構建以數(shù)據(jù)許可為核心的數(shù)據(jù)要素流通制度

數(shù)據(jù)的生命在于交易與流通，唯此，其價值才能得到深度挖掘與充分釋放。從世界范圍來看，主流的數(shù)據(jù)流通方式是數(shù)據(jù)使用權讓與，即數(shù)據(jù)許可。數(shù)據(jù)許可能夠助力數(shù)據(jù)充分發(fā)揮價值，促進數(shù)據(jù)的流通、獲取與使用，在數(shù)據(jù)要素市場化配置改革中發(fā)揮著舉足輕重的作用。相較于典型的知識產(chǎn)權許可，作為非典型許可的數(shù)據(jù)許可，具有更多的特殊性。

數(shù)據(jù)許可的法律性質(zhì)

與其他生產(chǎn)要素相比，數(shù)據(jù)具有非競爭性、非排他性、非消耗性等特點。這些特點決定了數(shù)據(jù)可以同時被多個主體使用，且使用效用不會減損；一方對數(shù)據(jù)的實際控制與使用不會排除他人的使用；使用與計算并不會造成數(shù)據(jù)的損耗，反而會使數(shù)據(jù)量增多，數(shù)據(jù)價值亦得以增長。數(shù)字經(jīng)濟不同于現(xiàn)有的經(jīng)濟時空，其具有范式轉換特征，故不宜將對現(xiàn)有經(jīng)濟時空的認知簡單地映射至數(shù)字空間。與有體物以支配權作為流通對象不同，數(shù)據(jù)流通的對象是數(shù)據(jù)使用權，數(shù)據(jù)流通的方式是數(shù)據(jù)許可。

作為流通對象的數(shù)據(jù)使用權源于數(shù)據(jù)持有者對數(shù)據(jù)享有的權利，該權利不是絕對權，而是作為弱民事權利的數(shù)據(jù)持有權。絕對權是比照所有權與知識產(chǎn)權在數(shù)據(jù)上設置的排他性防御權，旨在通過確定數(shù)據(jù)的法律歸屬強化企業(yè)對數(shù)據(jù)的絕對化控制。絕對權是典型的主觀權利，在歸屬效能方面，其將數(shù)據(jù)上的各項權能完全歸于數(shù)據(jù)持有者控制與支配。在排他效能方面，其賦予數(shù)據(jù)持有者排除任意第三人干涉的強大的防御權。世界上鮮有國家通過立法設置數(shù)據(jù)絕對權。我國產(chǎn)業(yè)界曾表達過對數(shù)據(jù)絕對權的擔憂，認為過窄、過嚴、過早地定義該項權利，或?qū)p害數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)與生態(tài)的發(fā)展。

為了打破數(shù)據(jù)孤島，保障數(shù)據(jù)的流通、獲取與使用，宜將數(shù)據(jù)持有者對數(shù)據(jù)享有的權利定位為基于技術控制而產(chǎn)生的弱民事權利，即數(shù)據(jù)持有權。

數(shù)據(jù)持有權具有有限的處分與排他權能，法律通過行為規(guī)制在最低程度上限制他人使用數(shù)據(jù)的自由，以平衡企業(yè)數(shù)據(jù)保護與他人數(shù)據(jù)利用之間的利益沖突。數(shù)據(jù)持有權與數(shù)據(jù)使用權緊密關聯(lián)，前者是后者的權利來源。數(shù)據(jù)持有人與數(shù)據(jù)使用方可基于合同自由原則，在不損害公共利益與第三人利益的前提下，創(chuàng)設數(shù)據(jù)使用權并進行交易。

由于數(shù)據(jù)使用權的來源并非絕對權，而是數(shù)據(jù)持有權，故無法在傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法框架內(nèi)遵循設權讓與或受負性權利轉讓等路徑創(chuàng)建數(shù)據(jù)許可。與來源于絕對權的典型知識產(chǎn)權許可不同，源于數(shù)據(jù)持有權這項弱民事權利的數(shù)據(jù)許可被稱為“非典型許可”。數(shù)據(jù)許可不是非典型許可的孤例，非典型許可主要分為兩種類型：一是純粹的非典型許可，即許可對象上自始至終不存在絕對權，例如數(shù)據(jù)許可、商業(yè)秘密許可等。二是作為典型許可的先行或后續(xù)階段的非典型許可，例如在專利權登記之前或者專利保護期屆滿之后的相關許可。作為非典型許可的數(shù)據(jù)許可具有不同于典型許可的諸多特殊之處，具言之，數(shù)據(jù)許可是純粹的債權性許可，沒有必要設置既受保護規(guī)定，被許可人不享有針對第三人的獨立訴權，亦不享有抵御破產(chǎn)與強制執(zhí)行的能力。

數(shù)據(jù)許可合同

數(shù)據(jù)許可合同是合同雙方自主形成的調(diào)整雙方利益關系的法律行為，旨在為雙方提供行為規(guī)范。鑒于數(shù)據(jù)許可合同屬于新型合同且具有一定的專業(yè)門檻，故締約行為將給合同中的弱勢方帶來一定的交易成本。為了降低交易成本，推動與促進數(shù)據(jù)流通，一些國家和地區(qū)已開始著手研究制定數(shù)據(jù)流通標準合同條款。不同于具有國家強制性的“個人信息出境標準合同條款”，商業(yè)數(shù)據(jù)流通標準合同條款具有任意性，當事人可自愿選用。標準合同條款旨在從迄今的數(shù)據(jù)流通實踐中提煉出能夠代表“最佳實踐”的合同條款，主要包括數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)、數(shù)據(jù)持有、獲取主體與獲取方式、對待給付、使用權、合同期限、法律責任、數(shù)據(jù)質(zhì)量與技術保障等內(nèi)容。

格式條款效力審查機制是民法中重要的合同公平矯正機制，使被迫接受格式條款的一方由他決恢復為自決，進而使當事人之間失衡的利益重獲平衡。

在數(shù)據(jù)流通情形中，這一制度具有現(xiàn)實意義。在實踐中，鑒于中小微企業(yè)的業(yè)務開展較為依賴大企業(yè)持有的數(shù)據(jù)，有時只能接受數(shù)據(jù)提供方的不公平格式條款，故建議在保留目前的一般性規(guī)則與黑名單制度的基礎上，引入灰名單制度?；颐麊沃兴信e的條款應被歸為推定無效，即條款是否確定無效取決于當事人是否有證據(jù)予以反駁。不過，列入灰名單的具體內(nèi)容尚有賴實務、司法與學說的持續(xù)補充與完善。

盡管格式條款效力審查機制將可能會給合同自由帶來某種程度的影響，但其無法動搖合同自由原則在數(shù)據(jù)流通領域的基礎性地位。在數(shù)據(jù)流通實踐中，雙方協(xié)商力量不對等的情況較為常見，合同條款的設置有利于享有更優(yōu)協(xié)商地位的一方而不利于另一方更是合同自由的自然呈現(xiàn)。對格式條款進行效力審查的原因絕非雙方協(xié)商力量的不對等或合同中存在不公平的合同條款，而是一方嚴重背離了正常的商業(yè)慣例，過分濫用自身的優(yōu)勢協(xié)商地位，欲將極度不公平的合同條款強加于對方。因此，在數(shù)據(jù)許可合同中，處于統(tǒng)領地位的合同自由原則仍享有廣闊的適用空間，格式條款效力審查機制僅在嚴格條件下方可謹慎適用。

可信許可的技術保障

在數(shù)據(jù)許可中，有效的技術措施是法律制度的必要補充。隱私計算技術與區(qū)塊鏈技術的結合應用構成了可信數(shù)據(jù)許可的技術保障，隱私計算技術致力于實現(xiàn)數(shù)據(jù)許可中的“數(shù)據(jù)可用不可見”，區(qū)塊鏈技術或?qū)⒈Ｕ嫌嬎氵^程與結果的可驗證性?！皵?shù)據(jù)可用不可見”意味著，在數(shù)據(jù)流通實踐中，數(shù)據(jù)仍保留在被許可人處，數(shù)據(jù)可見的信息價值不出域，交易流通的只是數(shù)據(jù)不可見的計算價值，被許可人無法看到明文或者密文數(shù)據(jù)本身，只能得到使用數(shù)據(jù)計算之后的結果，并且無法倒推出原始數(shù)據(jù)。

由于隱私計算能夠聯(lián)通數(shù)據(jù)孤島，實現(xiàn)數(shù)據(jù)計算價值的安全流通，其已在數(shù)據(jù)交易、醫(yī)療、金融、政務等多個場景得以廣泛應用。在一份戰(zhàn)略科技趨勢報告中，Gartner（高德納，國際著名調(diào)研機構）將隱私計算列為2021年重點深挖的9項技術之一。該機構預測，到2025年將有60%以上的大型企業(yè)應用隱私計算技術處理多方數(shù)據(jù)。目前，世界各國都在積極推動隱私計算的商業(yè)化應用，我國也不例外。得益于政府的積極推動與我國在大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)領域的先發(fā)優(yōu)勢，我國的隱私計算產(chǎn)業(yè)化發(fā)展速度較快，在產(chǎn)品應用領域已經(jīng)走在世界前列。為了保證原始數(shù)據(jù)、計算過程及計算結果的可驗證性，業(yè)界愈發(fā)注重隱私計算技術與區(qū)塊鏈技術的結合使用。

構建數(shù)據(jù)許可制度如同建造一座雄偉的大廈，由于它“服務”的是與眾不同的數(shù)據(jù)流通與交易，因此其注定是別具一格的。總體而言，數(shù)據(jù)許可以數(shù)據(jù)使用權為許可對象，以數(shù)據(jù)許可合同為主要載體，并依托隱私計算技術實現(xiàn)可信數(shù)據(jù)許可。這座大廈與其他建筑物共同勾勒出數(shù)字時代的“都市天際線”，同時，它又閃耀著獨一無二的光芒。

（作者系上海社會科學院法學研究所副研究員，中國法學會證券法學研究會理事）

編輯：張宏羽" " zhanghongyuchn@hotmail.com