自甘風險規則釋論：規范功能、法理定位與邏輯構成

〔摘要〕作為法定免責事由，《民法典》自甘風險規則無疑將發揮個體性責任自負與責任基準之確定、實現社會性矯正正義與風險治理，以及弘揚體育精神與健康理念的重要規范功能。鑒于當前自甘風險的民法法定規范表述呈現出單一性和抽象性特點，為建構社會文體活動清晰的責任譜系與合理的裁判標準，須進一步闡明該規則“被容許的危險”的基礎法理，并定位其“侵權免責型”的具體類型。民法解釋論上，亦應于正面具體解構出規則邏輯內含的合法文體活動、特定固有風險、直接與間接活動參加者以及參加者知悉了解且自由自愿面對風險等基本要件，于反面厘清規則法定排除適用情形的要義，即行為人的合理注意義務宜以參加者盡到遵守保護活動安全之規則的一般注意義務為準，違者并造成損害的，仍應依法承擔民事侵權責任。

〔關鍵詞〕民法典，自甘風險，被容許的危險，文體活動，安全規則

〔中圖分類號〕D923 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2025）01-0122-07

一、問題的提出

在“健康中國戰略”實施背景下，鼓勵和引導文體活動有序進行，既能提高人民群眾的身心健康水平，又能助推形成富有活力、安定和諧的社會氛圍，更可以在宏觀層面促進國家“軟實力”的發展。不可否認的是，文體活動本質上存在著不同程度的風險，參加者在活動過程中難免發生意外傷害，并衍生出大量糾紛及訴訟。立法機關觀照現實，認為文體活動參加者自愿參加活動應當充分認識到危險性，所產生的正常風險原則上應由自己承擔〔1〕36。因應法治社會的必然要求，《民法典》新增了文體活動“自甘風險”的免責事由，即第1176條第1款規定：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任；但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。”肇始于羅馬法的自甘風險規則入典對于保障文體活動中的行為自由、劃定行為責任范圍、合理管控社會風險，并助推文體事業健康發展均具有重大意義。

然而，《民法典》自甘風險規則僅設定了一個條文，其不免具有單一性和抽象性，況且相關文字表述仍存在著很大的解釋空間，極易引發新的爭議。例如，規則的法理定位直接關乎規則確立的合理性與正當性，也牽涉其與既有規則的關聯性與協調性。學界目前對自甘風險規則的法理基礎有不同看法，有認為其源于固有風險，也有認為其本質上屬于受害人同意、與有過失，等等。合理闡明規則的基礎法理無疑是準確適用法律規則的關鍵。同時，規定于“侵權責任編”中的自甘風險規則又會與“合同編”中的免責協議、“總則編”中的單方允諾發生勾連。從外部體系來看，位列第1176條第1款中的自甘風險規則與其他各編中的近似規則有何關聯，亟須進一步澄清。又如，法條的解釋與適用離不開對規則構成要素的厘定。自甘風險規則中“文體活動”的范圍應從寬還是從窄解釋、“風險”應作何理解等，這些都需要全面系統地闡述。為消弭《民法典》自甘風險規則未來可能存在的適用爭議，維護法制安定，本文基于民法解釋論的視角，分別從規范功能、法理定位與邏輯構成三個方面對這一新設規則展開釋義。

二、《民法典》自甘風險規則的規范功能

自甘風險規則入典將發揮重要的規范功能。作為制度創新，應釋明規則文義、規則效果以及規則理念，準確提煉立法意旨，為自甘風險規則的理解與適用形成必要的邏輯前提。

（一）文義解讀：個體性責任自負與責任基準之確定

在《民法典》的立法過程中，圍繞自甘風險規則的增設，全國人大憲法和法律委員會曾明確指出：“參加者自愿參與這些活動應當充分認識到其危險性，由此產生的正常風險原則上應當由參加者自己承擔。確立自甘風險規則，對于明確學校等機構正常開展此類活動的責任界限是有利的。”這一觀念基本上闡明了規則的立法旨意。依社會通念，文娛和體育活動本身具有群體性、對抗性和人身危險性，造成傷害的可能應存在于參加者的預料和認識之中，參加者風險自擔自有其理〔2〕90。自甘風險體現的是一種利益博弈，受害者或者為了博弈一個較大利益，抑或為了在兩個不利益間選擇較小者，行為人對其加害是為了保護受害者另一個重大利益抑或為了得到另一個重大利益而不得不冒風險〔3〕27。解釋論上，責任確定是認識侵權法制度構造的重要指針，明確侵權責任，就是要明確侵權責任如何構成與怎樣承擔的問題。綜合立法文獻及主要學者之觀點，本文認為，自甘風險規則的文本之義在于：秉持社會公平正義觀念，自愿面對特定活動場景固有之風險以實現可能之最大利益，這既體現了理性人個體之自主性價值判斷，亦構成了責任分配的合理判斷基準。

（二）效果闡釋：社會性矯正正義與風險治理之實現

傳統侵權法體現的是一種個人主義的矯正正義，以實現個人權利受到侵害時的完滿救濟，但風險社會的形成將使侵權損害的特征由個體性向社會性發生轉變。風險社會中，侵權法的正當性基礎不僅要呈現個人權利救濟的個體性矯正正義，還需要充分展現社會安全維系的社會性矯正正義〔4〕。換言之，《民法典》侵權責任制度的設計要兼顧個人私權救濟和社會風險治理的雙重效用。而后者，正是現代侵權法應當重構的混合正義理念之重要部分。本文認為，自甘風險規則入典，立法者可在兩個方面發揮現代侵權法制在貫徹社會性矯正正義與實現風險治理中的關鍵作用：首先，自甘風險規則作為風險分配機制的具體構建，可以通過消解剩余風險來避免社會成員之間因風險及責任承擔失衡而引發的社會矛盾；其次，盡管侵權責任屬于典型的事后救濟手段，但自甘風險規則可以被視為一種事前預設機制，即通過對社會成員施加義務來加強社會集體的風險意識。該機制可以告知文體活動參加者可能面臨的風險、產生的責任以及自負的后果。如此一來，新的規則將在未來形成一種約束與激勵的向前看視角，而向前看是一種負責任的司法態度。

（三）價值追求：體育精神與健康理念之弘揚

英國著名體育歷史學教授托尼·柯林斯曾精辟地總結道，在一個藝術、文化和人性都脫離了剝削、偏執和資本主義壓迫的社會里，至少我們可以期待體育能夠積極地幫助人類最好地發揮其精神和體力潛能〔5〕233。在運動參與中，人本身就是目的，是自己行為的主人，在奔跑、跳躍、對抗中，人體會到了自己的力量、情趣、意志和主體意識，從而找回了自我，看到了人類作為萬物之靈的價值〔6〕。除了參與性之外，全民增強體魄、增進生活健康品質同時構成了推動健康中國建設的重要內容。健康理念引導著人們應將體育運動充分融入生活，而實現“建成體育強國、健康中國”的總體目標必須倚賴有力的法治保障。社會通念肯認文體活動存在固有風險且難以被徹底消解，而一旦風險實害化，依侵權法必然會產生責任承擔與分配的問題。若活動參加者動輒觸法且須對行為造成的損害擔責，無疑會不當提升活動場景下的注意義務，并讓參加者背負過重的心理負擔。為規避責任，所有活動只會在相敬如賓、乏善可陳的場景下進行。如此一來，文體活動的實質精神、健康生活的核心理念無疑會同侵權責任法制發生根本抵觸。故此，自甘風險規則入典，免除參加者合理情形下的賠償責任，消除其后顧之憂，將能夠彰顯體育精神，弘揚健康理念，推動全民健身運動的高質量開展。

三、《民法典》自甘風險規則的法理定位

作為制度創新，自甘風險規則應在不同的理論選項中擇取最為妥適的法理依據。同時，亦應在法典外部體系中精準定位其法律類型，并厘清其與相關規則的適用關系。

（一）內部視角：規則的法理闡釋

1.“固有風險”理論。國外通過案例發展逐步形成了體育運動中的“固有風險”（Inherent Risk）理論。體育運動中，若存在公開且明顯的危險，而該危險在活動范圍內無法予以避免，行為人并無保護他人免遭損害的義務〔7〕。質言之，作為客觀情況及社會普遍共識，體育運動均存在固有風險，此等風險難以被徹底消解且無法同活動本身相分離，理性之人若依其意愿直接參加或進入特定場所觀賞該活動，即可解釋為同意承擔因該活動的固有風險所致損害，繼而為加害行為的活動參加者無須承擔損害賠償責任。該理論進一步認為，運動參加者于運動伴生風險范圍內，不負有保護他人免于受害的注意義務。實際上，適用該理論的法律效果與其說是責任豁免，不如說其本質上是欠缺侵權責任過錯構成要件（無客觀注意義務）而致責任無法認定。

2.“受害人同意”理論。基于個人主義精神，個人可自由決定如何處理其身體或財產等權益，該事由阻卻違法是公認的原則。據考察，德國最早系以“受害人同意”的概念來理解自甘風險行為，進而以自甘風險作為“阻卻違法”的事由，一旦受害人有自甘風險之行為，加害人即毋庸負責賠償。我國在侵權責任立法中一直未能確立“受害人同意”為侵權責任的免責事由。《民法典》頒行后，鑒于二者較為接近，張新寶教授認為，“受害人同意”符合“自甘風險”構成要件的，可以解釋為受害人自甘風險〔8〕147。故該理論主張，自甘風險本質上是尊重個人基于其自由意志并舍棄法律對其法益的保護，是基于法益主體的法益處分權，放棄特定行為規范的保護，切斷行為規范與法益之間的聯系，從而使相關行為規范（如損害賠償請求權）失去效力。

3.“與有過失”理論。所謂與有過失，是指侵權行為造成損害結果的發生或擴大，受害人也有過錯的，受害人的行為和行為人的行為對損害之發生均有原因力的侵權行為形態。經考察，英美法院實務與德國法上“自甘風險”有向“與有過失”發展的動向，王澤鑒教授認為，“自甘風險”不應定性為“受害人同意”，而應被納入“與有過失”的范疇，進而由法院衡量當事人對損害產生或擴大的原因力，以合理分配其責任〔9〕228。此外，王利明教授在《民法典》頒行前亦持相同觀點，其在區分“自甘風險”與“受害人同意”兩種規則的差異基礎上，認為“自甘風險”宜采“過失相抵”規則，因為適用“過失相抵”符合比較法的發展趨勢、有利于法院公正審判，過失相抵規則也適用于損害擴大而不僅限于損害發生〔10〕。

4.對既有法理釋義的評析及本文觀點。以固有風險理論解釋自甘風險存在兩個問題：一是理論設定與事實不符。文體活動的開展往往會定有一系列規則，如《體育賽事活動管理辦法》第21條就明確要求相關人員遵守競賽規則、規程、賽場行為規范和組委會的相關規定，故規則即為注意義務的直接判斷標準，該理論認定不負注意義務也就忽視了規則的事實存在；二是理論設定也與制度邏輯不一致。自甘風險規則在《民法典》的體系中屬于免責事由之一，免責事由的適用需要以侵權責任的構成要件初步滿足或表面上滿足為前提〔11〕326。既然“固有風險”理論主張為加害行為的活動參加者不負注意義務，進而判定行為自始就不構成侵權，此無疑會同自甘風險規則的制度邏輯相悖。

以“受害人同意”作為論證自甘風險規則的法理也存在瑕疵。作為免責事由的同意范圍具有限定性，即受害人同意原則上必須以非導致重傷或死亡結果者為限，且“受害人同意”的本質在于尊重個人的自由意志和內心真意，系積極同意加害行為侵害其法益，這與預期可能發生實害化風險但不予避免而趨就之的被動風險承擔心態并不能做同義理解。亦即，固有風險的實害化盡管為受害人所預見并趨就，但不應被視為受害人同意承擔損害后果。

“自甘風險”同“與有過失”亦有較大差異。《民法典》第1173條基本延續了原《侵權責任法》關于與有過失的規定，既然分別獨立創設了“與有過失”和“自甘風險”規則，二者分屬不同的條文，就不應再進行混同理解，而是要基于不同的規范功能、場景及要件作具體適用。當然，不同于作為免責事由且須由當事人積極主張的自甘風險規則，與有過失實際上是一種責任分配規則，裁判者可以在特定條件下主動援引適用。

對以上幾類傳統法理內涵進行比較評析后，本文認為，借由“被容許的危險”理論來解釋《民法典》自甘風險規則的法理和正當性最為妥適。該理論倡導對正當行為危險性的容許，原先是作為刑法中監督管理過失犯罪的出罪事由，本質上肯認了社會行為合理危險性的責任豁免。所謂“被容許的危險”，是指行為人遵守了各種危險事業所制定的規則，并于實施危險行為時盡到其應有的注意義務，對于可視為被容許的危險，得免其過失責任。依實務見解，某些事業雖具有一定危險性，但總體有益于社會，何況相關事業對于維系當今社會生活所不可或缺，為有效減低其危險性，此等事業定有完善的規則供行為人遵循，若行為人已遵守此等危險事業所定規則，并于實施危險行為時盡其應有注意，而仍造成他人傷害時，該傷害行為應為社會通念所容許。該理論的判斷要件有二〔12〕：一是危險性活動傷害行為是否具備社會相當性。傷害行為的社會相當性要求綜合考量活動類型對社會生活之有益性與必要性、受侵害法益的性質與程度、活動進行的方式及目的、參加者間的關系、危險實現的蓋然性，以及防止該危險之可能性等情形，且為加害行為的活動參加者已遵守活動規則并于活動時盡其應有注意而仍造成他人傷害時，衡量社會通念，傷害行為仍應為社會所容許；二是為加害行為的活動參加者是否遵守規則并盡應有注意。參加者應當遵守危險活動所定規則，并于實施危險行為時盡其應有之注意，方可依法主張責任豁免。“被容許的危險”理論支撐“自甘風險”的緣由在于：一方面，相當性要件要求必須考量運動行為類型對社會生活的有益性、必要性以及危險實現的蓋然性，實際上是肯認了不可被徹底消解之固有風險的特殊場景危險，這與“固有風險”理論的邏輯前提是一致的；另一方面，注意義務要件要求為加害行為的活動參加者遵守各種危險活動所定規則，以示行為時盡其應有之注意，這也符合文體活動的實際情況；再一方面，“與有過失”理論意在追求實質平衡，而“被容許的危險”理論同時需靠考量受侵害法益的性質與程度、活動進行的方式及目的、運動者與受害人之間的關系、運動傷害行為人已遵守運動規則并于運動時盡其應有注意的程度，實際上也含有與有過失衡量當事人對損害產生或擴大之原因力的道理，應可避免自甘風險規則適用過于僵化，而造成為加害行為的活動參加者不當避責的問題。

（二）外部體系：規則的類型定位

考察法典外部體系，若從廣義角度理解自甘風險規則，為加害行為的文體活動參加者主張責任豁免之理由可能分別存在于合同之債、單方允諾之債以及侵權之債中。

1.合同約定型自甘風險。實踐中，一些有較大風險的文體活動會要求參加者在事前彼此之間簽訂免責協議，進而尋求風險實害化下的免責效果。從法理基礎看，合同約定型自甘風險排除加害人責任之基礎，非來自侵權法，而是來自法律行為及合同原理。在尊重私法自治的前提下，基于當事人之意愿，而排除責任方之責任。從法律形式看，盡管合同的成立也可采用推定的默示形式，但考慮到涉及文體活動參加者人身及財產等重大權益保護，同時為避免與其他自甘風險類型發生混同，本文認定的合同約定型自甘風險規則應當是明示的。從法律效果看，該型自甘風險規則應當按照總則及合同編條文內容進行效力判斷，須特別考慮關于免責條款的效力認定規則。例如，按《民法典》第506條之規定，免責條款有下列情形之一的無效：一是違反法律、行政法規的強制性規定；二是造成對方人身損害的以及因故意或者重大過失造成對方財產損失的。故在文體活動中，參加者相互約定的因造成對方人身傷害得以免責的條款將被認定無效，但約定非因故意或者重大過失造成對方財產損失得以免責的條款可被認定為有效，加害人可據有效約定主張免責。

2.單方允諾型自甘風險。受害人雖未同加害人達成免責協議，但是向加害人承諾自負其責，加害人可據此主張免責。《民法典》并未就單方允諾做特別規定，但其應當被視為單方所做出的意思表示而適用法律行為的一般規則。從法理基礎看，單方允諾亦系對私法自治和個人意思自由的貫徹與尊重，而排除他人之責任。從法律形式看，該類自甘風險規則須為活動參加者明示且為他方了解知悉。從法律效果看，該型自甘風險規則應當按照總則編條款內容進行法效判斷。

3.侵權免責型自甘風險。前述各型自甘風險規則在制度設計原理上有相通性，但既然各自歸屬于民法外部體系的不同部分，相近規則的法律依據、適用效果也應有不同。有鑒于此，應當準確把握《民法典》侵權責任編中的自甘風險規則在體系中的法律屬性和類型。本文認為，第1176條第1款應當屬于“侵權免責型自甘風險”，是純粹且狹義的自甘風險規則，即是在無合同約定與單方允諾，或該約定與允諾無效情形下的自甘風險。侵權免責型自甘風險，是指當受害人既未與文體活動主辦方、其他參加人簽署免責協議，也未作出任何單方之允諾自負風險與責任，抑或即便有相關約定與允諾而依法被判定無效的，活動參加者在預先知曉難以被徹底消解之風險而自愿面對時，也可主張免責。從法理基礎來看，本文認為采用“被容許的危險”理論較為妥適，以彌補其他傳統法理釋義之不足。從法律形式來看，侵權免責型自甘風險，屬于文體活動參加者默示承擔風險。當然，若有明示約定、允諾但系無效者也應等同于默示。從法律效果來看，只要加害人的行為具備基本法律構成要件，即可主張免責。

四、《民法典》自甘風險規則的邏輯構成

自甘風險規則的理解與適用離不開對條文的具體解構。作為免責理由，應當詳細檢視規則的邏輯構成，區分主客觀要件，以發揮法釋義學在個案解決、裁判協同以及安定法制中的重要作用。

（一）場景要件：范圍限定的文體活動

文體活動種類很多，范圍也很廣，但考慮到立法的功能與意旨，《民法典》自甘風險規則調整的文體活動范圍應當具有限定性。

1.合法且不悖俗的文體活動。侵權法與社會治理目標可以接軌，政策層面上侵權法可以被視為管制的自治體系，它設定行為標準、事后監測行為，并對不遵守標準致害者強制執行這些標準〔13〕469。故此，《民法典》自甘風險規則理解與適用須堅持以人民為中心的發展思想，兼顧文體市場秩序維護的功能，引導形成向上的社會風氣，以實現法律在社會治理方面良性互動和協同效應。質言之，自甘風險規則調整的活動范圍應僅限于合法且不悖俗的文體活動，對于諸如地下拳擊格斗（俗稱“黑拳”）等法外活動，盡管也存在固有風險，并符合自甘風險的其他構成要件，但為加害行為的活動參加者不能主張免責。

2.大眾性與職業性共存的文體活動。有研究認為，自甘風險所調整的應當僅包含休閑和大眾體育活動，鑒于職業競技體育有其特殊性，自甘風險規則無法適用，而應由勞動法及雇主責任規則介入調整〔14〕。也有研究主張，文體活動應限縮為具有競技性質的活動〔15〕，抑或認為大眾參與體育或休閑活動系出于健身休閑目的，適用自甘風險規則會縱容暴力，危害參加者的身體健康〔16〕。本文對上述對立觀點持不同看法，認為不論文體活動系屬大眾性抑或職業性，均應屬于《民法典》自甘風險規則的適用范圍：從行為本質上看，大眾性和職業性文體活動雖然在專業程度、競技水平上有差別，但其內在的對抗因素、風險因素無本質區別。何況在立法語言上，“文娛”更多側重大眾性活動，“體育”自當包含職業性競技活動，二者共存是不可否認的；從制度功能上看，自甘風險規則的立法功能主要體現為責任分配與風險治理，不論在大眾性還是職業性的文體活動中，自甘風險規則均可以不分場景地實現這些功能。

（二）危險要件：屬性特定的固有風險

自甘風險的前提是風險存在，文體活動的不同項目含有不同程度且明顯可見、可預期、無法徹底消解的風險特質。

1.文體活動自身引起的風險。文體活動中的風險因素很多，包括但不限于活動本身、場外人員干擾、參加者身體不適、場地器材配置不妥等危險源。固有風險必然是與活動相伴產生的損害風險，是活動正常運行的必然風險〔17〕。依據“被容許的危險”理論，對個別性社會交往活動，風險容許的范圍等于當事人合意從事社會交往活動的必然附帶風險范圍；對廣泛性社會交往活動，參與活動之行為即意味著承擔風險，承擔范圍則是事實上支配該活動之運作模式下的剩余風險〔18〕。故為避免風險源被無限擴大，應當對文體活動相關的風險進行限縮解釋，該風險只能是文體活動自身引起的風險。

2.公開明顯且無法徹底消解的風險。固有風險強調正常活動開展過程中所生之風險，該風險的“公開性”明顯為社會大眾知曉，且無法在活動場景下被徹底消解。例如，公眾皆明了參加足球運動難免要發生肢體碰撞，并很有可能受傷，此種風險在事前并無法被徹底消解。

3.風險須達到一定程度。文體活動的激烈程度各有不同，其產生的風險程度也會存在差異。立法者要求自甘風險中的“風險”系數必須達到“一定”的程度。可以從兩個方面來理解：一方面，自甘風險中的風險應當超出人們應當承受的一般風險。不應一概認為只要存在風險并造成傷害，即可主張自甘風險免責，故本著謹慎的態度，“一定風險”宜限定為活動自身由于其較強對抗性所產生的風險。當然，“一定”程度的具體把握標準有待司法裁判進行探索，并可參照前文“被容許的危險”理論的考量要素進行把握；另一方面，自甘風險中的風險不應當包含特定的高度風險。《民法典》在侵權責任編中已經詳細規定了高度危險活動乃至高度危險物致害的侵權責任規則，這些特殊規則應當被優先適用。

（三）主體要件：活動直接參加者與特殊環境中的間接參加者

從字義來看，《民法典》自甘風險系調整文體活動中直接參加者之間“加害”與“受害”的法律關系，這一點并無爭論。但文體活動往往會涉及現場觀眾和其他間接參加者，如裁判人員、球童等，其若在合理空間內遭受傷害，為加害行為的直接參加者有無主張自甘風險規則的余地，值得商榷。本文認為，《民法典》第1176條第1款中的參加者應作廣義解釋，須在考慮活動實情與本質的基礎上納入現場觀眾及相關間接參加者。

1.考察直接參加者與現場觀眾之間的互動程度。觀眾效應是文體活動，特別是體育競技的突出特征之一。運動員除追求競賽成績外，亦有滿足觀眾觀賞性的目的，而觀眾反應反過來也會影響運動員的表現，二者互動密切。以球類運動為例，美國判例Maisonave v. Newark Bears中法官曾有見解，于觀眾席上接獲界外球或全壘打球系觀賞棒球賽的難忘甚至期待的美妙體驗〔19〕。賽場上運動者根本無法掌握擊球等運動力度，若為安全理由杜絕所有具有危險性的界外球飛入觀眾席而以安全措施將觀眾席與球場完全隔離，則可能損及觀眾觀賞的運動目的。又對擊出界外球傷及觀眾的運動員課以賠償責任，則運動員心存顧忌勢必不敢全力擊球，一來影響競技水平發揮，二則使觀賞效果大受影響，不符合運動的實情。據此認為，在一定場合下，活動直接參加者為發揮競技水平或為提升互動程度造成現場觀眾受傷，仍可依自甘風險規則主張免責。

2.考察活動過程中裁判員、球童等間接參加者介入文體活動的程度。以球類運動為例，足球裁判須一同上場并觀察比賽，以判定球員有無犯規、有無有效進球等。而其他參加者，又如網球球童，須網前站位，并負責撿拾“死球”，以協助維持賽場秩序。在這些間接參加者介入的場景下，運動員與裁判人員之間也難免發生肢體碰撞，或其不免會將球類擊到裁判及球童身上并造成傷害。該等傷害為社會通念所容許而認為具備相當性，球員若顧及避免與裁判員發生肢體碰撞或擊球傷及球童，恐會無法正常競賽，與前述的規則規范功能相悖。所以本文一并主張，在正常范圍內，對于合理介入文體活動的裁判員、球童等相關間接參加者，為避免損及活動實情與本質，其與直接參加者之間可能互相形成的傷害，為加害行為的參加者也可依法主張免責。

（四）主觀要件：參加者知悉了解且自由自愿面對風險

自甘風險規則的法律適用需要準確把握主觀要件：因參加文體活動而遭受損害的受害人應當對固有風險有所認識且其自愿接受該風險的性質和范圍。

1.受害人知悉且了解風險。知悉且了解風險的存在被視為當事人承擔風險可能結果的前提。知悉是指知道文體活動本身之事實，而了解是對于活動所涉風險的認知，即風險的特點、范圍、持續時間、潛在傷害程度及性質、發生潛在傷害的可能性。當然，解釋上為避免對活動本身形成過度影響，減輕參加者注意負擔，對受害人主觀認知的法律要求，應當以知悉風險為基礎，大致了解為標準即可，不必強求對風險內容的完全了解。

2.受害人自由且自愿面對風險。受害人主觀意志自由，對其理解可以參照意思表示自由的標準來認定。民法上的意思表示不自由，系因他人不當干涉而使行為人所表示者存有瑕疵，具體的不當干涉乃指欺詐及脅迫〔20〕。故此，受害人自由面對風險，完全系在其對風險有所知悉且了解的前提下，未受他人脅迫、欺詐等不當干涉所作出的自由行為。與此同時，受害人須自愿面對風險，而意志上的自愿應以自由為前提，無自由即無自愿可言。具體而言，受害人應已在事前獲得了對風險評估有意義的信息，且其具有活動參加與否的自主選擇權，否則自愿無意義〔21〕。

（五）法定例外：為加害行為的參加者故意或重大過失造成損害

《民法典》第1176條1款末尾特別強調，為加害行為的參加者故意或重大過失的，對其損害行為排除自甘風險規則的適用。侵權法上的過錯認定呈客觀化特征，故應結合注意義務作具體判斷。

1.合理注意義務應以遵守保護安全之規則為標準。按“被容許的危險”理論，為加害行為的參加者已遵守各類活動規則，于實施危險活動時盡到應有的注意義務，即可主張免責。加害人是否盡其注意義務須查看其行為是否遵守客觀活動規則并盡應有注意。實際上，文體活動的基本規則與加害人的注意義務屬一體兩面，通過判斷參加者是否遵循了既定規則即可判定行為人是否盡到合理注意義務。那么行為人應當遵守的規則應當為何？本文認為，必須遵守的規則宜限于保護參加者人身安全的規則，對此類規則的遵守構成了一般人的合理注意義務，因為保護安全的規則包括運動場地的安全要求以及護具的使用等安全規定〔22〕，其直接目的在于管控活動風險并實現對參加者人身健康安全的保護，這些規則所要保護的是文體活動的重大法益，參加者注意義務的尺度必須以此等法益保護為出發點，才能符合自甘風險規則的規范功能及社會通念。

2.為加害行為的參加者故意破壞或未盡一般人注意保護安全規則之義務。國外自甘風險理論在發展中同時衍生出了“故意或魯莽行為”理論，其意指在運動傷害中，受害人請求損害賠償的前提必須是能夠證明加害人的行為系屬故意或魯莽之傷害行為，由該行為所生損害，不屬于加害人責任豁免的范圍。其法理依據在于，若加害人行為的危害程度逾越運動固有風險而造成額外風險時，其實害結果非屬社會可容忍的危險范圍，基于法律衡平理念，加害人就無法主張責任豁免，而應承擔侵權責任。《民法典》第1176條1款末尾“故意或重大過失”的表達與“故意或魯莽行為”理論有相同之義。二者“故意”的詞義完全一致，“魯莽”意為加害人知悉其行為對他人具有危險且加害人了解危險事實存在，但有意從事該行為。若從行為人注意義務的角度觀之，魯莽行為正是加害人未盡一般人注意義務的具體體現，其正好與大陸法系“重大過失”概念內涵相符。根據通說，重大過失需要顯然欠缺一般人之注意。既然遵守保護安全的規則構成了一般人的合理注意義務，那么忽視此規則也就構成了重大過失。故此，為加害行為的參加者故意破壞或未盡一般人注意保護安全規則之義務時，自甘風險規則將被排除適用。

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責任編輯 楊在平