導致錢款轉移亦非“自愿”交付財物。

結論：待決案件在處分意識這一要素上與指導性案例27號屬于類似案件。

由此可以建立一種由寬容到嚴格的類案判斷方式：一旦兩個案件中受爭議的構成要件要素相同，則能夠成立寬容意義上的類案；而如果兩個案件中的事實要素幾乎相似，則其對應的構成要件要素亦會相同，兩者成立嚴格意義上的類案；在兩個標準之間，皆能夠成立類案。前者通過法官的問題導向來開啟參照指導性案例的工作，重在說明待決案件參照判例的實質是依法裁判；而后者則體現指導案例制度所表征的形式正義。在寬容與嚴格兩個端點之間，類案判斷能夠各自發揮不同的制度價值。這種方式并不會導致類案概念的空洞化，因為類型思維本身即承認事物之間的相互交融，其過渡方式是流動而混沌的［13］27。“類案”與“異案”之間亦能夠被視為這樣一種流動的關系：完全不相同的行為或許在法律上被賦予了相同的法律意義，而大體上相同的行為也可能因為極其細微的差別而在法律上被認為應當分別處理。

以要素出發判斷類案能夠極大擴充指導性案例的適用空間，充分發揮其“指導性”。原因在于，若待決案件事實中存在數個在法律判斷上存在疑難的要素，則可以分別尋找多個與之對應的指導性案例進行論證。例如，待決案件中的行為人通過技術手段非法獲取他人于某一投資平臺上的積分，而這一積分能夠被用于向平臺提現。法官可能在“行為人利用技術手段是否屬于盜竊行為”以及“涉案積分是否屬于財產性利益、財產性利益可否成為盜竊的對象”這兩個問題上面對不同觀點，則法官可以在這兩個問題上分別援引說明“盜竊行為類型的判斷”以及“財產性利益”的不同指導性案例進行論證說理。由此，類型化的問題導向、規范化的要素提取能夠使法官在面對具有多個疑難問題的案件中，同時針對各個疑難問題參照適用不同的指導性案例，加強整體性的論證說理。2022年，有28例應用案例存在同時援引民事與行政或知產或國家賠償指導性案例的情況［1］，這一現象說明了類型化適用指導性案例的合理性與廣泛的實踐前景。在刑事領域本身已經以構成要件的要素體系作為一般性規則的前提之下，要素地而非整體地適用指導性案例在此具有更強的理論支撐與實踐功能。這種適用方式奠基于寬容立場上的類案判斷，而非看重整體事實性對比的嚴格意義上的類案。

總之，以整體性事實為基礎的傳統觀點構成了嚴格意義上的類案判斷標準，但無法助力指導性案例在司法裁判中的充分應用。以類型化方法為指導，以司法裁判面對疑難案件的動力為導向，能夠為刑事司法建立一種寬容意義上的類案判斷標準，即一旦兩個案件中受爭議的構成要件要素相同，則能夠成立寬容意義上的類案。由此，作為刑法一般性規則的構成要件要素能夠成為類案判斷的實質依據。同時，在嚴格標準與寬容標準之間，待決案件能夠就多個疑難問題援引多個相關指導性案例進行參照，充分發揮指導性案例的制度作用。

四、結"語

刑法領域如何應用指導性案例至今仍是尚未被充分研究的問題。在制度價值上，同案同判雖然能夠提供可視化的形式正義表征，但卻無法對法官援引指導性案例提供實質性的助益。而構成要件要素作為刑法中類型思維的產物，能夠成為應用刑事指導性案例進行類比推理時所使用的一般性規則，其具有的合法律性與規范性能夠完整地說明從相關刑法規范到指導性案例，再到待決案件判決結果的推導邏輯。而刑事指導性案例的中心內容同樣意在具體化這一規則，這決定了刑事類案的判斷無法僅僅使用嚴格意義上的類案概念。在類型要素的指引下，寬容意義上的類案概念得以建立，從刑法構成要件要素的角度上確立類案的成立符合刑事司法裁判的問題導向，亦能夠充分拓展指導性案例的適用范圍。

在此基礎上，需要進一步研究如何借助刑事指導性案例確立的裁判規則，將新興事物等置于刑法構成要件及其要素之下，這一過程中必需的類比推理能夠展現指導性案例制度面向未來的活性與延展性。期待刑法學者與法理學者能夠同時兼顧法律方法的一般性與刑法作為部門法的特殊性，共同推進這一議題的深入研究。

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（責任編輯：秦紅嫚）