論備案審查溝通、審查意見的“參照約束力”

內容摘要：《備案審查決定》構建了“溝通—審查意見—糾正撤銷決定—普遍約束力”制度剛性、保障效力之措施不斷加強的四階層構造，并賦予了糾正撤銷決定普遍約束力的效力，但并未提及溝通、審查意見的對外約束力。溝通、審查意見作為實踐中最為常見的備案審查結果，有必要確認其對外的約束力，延展備案審查糾錯的影響范圍，解決現實中備案審查面臨的“糾正一批又來一批”“案多人少”的困境，同時還可以防止其他制定機關再制定存在相同問題的規范性文件。基于溝通、審查意見的內部文件屬性的性質，借鑒最高法的案例指導制度，賦予溝通、審查意見以“參照約束力”：其他制定機關存在相同問題應當參照適用、存在相似問題可以類推適用、在例外情況下地方可根據實際情況不適用。為構建溝通、審查意見的“參照約束力”，需要確立通過全國人大常委會公布備案審查案例的模式，并確定“相同情況”“相似情況”的“領域—位階—內容”的判斷標準，以及情勢重大變更、不符合當地實際的例外情形，最后還需要對刻意規避修改的規范性文件制定機關作出負面評價與處理，保障“參照約束力”的實際效果。

關鍵詞：備案審查；參照約束力；普遍約束力；溝通審查意見

一、問題提出

效力問題是備案審查制度的“題眼”所在，是備案審查制度能否發揮作用以及發揮多大作用的關鍵之一。“進一步完善糾錯機制，發揮常委會監督主體作用，增強制度剛性”是《全國人民代表大會常務委員會關于完善和加強備案審查制度的決定》（以下簡稱《備案審查決定》）提出的主要目標之一[1]，“堅持有錯必究，增強備案審查制度剛性”[2]也是《備案審查決定》包含的核心內容之一。然而實踐中出現了全國人大常委會作出溝通、書面審查意見后，有相同問題的規范性文件長期得不到修改的情形。例如，沈春耀主任在作2023年備案審查工作情況報告時專門提及，之前作出審查結果后要求修改的部分地方性法規將“按時交納物業服務費”作為小區業主參選業主委員會成員的條件、將具有本地戶籍或者居住證作為出租車駕駛員準入的條件等問題，在一些地方依舊存在類似的問題而沒有修改，法工委接下來將繼續督促相關地方修改[3]。已經糾正過的問題，全國人大常委會法工委還需要一次次地糾正，而具體負責備案審查工作的人員數量有限，需要審查的法規、司法解釋數量繁多，“糾正一批又來一批”是對備審資源的一種浪費，使備案審查主體難以聚焦核心問題進行實質性審查。因此，亟需在理論上、規范上、實踐中確立備案審查的效力，尤其是對存在相同問題的規范性文件制定主體的約束力問題。

近年來，備案審查實踐激發了學界的理論創新活力，學界從多重角度對備案審查開展了深入研究。研究成果主要涵蓋了備案審查與合憲性審查的關系與銜接1，備案審查制度的歷史梳理2，備案審查的地方實踐3，備案審查制度的標準問題4，備案審查結果的效力問題5等內容。具體到效力問題，當前學術研究的焦點集中在備案審查結果的追溯效力問題上。具體而言，當某一規范性文件經過備案審查，若其最終被修改或廢止，那么此前依據該文件制定的相關文件、執行的行政措施以及據此作出的司法判決，其法律效力是否因此受到影響或失效[4]。而對于備案審查結果的約束力即規范性文件經過備案審查后被修改或者撤銷，其他規范性文件存在相同問題的，制定機關是否應當修改或者廢止的研究較為單薄。張翔提出，《備案審查決定》第十四條第二款直接賦予了糾正和撤銷類備案審查結果以普遍約束力6，通過體系解釋、目的解釋的方式得出柔性的溝通和書面審查意見也具有普遍約束力[5]。黃明濤、張夢奇提出，需要確立全國人大常委會作出的備案審查決定的先例約束力，地方人大對存在相同問題的規范性文件進行備案審查時，需要遵循全國人大備案審查決定的先例[6]。然而，作為規范和現實層面都是柔性手段，以及屬性上屬于內部文件的溝通、書面審查意見是否具有剛性的對外普遍約束力和先例約束力，仍需仔細斟酌和商榷7。

二、溝通、審查意見約束力之初構

2023年12月29日，全國人大常委會審議通過了《備案審查決定》，這是自黨的十八屆四中全會提出“把所有規范性文件納入備案審查范圍”的指導精神以來，全國人大常委會對備案審查制度10年來工作經驗的梳理總結和確認的結果。《備案審查決定》構建了從溝通到審查意見，再到糾正撤銷決定，最后落腳到普遍約束力的四階層結構8，《備案審查決定》直接賦予了糾正和撤銷決定普遍約束力，但并未直接涉及實踐中最為常見的溝通、審查意見的約束力問題，因此有必要從其性質屬性、規范解釋、實踐現狀入手對其是否具有普遍約束力進行研究和分析。

（一）《備案審查決定》賦予糾正撤銷決定普遍約束力

《備案審查決定》第十三條和第十四條共同構建了“溝通—審查意見—糾正撤銷決定—普遍約束力”的四階層構造。第一，若備案審查機關在審查法規或司法解釋時，發現其存在合憲性、合法性或者適當性問題時，應及時與制定機關開展溝通、交流以及協商，引導其主動對相關文件進行修訂或廢止。為確保效力，制定機關需以書面形式提交具體的修改或廢止方案及時間表。第二，備案審查機關有權向法規或司法解釋的制定機關出具書面審查意見，為了增強書面意見的約束力，《備案審查決定》要求制定機關應在兩個月內反饋處理措施。第三，全國人大專委會和常委會的工作機構可以向常委會委員長會議提交糾正或撤銷規范性文件的議案或建議，并由委員長會議決定是否提交至常委會，由常委會作出最終決定。鑒于全國人大及其常委會作為我國最高權力機關，其所作出的決定具有無可爭議的權威法律效力[7]，制定機關必須遵守，因此此處《備案審查決定》未作相關保障效力的規定。第四，全國人大常委會依法作出糾正或者撤銷的決定，具有對外的普遍約束力，其他制定機關需要主動修改存在相同問題的規范性文件。

“溝通—審查意見—糾正撤銷決定—普遍約束力”環環相扣，每一環節均有保障備案審查結果得到落實的直接或間接規定，體現了全國人大常委會加強備案審查制度剛性的立法原旨。該四階層不是并列關系，而是有著先后邏輯順序的，且制度剛性是逐級加強的，最終落腳到糾正和撤銷決定的普遍約束力上。當制定機關在備案審查機關發出書面審查意見之后仍不修改，或是在兩個月內仍沒有提出書面的處理意見時，全國人大常委會法工委就可以通過委員長會議提請常委會作出直接糾正或者撤銷的決定。糾正撤銷決定環節制度剛性進一步加強：首先，作出決定的主體從法工委變成了最高權力機關的常設機關——全國人大常委會；其次，作出的決定是單方性的，不允許制定機關再有任何退步或是“討價還價”的空間；最后，當全國人大常委會作出了直接糾正或者撤銷的決定后，不僅是該規范性文件的制定機關，其他規范性文件制定機關也受到了該審查決定的約束，即存在相同問題必須自行進行修改，因此學者把這稱為普遍約束力1。

（二）溝通、審查意見不具備普遍約束力

“溝通—審查意見—糾正撤銷決定—普遍約束力”構造的最終落腳點是普遍約束力，使糾錯范圍逸脫出了“備案審查主體—規范性文件制定主體”兩者內部，對其他規范性文件制定主體也產生了約束力。從文義解釋角度分析《備案審查決定》，其只直接賦予了糾正撤銷決定以普遍約束力。《備案審查決定》第十四條第二款能否通過體系解釋、目的解釋涵蓋第十三條，得出溝通、審查意見具有普遍約束力的結論。如果不能，又該如何解決實踐中面臨的“糾正了一批又來一批”的問題以及“備案審查人員精力的有限與備案審查規范性文件日益增多”的矛盾2。

1.應然層面：溝通、審查意見的性質屬性與約束力規范分析

（1）溝通、審查意見的性質屬性：內部文件

要確定溝通、審查意見是否具有普遍約束力，首先要分析清楚其性質屬性。溝通是依據備案審查工作中的實踐經驗總結提煉的，《備案審查決定》對其進行了規定。通過溝通和協商督促制定機關修改存在問題的規范性文件，實踐表明此方法在備案審查過程中是一種廣泛采用且成效顯著的策略[8]。溝通在實踐又細分為溝通和協商兩個環節，當備案審查機關發現規范性文件存在違法或不適當等問題時，會與制定機關說明情況和交流意見，此時制定機關也可以向備案審查機關說明情況，因為備案審查機關畢竟不是制定機關，無法直接了解制定機關在制定該規范性文件時的具體考量。在雙方達成共識，認同確實存在需改正的問題時，將進一步展開協商，共同探討解決問題的具體方案，包括處理的具體方式、步驟、手段以及實施的時間安排等[9]。溝通成為解決規范性文件合憲性、合法性和適當性問題的主要渠道之一，歸根到底是因為其符合我國的政治傳統和國情，無論是備案審查機關還是制定機關，都是在黨的領導下分工開展備案審查工作，這和西方三權分立之下，審查機關和制定機關之間相互制約、對抗是存在本質性不同的。溝通有很多好處，既能夠有效解決規范性文件中存在的問題，充分保護制定機關的積極性，還能夠降低雙方因“對立”所引發的負面效應，促成法律效果與社會效益的和諧統一。但是，溝通并不意味著毫無約束力，首先溝通的機關是全國人大常委會法工委，其次《備案審查決定》還提出了“制定機關需要書面明確地提出處理計劃和時限”的要求，并且審查只是“中止”，不是“終止”。但溝通本質上是備案審查機關和制定機關之間內部“私密”地溝通和協商，不具有外部性，只能約束彼此，甚至約束彼此都還需要靠制定機關自身的自覺性。

書面審查意見是審查機關與制定機關溝通無果之后，通過書面方式向制定機關傳達審查意見，并促使該機關主動修改或廢止存在問題的規范性文件的一種糾正措施[10]。書面審查意見雖然仍被歸納到柔性建議之中，但其約束力和制度剛性相較于溝通方式得到了較大加強。一是書面審查意見是全國人大常委會法工委作出的正式文件，通過官方途徑提出。二是法工委在提出書面審查意見時，不再與制定機關進行意見交流，而是直接指明問題所在，并明確提出修改或廢止的具體要求。三是制定機關在接到備案機關提出的書面審查意見后，應在兩個月內提交書面處理方案。四是若制定機關對書面審查意見未予理會或未按規定進行相應修改或廢止，法工委將提請全國人大常委會作出具有法律約束力的糾正或撤銷決定。盡管書面審查意見在形式上更為正式，其制度剛性亦更為顯著，但其仍然是制定機關和備案審查機關兩個機關之間內部的事情，不具有外部性，只能約束彼此。因此，無論是溝通還是審查意見的性質都是備案審查機關與制定機關間的內部文件。

備案審查機關與制定機關之間的內部文件，這是溝通和審查意見的性質屬性。溝通和審查意見兩種方式雖然都有一定程度的制度剛性和效力，但本質上都只是備案審查機關與制定機關之間的內部文件，不具有外部性，只能約束彼此。而糾正和撤銷決定能夠具有普遍約束力即對其他制定機關也有約束力的根本是，糾正和撤銷決定是全國人大常委會依法作出的具有法律效力的決定，具有公開化、外部化的性質屬性[11]。因此，從內部性文件性質出發，溝通和審查意見是不具有普遍約束力的。

（2）溝通、審查意見約束力的規范分析

規范層面《備案審查決定》并未直接賦予溝通和審查意見以普遍約束力。第十三條規定了溝通、書面審查意見和函告三種類型，但并未在該條中直接規定溝通、書面審查意見對其他制定機關也有約束力。直接規定普遍約束力的是第十四條，第十四條第一款中規定了依法作出糾正和撤銷決定，在第二款中規定“法規、司法解釋被糾正或者撤銷后，其他規范性文件存在相同問題的，制定機關應當及時修改或者廢止”，直接賦予了糾正和撤銷決定對其他制定機關的約束力。按照通常的文義解釋，無法將第十四條第二款的效力跨越條款涵蓋到第十三條的，即使運用體系解釋、目的解釋等解釋方法來論證也是過于牽強的，無法得出溝通和審查意見具有普遍約束力。從原旨主義角度出發，綜合立法者相關的介紹、說明以及決定的理解與適用，也并未特別提示第十三條的溝通、審查意見具有第十四條第二款的普遍約束力1。

2.實然層面：溝通、審查意見約束力的實踐現狀

法規、司法解釋的備案審查機關是我國的最高權力機關，其作出的溝通、審查意見不僅能夠約束制定機關，對其他制定機關也有一定政治和事實上的約束力。我國實行的是人民代表大會制度，全國人民代表大會及其常委會行使國家的最高權力。政府、監察委員會、法院、檢察院均由人民代表大會產生，并向其負責，這與西方的“立法、司法、行政”三權分立與制衡機制是有著本質上的區別。習近平總書記在中央人大工作會議上提出了對新時代人大“四個機關”的定位和要求[12]，人大是工作機關，還是權力機關、代表機關和政治機關。因此，溝通和書面審查意見雖是由全國人大專門委員會或者常委會工作機構作出的，但從實踐層面而言其作出的溝通、書面審查意見對于制定機關和其他制定機關而言還是具有相當的權威性。例如，基本上存在問題的規范性文件在溝通和審查意見階段就自行糾正了問題，至今全國人大常委會還沒有一例直接糾正和撤銷備案審查決定，未來出現的可能性也比較小；此外每年的備案審查工作情況報告發布后，不少地方都會及時跟進，將存在相同問題的規范性文件納入修訂計劃。

究其原因，一是基于全國人大常委會在國家結構中的權威地位；二是在貫徹合憲性審查、備案審查的堅定政治意志下，和在審查“是否符合黨中央的重大決策部署和國家重大改革方向”這一項內容下，備案審查的結果具有較高的權威性[13]；三是基于全國人大常委會法工委在溝通、審查意見中提出的問題都是較為嚴重的合憲性、合法性，以及適當性等方面的問題1，其已經嚴重影響了國家的法制統一。基于以上三個實踐中的政治和現實因素考慮，在實踐當中，提出溝通或者審查意見后制定機關會及時修改，若該溝通函件或者書面審查意見被全國人大常委會以工作報告、指導性案例等方式公開，存在相同問題的制定機關基于政治和現實因素的考慮也會對規范性文件作出修改。

然而，這種對其他規范性文件制定機關的事實上的約束效力是有限的，呈現出一種“弱約束力”的局面。“此前曾出現有的案例在備案審查工作報告中被重復提起，側面說明制定機關拖著沒改”2，實踐運行之中，溝通、審查意見的約束力對存在問題的規范性文件制定主體尚且有限，剛性不足，對其他存在相同問題的規范性文件制定主體的約束力就更為有限。究其緣由，目前全國人大常委會的備案審查結果在數量上、內容上、說理論證上都存在較為明顯的公開性不足的問題[14]，其他制定機關難以對照參照。與此同時，由于沒有規范上的強制力、歸責性，加之規范性文件立改廢的程序較為煩瑣，其他制定機關修改的主觀意愿并不強烈，甚至呈現出一種惰怠的現象。

三、不賦予溝通、審查意見普遍約束力之考量

應然層面基于性質屬性與法教義學解釋，得出結論是溝通和審查意見不具有對外的約束力；實然層面基于政治和現實因素的考慮，得出結論是溝通和審查意見對外具有一定約束力，但約束力較弱，主要依靠備案審查機關的權威性與其他制定機關的“自覺性”。未來在構建溝通、審查意見的對外約束力之時，是否需要補強這一現狀，賦予其普遍約束力呢？

（一）不應賦予普遍約束力

《備案審查決定》不直接賦予溝通和審查意見對外的普遍約束力，有著其深刻的思考。筆者認為，雖然現實中面臨著“糾正一批又來一批”的困境，但基于以下因素考慮，不應賦予溝通、審查意見與糾正和撤銷決定相同的普遍約束力。

一是備案審查存在立法的一致性與地方立法創造性之間的張力。“由于與上位法相抵觸，多件地方性法規被宣告存在立法瑕疵而應予相應處理……引發人們對央地立法緊張關系加劇以及央地利益配置關系失衡的擔憂。”[15]備案審查的立法一致性與地方立法的創造性猶如蹺蹺板上的雙方，有時偏向立法一致性，有時偏向立法創造性，有時也會處于平衡狀態。雖然備案審查制度對于維護國家法制的統一和法律的正確實施具有重要意義，但如果一味地賦予所有備案審查結果以普遍約束力，可能會對地方立法產生消極影響，例如限制地方立法的自主性、損害地方立法的效力、增加立法風險以及影響地方治理效率。因為地方立法本身就是各地結合實際情況、特殊情況制定的立法，不可能要求全國各地都一致。因此，可能出于不過分侵犯地方立法的自主性、創新性的考慮，在出臺《備案審查決定》之時，選擇了非常謹慎的做法，并未直接賦予溝通、審查意見以普遍約束力。

二是溝通和審查意見不夠公開，屬于內部的一事一議。溝通和書面審查意見都是備案審查機關和規范制定機關之間內部的“私下”的交流，并未完全對外界公開。按照法律效力的基本理論，一個決定要想對外發生效力，首要就是具有公開性。目前，可公開獲取的備案審查案例及其審查結果主要來源有以下四種1，一是年度案例。自2017年12月份起，全國人大常委會已建立起一項年度慣例，即定期聽取并審議當年度備案審查工作的報告。這些報告中，精選的備案審查案例成為歷年報告的核心焦點和關鍵構成要素。二是出版的書籍《規范性文件備案審查案例選編》。三是微信公眾號案例，自2021年4月19日起，全國人大常委會法工委法規備案審查室正式開通了“備審動態”微信公眾號，并開始定期發布備案審查案例，案例信息公開披露進入了一個新的階段。四是引入指導性案例機制，自2022年起，法工委著手探索構建備案審查案例的指導體系，旨在定期推出具有廣泛指導性和參考價值的典型案例，至今已公布4批共11件指導案例。通過這些途徑公開發布備案審查案例，推動了備案審查工作逐步顯性化、公開化、常態化，但是這些公開方式的法效性顯然不足[16]。例如，公開的備案審查結果存在只是簡單地闡述了審查結論和結果、關鍵的說理和論證部分不夠充分、論證時邏輯性不足、關鍵問題并未理清等問題[17]，導致其他規范性文件制定機關難以對照是不是“相同情況”，同時還存在對審查事項分析不全面、案例缺乏統一格式標準等問題[18]。

三是作出溝通和審查意見的機關職權和地位權威不足。備案審查機關雖是全國人大常委會，但具體承辦負責的是全國人大常委會的工作機構，具體作出溝通、審查意見的是法規備案審查室[19]。賦予糾正和撤銷決定以普遍約束力是《備案審查決定》的一大創新和亮點，但從全國人大及其常委會的地位和職權是能夠直接推斷出來的，即全國人大常委會依法作出的決定是具有法律效力的[20]。但是，從理論上職權上分析，無法得出全國人大常委會法工委作出的決定具有和全國人大常委會作出的決定相同的法律效力的結論。并且，無論是法規備案審查室還是法工委，其都是全國人大常委會的內部機關、內部機構、工作機構，沒有獨立的主體資格。由一個內部機構作出的備案審查意見去約束具有獨立主體資格的立法主體，其權威性大打折扣。此外，地方性法規的制定主體都是各地的人大及其常委會，是民意機關代表地方人民作出的立法，是多數人作出的，全國人大常委會法工委作為內部的工作機構，能否賦予其溝通、審查意見以普遍約束力，而要求其他制定機關（民意機關）修改呢？這也是值得深入思考和討論的。

四是基于我國的現實情況考慮。普遍約束力是備案審查結果約束力中最為剛性的效力，在使用過程中應嚴格限制，絕不能輕易動用。溝通和審查意見是較為柔性的處理手段，是符合中國現實的制度，是具有高度中國特色的憲法和法律監督制度[21]。一項制度能不能落地，必須充分尊重、考慮和理解一國的政治傳統、現實情況、歷史文化、特殊國情，否則只會是空中樓閣、無根之源。如果從溝通協商一開始就賦予柔性的備案審查意見以剛性十足的普遍約束力，首先會對地方立法的特色性與創新性產生消極影響，其次是實踐中普遍約束力難以得到執行，使其淪為形式，最終還會反噬全國人大常委會的權威性。

（二）應當賦予適當的對外約束力

從理論和現實層面都不應賦予溝通和審查意見以普遍約束力，但如果這兩種最常見的備案審查結果不具有任何對外的約束力，只對規范性文件制定機關具有約束力，那么將難以解決現實中備案審查制度面臨的“備案審查精力有限但法規、司法解釋近乎無限”“糾正一批又來一批”的難題與困境。

現實中面臨著“案件多人數少”的張力問題，亟需確定對外約束力。隨著立法法將立法權賦予更多的主體，2015年修法將擁有地方立法權的主體從49個擴充為273個1，2023年的立法法修改進一步擴寬了地方可以立法的領域。在2023年立法法修訂之前，設區的市的立法權被限制在城鄉建設與管理、環境保護和歷史文化保護這三個特定領域。修訂后，環境保護范疇被擴展為生態文明建設，這實際上是對立法權限的一種拓寬。同時，此次修法還增設了基層治理這一新的領域，而基層治理作為一個廣泛而抽象的概念，涵蓋了眾多具體內容[22]。再加上監察法規、浦東新區法規、海南自由貿易港法規的擴容，全國人大常委會備案審查的立法主體在短短幾年就有較大的擴容和增加。但是負責具體備案審查工作的備案審查室只有15個人左右[23]，僅僅2023年備案審查室需要審查的案件累計就有4439件[24]，人均一天需要審查和處理1.2件2，加之部分規范性文件還需要長時間的溝通、協商、討論，審查供給與審查需求之間存在嚴重的不平衡，而一味地增加人員不是根本的解決之道。

“糾正一批又來一批”的現象依舊存在，耗費了備案審查機關的大量精力，還削弱了全國人大常委會的權威，與“有錯必糾”“增強制度剛性”的宗旨和目標不相符3。例如，2020年，全國人大常委會法工委對五個地級市的出租車管理規定進行了備案審查，發現這些規定中關于駕駛員戶籍的限制，與黨中央推行的改革精神不相符。在法工委提出了修訂建議的備案審查結果后，2021年9月5個城市均已對原有條例進行了必要的修訂[25]，但是一年后學者對其他9個地級市的出租汽車管理條例中戶籍限制的規定再次提出審查建議，法工委開展備案審查后要求這9個地方對立法進行修改完善。然而，在法工委兩次集中提出備案審查意見，并將相關案例納入《規范性文件備案審查案例選編》一書以及全國人大常委會2020年備案審查工作情況報告之后，2023年全國人大常委會法工委備案審查室在整理分析中發現，除了已提及的地區外，還有地方出租車管理規定存在類似問題。備案審查室亦表示，將繼續推動這些地區盡快進行相應的修改工作4。此外2022年的備案審查工作情況報告也提及，存在“地方自行規定‘水能資源開發利用權’”“不加區分地將業主拒付物業服務費、物業維修資金等不履行業主義務行為同業主行使共同管理權掛鉤”等類似問題的部分地方性法規還未進行修改，法工委還在進一步梳理研究，推動修改[26]。這些相同問題一而再、再而三地出現，需要法工委一次次地單獨糾正，歸根到底還是法工委溝通、審查研究的對外約束力不足。

目前，溝通、審查意見對其他制定機關只有一定的政治和事實約束效果，沒有法律效果，政治和事實效果在一定程度上確實有效力，但約束力較為有限，例如出租車司機戶籍的問題，就出現了“屢教不改”的現象。溝通、協商等柔性方式在實踐中很重要，但也要適當增強制度剛性，且增強溝通、審查意見的制度剛性與繼續堅持柔性的溝通、協商、審查意見為備案審查的主要渠道并不沖突。因此，有必要賦予溝通、審查意見一定的對外約束力，長出牙齒、形成合力，有類似問題的制定機關應結合自己具體情況主動修改，以減輕備案審查機關的審查負擔，使備案審查機關能夠將審查精力用在其他更重要的問題上。

四、溝通、審查意見約束力之重構

溝通、審查意見不應具備直接糾正和撤銷類型所具備的普遍約束力，但應當賦予其適當的對外約束力才能解決“案多人少”“糾正一批又來一批”等現實面臨的必須解決的問題。這種適當的對外約束力應是什么性質的約束力，首先需要考慮制度剛性應弱于普遍約束力，其次需要賦予其他規范性文件制定機關一定的協商、溝通空間，此外還需要完善溝通、審查意見的外部化機制，最后需要明晰“相同情況”“相似情況”判斷標準與效力保障方式。

（一）賦予溝通、審查意見以“參照約束力”

筆者認為可以充分借鑒最高法和最高檢每年發布的指導性案例的效力，“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”1，賦予溝通和審查意見以“參照效力”。“參照約束力”不同于普遍約束力的必須強制修改，“參照約束力”意味著其他規范性文件制定機關發現自己制定的規范性文件存在與全國人大常委會法工委之前已經作出并且公開了的溝通、書面審查意見存在相同的問題時，應當結合地方實際參照修改；存在相似問題時，可以類推適用修改；例外情形下，有正當理由認為根據地方的實際情況個案衡量判斷之后不需要修改的可以不修改。為保證“參照約束力”的效力，還需要為其制定保障措施。

“參照約束力”與普遍約束力之間剛性強度不同，普遍約束力是必須適用，而“參照約束力”是自主判斷后應當適用，例外下也可以不適用，因此引入“參照約束力”并不是普遍約束力的套殼，單純的文字概念游戲。為了更為具體地明晰二者之間的差別，此處可以借鑒參考行政訴訟領域的“適用”與“參照”。在行政訴訟中，普遍認同的觀點是“適用”意味著人民法院在審理行政案件時，必須無條件地應用法律和法規，沒有自由裁量的余地，不得拒絕執行；“參照”則指人民法院在審理行政案件時，對于規章有選擇性地采納，對于符合法律、法規規定的規章應予以采用，并以此作為判斷行政行為合法性的依據；而對于那些與法律、法規的規定及其精神原則不符的規章，人民法院有權決定不予采納和適用[27]。“參照約束力”與普遍約束力之間的區別就在于，普遍約束力是全國人大常委會作出的具有法律效力的決定，其他存在相同問題的規范性文件制定機關必須適用，應當及時修改或廢止相關的規范性文件，其他制定機關沒有選擇權，更不能拒絕修改或廢止。而“參照約束力”是由全國人大常委會法工委作出的適當外部化后的柔性意見，其他規范性文件制定機關應參照適用，對判斷后存在相同情況的應當結合當地實際情況修改或廢止，存在類似情況的可以類推適用；即使存在相同或者類似情況，其他制定機關有合理、正當理由的也可以例外不適用，不修改或廢止相關規范性文件，因此其他規范性文件制定機關結合當地實際具有一定的判斷權和選擇權，并不是一定參照。但如果其他規范性文件刻意規避，不參照相同情況的公開化、外部化的溝通、審查意見，“參照約束力”也設定了一定的保障措施，避免其流于形式。

習近平總書記強調，“我國哲學社會科學應該以我們正在做的事情為中心，從我國改革發展的實踐中挖掘新材料、發現新問題、提出新觀點、構建新理論”2，賦予溝通、審查意見以“參照約束力”而不是與糾正和撤銷決定相同的剛性較強的普遍約束力是符合我國現階段備案審查實踐的特征和要求的。即，采用多元化策略穩妥處理規范性文件中的違憲違法行為，在確保法治一致性的同時，需防止引發不利的社會效應。這體現了具有獨特“中國風格”和“中國特色”的憲法監督與備案審查制度的理論框架[28]。

（二）溝通、審查意見“參照約束力”的具體運用

1.“參照約束力”的生效時間：溝通、審查意見外部化與公開化時

溝通、審查意見作出后并不隨之直接產生對外的“參照約束力”，因為此時溝通、審查意見的性質屬性仍是備案審查機關與規范性文件制定機關之間的內部文件，僅有“一事一議”的效力。因此，當溝通、審查意見外部化和公開化，將內部雙方或者是有限主體之間的文件轉化為外部公開一般化的文件時，其“參照約束力”才能生效。如果沒有這一外部化、公開化的制度，溝通和書面審查意見就只能是約束備案機關和制定機關之間的內部文件，原則上沒有辦法被其他制定機關所知悉，對其他制定機關沒有“參照約束力”。

現行機制下，已經有了備案審查案例的公開制度，但這些公開方式的法效性不足，僅憑這些公開制度還不足以使溝通意見和書面審查意見具有或者充分發揮其參照約束力。指導性案例機制與最高人民法院頒布的指導性案例所具有的“應當參照”效力之間還存在顯著差異。《備案審查決定》中三次出現“案例”二字，涉及兩條條款，即第十九條1“加強工作聯系指導”和第二十條“加強理論研究和宣傳工作”2，與此同時法工委在公布備案審查指導案例時特別在開篇說明“對地方立法和備案審查工作具有直接的借鑒意義……供工作中參考”3。因此，現行的指導性案例更多是一種借鑒、參考、工作聯系指導和供理論研究、宣傳的作用[29]。

對此，首先，可以依據立法法第一百一十三條4和《備案審查決定》第十九條、第二十條的規定，對所有的溝通和書面審查意見予以記錄、編號和分類整理，并通過公報、指導性案例或其他合適的方式由全國人大常委會公布出來，公布之后就具有一定的法律效力[30]。其次，還需要固定備案審查意見的格式，至少應包含備案審查啟動方式、審查對象（包含被審查的規范性文件名和具體的審查條款）、被審查對象的論證說明過程（爭議事實和問題爭點等）、審查意見這幾項。然后，在論證過程中應適當增加公眾參與度。在主動審查階段，可通過舉辦專家研討會，積極吸納相關領域專家的見解；在依申請進行的審查中，應聽取提交審查建議的公民及組織的觀點；若審查事項涉及民眾福祉或具有廣泛影響，還需通過公開渠道征集公民意見，以進一步拓寬公眾參與的渠道[31]。最后，公布案例時一定要有非常充分的論證過程，這是溝通和書面審查意見外部化的關鍵核心，而絕不能只是給出最終的判斷和審查意見，否則其他制定機關無法判斷什么是“存在相同情況”“相似情況”，無法判斷是否具有“參照約束力”。因此，將溝通、書面審查意見以規范化、系統化、制度化的方式公開，理應成為提升和完善備案審查流程及其效力的關鍵舉措之一[32]。

2.“參照約束力”的審查標準：相同情況、相似情況

如何認定規范性文件存在相同情況或是相似情況，這既是“參照約束力”的核心內容，也是普遍約束力的核心內容。但普遍約束力直到2023年12月底《備案審查決定》通過后才確立，且只直接賦予了糾正和撤銷類以普遍約束力，加之此后無論是備案審查指導案例，還是2024年備案審查工作情況報告案例都較少，且發布時間較晚，因此實踐中沒有充足的案例為“相同情況”“相似情況”的標準提供經驗指導。此外，學界對此也沒有專門深入的相關研究5。

首先，判斷規范性文件是不是相同領域，如果不是相同領域的規范性文件，可以考慮排除。例如，客運出租車管理條例與網約車管理條例：雖然客運出租車和網約車在服務方式和運營模式上有所不同，但它們都屬于出租汽車行業管理領域，因此屬于相同領域，可以做進一步比較。軌道交通管理條例與客運出租車管理條例：軌道交通管理條例與客運出租車管理條例分別針對的是城市軌道交通和出租汽車行業，雖然它們都是城市交通系統的重要組成部分，但各自的管理對象、管理內容和目標都有所不同，屬于不同的管理領域，因此原則上不能做進一步比較判斷。

其次，對規范性文件的位階和內容進行比較。一是相同領域、相同位階、相同內容的規范性文件需要進行形式判斷，可以認定為相同情況。例如，A市（地級市）的客運出租車管理條例中的出租車司機戶籍限制條款與B市（地級市）的客運出租車管理條例中的出租車司機戶籍限制條款屬于相同情況。二是相同領域、不同位階、相同內容的規范性文件需要進行形式判斷，可以認定為相同情況。例如，A市（地級市）的客運出租車管理條例中的出租車司機戶籍限制條款與B省的客運出租車管理條例中的出租車司機戶籍限制條款屬于相同情況。三是相同領域、相同位階、不同內容的規范性文件需要進行形式判斷+實質判斷，需要對不同內容的相似度進行具體分析，如果內容差距較遠，就不能認定為相似情況。例如，A市（地級市）的客運出租車管理條例中的出租車司機戶籍限制條款與B市（地級市）的客運出租車管理條例中的出租車司機社保限制條款，一個是針對出租車司機的戶籍限制，另一個則是社保限制，這兩者均構成對出租車行業就業的地域性歧視。經過實質性判斷分析，可以認定這兩種情況屬于相似情況。四是相同領域、不同位階、不同內容的規范性文件需要進行實質性判斷，結合具體情況具體判斷，但一般認為不是相似情況。例如，A市（地級市）的客運出租車管理條例中的出租車司機戶籍限制條款與B省的客運出租車管理條例中的出租車司機社保限制條款，一般不認為是相似情況。

最后，實質性判斷過程中，還需要結合規范性文件被修改的理由是《備案審查決定》中的哪一種或幾種，需要對合憲性、合政策性、合法性、適當性問題具體分析1。此外，若規范性文件制定機關對是否存在相同或類似情形存有疑慮，可借助法律咨詢等途徑，向全國人大常委會提出咨詢，以獲取相應的答復和回復。

3.“參照約束力”的例外情形與效力保障

“參照約束力”與普遍約束力的區別之一在于，其賦予了其他規范性文件制定機關一定的判斷權與選擇權，其他制定機關在對比溝通、審查意見后，有正當理由認為根據地方的實際情況個案衡量判斷之后不需要修改的可以不修改。

正當理由可以包含這些內容：一是情勢重大變更，其主要適用于合政策性2和適當性的判斷之中。首先，中央政策及國家重大改革方向的調整，能夠為制定機關在評估“實際情況是否發生顯著變動”時提供明確的指導，例如中央對計劃生育政策和延遲退休政策作出調整后，此前按照調整前的政策作出的相關溝通、審查意見對存在相同問題的其他規范性文件，可以例外不適用。其次，“因現實情況發生重大變化而不宜繼續施行”本身就是備案審查中適當性審查的標準之一。適當性判斷涉及適當性審查、必要性審查和均衡性審查，這些審查內容會根據社會現狀的變化而隨之變化，尤其是現實情況發生重大變化后，再繼續適用之前的備案審查結果本身就是對適當性審查的違背。二是溝通、審查意見不符合當地實際情況，適用將產生消極影響。備案審查制度要求的立法統一性與地方立法的創制性之間存在一定的張力，但全國人大常委會的法律監督和備案審查絕不是阻礙地方立法的創制性和創新，而是為了維護法制統一，兩者并不沖突。因此，當溝通、審查意見不符合當地的特殊實際情況時，可以例外適用，但為了防止地方保護主義、部門保護主義等，需要對此種例外不適用的類型進行嚴格的限制。例如不允許對合憲性、合法性問題作出不適用的判斷；對比內容應限制在不違背上位法的地方立法創新之中；制定機關還需要逐級向全國人大常委會上報不適用的情況說明，在請示全國人大之后才能免除約束的義務。

此外，還需要對“參照約束力”的效力保障作出規定。“參照約束力”制度剛性相較于普遍約束力有限，但并不代表沒有剛性，為防止其他規范性文件制定機關借“不相同”“不相似”和“例外情形”規避修改或廢止有問題的規范性文件，有必要對其效力保障作出規定。一是備案審查機關通過主動審查、依申請審查或專項審查中發現其他制定機關未對存在相同問題的規范性文件進行修改時，制定機關需要向備案審查機關提供不修改的理由說明書面文件，必要時需要當面向備案審查機關作匯報，接受備案審查機關的提問，最終由備案審查機關審查判斷理由是否適當。二是備案審查機關審查發現制定機關的理由不夠充分，本應參照修改但未修改的需要結合具體情況對相關單位和主要負責人追責。規范性文件制定機關故意或是重大過失規避對存在相同問題的規范性文件進行修改或廢止，相關單位、負責人需要承擔不利的法律責任；屬于一般過失或是無法預料的，對存在相似問題的規范性文件未進行修改或廢止的，相關單位和負責人一般不需要承擔不利的法律責任。

五、總結與展望

沒有審查效力規定的審查制度只是色厲內荏的“紙老虎”，在實踐中難以充分發揮作用[33]。《備案審查決定》構造了“溝通—審查意見—糾正撤銷決定—普遍約束力”四階層的構造，但全國人大常委會在設計這四階層時并不是簡單地并列關系，而是層層遞進的關系，當然其制度剛性也是層層遞進，構建起分層次的約束力制度，溝通意見和書面審查意見具有“參照約束力”，糾正撤銷決定具有普遍約束力，形成“溝通—審查意見— ‘參照約束力’—糾正撤銷決定—普遍約束力”的五階層構造。當然，“參照約束力”還需要實踐不斷檢驗、完善和發展，隨著備案審查實踐的不斷豐富，待時機成熟制定“備案審查法”時再將“參照約束力”納入其中，是較為合適的方案。

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基金項目：研究闡釋黨的十九屆六中全會精神國家社科基金重大項目“發揮人民代表大會制度的根本政治制度作用研究”（編號：22ZDA068）。

作者簡介：蘇正民，中南財經政法大學湖北地方立法研究中心研究助理，中南財經政法大學法學院2023級憲法學與行政法學碩士研究生，主要研究憲法學、立法學。

1不少學者聚焦于備案審查與合憲性審查之間的關系進行研究，例如秦文峰、李忠夏：《備案審查制度的合憲性審查功能及其實現——基于歷年備案審查年報的實踐考察》，《蘇州大學學報（法學版）》2023年第4期；李少文：《備案審查與合憲性審查關系重構》，《政治與法律》2023年第2期；胡錦光：《論法規備案審查與合憲性審查的關系》，《華東政法大學學報》2018年第4期。

2例如林彥：《備案審查的制度變遷及其原因》，《環球法律評論》2024年第4期；錢寧峰：《規范性文件備案審查制度：歷史、現實和趨勢》，《學海》2007年第6期。

3例如王鍇、劉犇昊：《現狀與問題：地方備案審查制度研究——以31個省級地方為例》，《江蘇行政學院學報》2018年第3期；沈亞平、徐雙：《地方人大常委會備案審查制度的功能檢視與內容調試——基于對制度邏輯的分析》，《北京行政學院學報》2023年第4期。

4有許多學者都在研究備案審查的標準問題，例如林來梵、趙逸倫：《論備案審查內容與標準的體系化》，《浙江社會科學》2024年第8期；秦前紅、李雷：《人大如何在多元備案審查體系中保持主導性》，《政法論叢》2018年第3期。

5研究效力的論文基本集中于溯及力，例如王鍇：《論備案審查結果的溯及力——以合憲性審查為例》，《當代法學》2020年第6期；梁洪霞：《備案審查溯及力制度的實踐探索與立法展望》，《蘇州大學學報（法學版）》2024年第4期；劉國：《備案審查結果的追溯力：效力判定及個案救濟》，《蘇州大學學報（法學版）》2024年第4期。關于先例約束力問題研究的比較少，例如黃明濤、張夢奇：《全國人大常委會備案審查決定的先例約束力》，《蘇州大學學報（法學版）》2022年第4期。還有專門研究普遍約束力問題的，例如張翔：《論備案審查的效力》，《環球法律評論》2024年第4期。

6《備案審查決定》第十四條規定：“依法作出糾正和撤銷決定……法規、司法解釋被糾正或者撤銷后，其他規范性文件存在相同問題的，制定機關應當及時修改或者廢止。”

7本文研究的對象集中于全國人大常委會作出的備案審查結果的約束力，其他備案審查機關作出的備案審查結果的約束力可以參見全國人大常委會備案審查結果的約束力。

8該四階層構造由張翔教授提出，具體參見張翔：《論備案審查的效力》，《環球法律評論》2024年第4期。

1張翔認為《備案審查決定》的第十四條第二款的“法規、司法解釋被糾正或者撤銷后，其他規范性文件存在相同問題的，制定機關應當及時修改或者廢止”表述的是備案審查結果的普遍約束力。具體參見張翔：《論備案審查的效力》，《環球法律評論》2024年第4期，第38頁。

2截至目前，我國所有的備案審查結果都是溝通、書面審查意見類，還未有一例的直接糾正和撤銷決定。

1全國人大常委會法制工作委員會副主任張勇、法規備案審查室主任嚴冬峰等曾撰文對《備案審查決定》進行說明，但都沒有提及第十三條的溝通、審查意見能夠適用第十四條第二款的普遍約束力。具體參見張勇：《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于完善和加強備案審查制度的決定（草案）〉的說明——2023年12月25日在第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2024年第1期；嚴冬峰：《充分認識備案審查的重要使命 努力構建系統完備的備案審查制度》，《中國人大》2024年第7期；嚴冬峰：《〈備案審查決定〉的出臺背景和主要內容解讀》，《中國法律評論》2024年第1期。

1因立法技術存在瑕疵或者沒有考慮文字的多義性等原因造成的理解歧義或者執行不當，法工委會通過函告提醒解決。

2弱約束力具體參見程姝雯：《讀懂全國人大這份報告中的6個首次：備案審查探求剛性糾錯》，《南方都市報》2024年12月25日，https：//news.qq.com/rain/a/20241225A09XNQ00。

1也有學者認為除以上四種外，還有中國人民大學“明德公法”公眾號公布的案例、北京航空航天大學“備案審查制度研究”公眾號發布的案例以及地方各省人大官方網站公布的案例這三種，參見梁洪霞、劉方洲：《備案審查案例匯總》，公眾號“西南公法研究”，https：//mp.weixin.qq.com/s/Xsnr5gW2Xfhp7tQXXu27Pw。

12015年立法主體數量擴充具體參見韓謙：《“管法之法”再修，地方立法權再擴容》，《南方周末》2024年12月3日，https：//news.qq.com/rain/a/20230316A0A2D900。

2總天數計算：365天（或366天，閏年）－11天（法定節假日）－104天（周末休息日）＝250天（或251天，閏年）。

3近年來全國人大一直在提及增強備案審查工作的剛性的方向與目標，尤其是《備案審查決定》出臺之后。

4具體參見劉嫚：《仍有地方為出租司機設戶籍門檻？全國人大：將繼續推動修改》，《南方都市報》2024年12月3日，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1814308014844659212amp;wfr=spideramp;for=pc。

1《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第七條規定：“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”

2習近平總書記在哲學社會科學工作座談會上強調：“我國哲學社會科學應該以我們正在做的事情為中心，從我國改革發展的實踐中挖掘新材料、發現新問題、提出新觀點、構建新理論，加強對改革開放和社會主義現代化建設實踐經驗的系統總結，加強對發展社會主義市場經濟、民主政治、先進文化、和諧社會、生態文明以及黨的執政能力建設等領域的分析研究，加強對黨中央治國理政新理念新思想新戰略的研究闡釋，提煉出有學理性的新理論，概括出有規律性的新實踐。”

1《備案審查決定》第十九條規定：“加強工作聯系指導。全國人民代表大會常務委員會工作機構應當加強對地方各級人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查工作的聯系和指導，召開備案審查工作座談會，舉辦備案審查工作培訓，健全備案審查案例指導制度，開展備案審查案例交流，推動地方各級人民代表大會常務委員會提高備案審查工作能力和質量。”

2《備案審查決定》第二十條規定：“加強理論研究和宣傳工作。圍繞加強憲法實施和監督，加強備案審查理論研究和話語體系建設。拓展宣傳方式和途徑，及時向社會公眾公開備案審查工作情況報告、工作動態、重要進展和典型案例。”

3具體參見中國人大網：《關于地方人大常委會對涉企平等保護、信用懲戒措施設置和規范性文件備案范圍等規定的審查案例——備案審查工作案例2024年第3號》，2024年12月4日，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202411/t20241121_441166.html。

4《中華人民共和國立法法》第一百一十三條規定：“全國人民代表大會有關的專門委員會、常務委員會工作機構應當按照規定要求，將審查情況向提出審查建議的國家機關、社會團體、企業事業組織以及公民反饋，并可以向社會公開。”

5張翔提出了“事實與規范兩個視角”，但并未深入研究；黃明濤、張夢奇對“不同位階規范性文件但內容相同的規定”是否屬于相同情況進行了初步分析。

1《備案審查決定》提出了六種審查內容：（一）是否符合憲法規定、憲法原則和憲法精神；（二）是否符合黨中央的重大決策部署和國家重大改革方向；（三）是否超越權限，減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務；（四）是否違反上位法規定；（五）是否違反法定程序；（六）采取的措施與其目的是否符合比例原則。

2即《備案審查決定》第十一條第二項規定，“是否符合黨中央的重大決策部署和國家重大改革方向”。