算法個性化定價的法律規(guī)制

當前，我國居民消費方式發(fā)生轉(zhuǎn)變，人們普遍使用電子支付的方式進行消費。同時，計算機算力的進步使得商家可以在短時間內(nèi)處理海量的用戶數(shù)據(jù)，這也使得“大數(shù)據(jù)殺熟”成為可能。個性化定價有利有弊，實體商家根據(jù)不同的人或者購買數(shù)量的不同進行個性化定價以獲取最大利潤。但是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過搜集用戶個人信息并進行算法加工處理的方式進行個性化定價，其合理性、正當性、公平性以及個人信息是否濫用等受到質(zhì)疑。因此，筆者認為有必要通過法律對此進行規(guī)制。

一、算法個性化定價的概念及原理

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，個性化定價的算法被衍生并與互聯(lián)網(wǎng)商家深度綁定，成為新經(jīng)濟形勢下商家獲利的手段。針對個性化算法進行規(guī)制，先要清楚其操作模式。

（一）算法個性化定價的概念

21世紀初，美國學者Walter Baker在《哈佛商業(yè)評論》撰文推薦個性化定價。他在文中寫到：“正如用戶很容易在互聯(lián)網(wǎng)上對比價格，對于公司而言，也很容易跟蹤用戶的行為并根據(jù)其來調(diào)整價格。”

2000年，有大量報道美國亞馬遜公司根據(jù)不同的訪問者提供不同的商品定價。一名顧客刪除cookies后發(fā)現(xiàn)商品的價格下降。許多人憤怒其中的不公平，亞馬遜公司總裁杰夫·貝索斯慌忙發(fā)布新聞稿并聲稱這只是測試隨機折扣，而非根據(jù)用戶畫像來進行個性化定價。2012年，《華爾街日報》調(diào)查發(fā)現(xiàn)Staples網(wǎng)站會根據(jù)用戶的IP地址判斷用戶所在的地區(qū)而給不同地區(qū)進行不同的定價。2018年，工程師劉興隆發(fā)現(xiàn)他和同事通過某網(wǎng)約車平臺進行打車時相同的距離價格不同。這也引起了各界對打車平臺“大數(shù)據(jù)殺熟”的質(zhì)疑。2022年1月，胡紅芳訴上海攜程價格歧視一案落下帷幕。胡紅芳以攜程公司濫用非必要個人信息進行“大數(shù)據(jù)殺熟”構(gòu)成欺詐等為由起訴攜程，法院最終判決攜程退還訂房差價并支付差額房費的3倍賠償金。

個性化定價又稱價格歧視，英國經(jīng)濟學家阿瑟·庇古在著作《福利經(jīng)濟學》將價格歧視分為三級類型。一級價格歧視是賣家根據(jù)買家的支付意愿來收取最大的支付價格，然而該情形在現(xiàn)實生活中難以實現(xiàn)，因為賣家無法準確知道買家的最大支付意愿。二級價格歧視則是賣家根據(jù)購買數(shù)量的不同而進行不同的定價。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)根據(jù)不同級別的會員制定不同程度的折扣，往往高級別的會員因為購買更多數(shù)量的商品而享受更多的折扣。三級價格歧視則是賣家根據(jù)買家群體的類型不同而進行不同的定價。如，針對老人、教師等特定群體提供的網(wǎng)購折扣不同，相同的英文版書籍在發(fā)達國家和非發(fā)達國家出售的價格不同等情況，都可以被歸為此類的價格歧視。

（二）算法個性化定價的原理

算法個性化定價是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過代碼等技術手段，識別用戶后，根據(jù)不同的用戶畫像，實施第三級別的價格歧視的現(xiàn)象。其中，個性化定價根據(jù)行為方式可以分為多個階段。

第一階段為用戶識別階段。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)會通過不同方式對用戶進行識別。對于非注冊用戶，其通過cookie、IP地址等方式識別用戶；對于注冊用戶，則會要求用戶注冊時填寫必要注冊信息如手機號碼等，將其作為識別用戶的方式。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過用戶獨有的或者特定的信息來建立用戶在該企業(yè)網(wǎng)站上唯一的虛擬身份，并通過該虛擬身份收集用戶其他個人信息。

第二階段為其他數(shù)據(jù)收集階段。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營者會通過多種渠道收集該用戶其他種類的個人信息。一方面，經(jīng)營者會通過誘導填寫信息獎勵的方式引導用戶輸入更多的個人信息，如學歷、工作單位等。另一方面，經(jīng)營者會通過記錄用戶在網(wǎng)站上的購買記錄等方式對用戶的行為數(shù)據(jù)進行收集；更有甚者，通過多企業(yè)合作的方式，在企業(yè)之間共享用戶信息來獲得更多的用戶數(shù)據(jù)。

第三階段為個人信息數(shù)據(jù)處理階段。經(jīng)營者會通過計算機程序算法對用戶的數(shù)據(jù)進行數(shù)學上的處理和分析，從而評估并得出該用戶的忠誠度、購買傾向、購買力等信息，并以此作為指標進行相應產(chǎn)品或服務的定價標準。

第四階段為個性化定價階段。此階段為經(jīng)營者的最終目的，即通過對用戶個人信息的算法分析后得出數(shù)據(jù)，建立用戶畫像，進行第三級別的價格歧視，以獲取最大的利潤。

二、算法個性化定價的法律規(guī)制

當前，我國有多部法律通過規(guī)制算法個性化定價的不同階段來保護消費者的權(quán)益。如《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）、《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）等，下文將對部分法律條文中對算法個性化定價的規(guī)制進行探討分析。

（一）算法個性化定價的透明度

《個人信息保護法》第七條規(guī)定：“個人信息應當遵循公開、透明原則，公開個人信息處理規(guī)則，明示處理的目的、方式和范圍。”然而，不同企業(yè)對其透明度的認識不同。一些企業(yè)認為即使根據(jù)用戶畫像進行了個性化的定價，但只要在隱私政策中寫明“我們將利用用戶數(shù)據(jù)提供個性化的服務”即可；某些企業(yè)則通過更加隱晦的方式敘述，而非直接告訴用戶會對不同用戶進行個性化定價。比如，某互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在其隱私政策中寫道：“數(shù)據(jù)分析：我們可能將您的訂單數(shù)據(jù)用于分析，從而形成用戶畫像，以便讓我們能夠了解您所在的位置、偏好和人口統(tǒng)計信息，或與其他來源（包括第三方）的數(shù)據(jù)相匹配，從而開發(fā)我們的產(chǎn)品、服務或營銷計劃，改進我們的服務。”該企業(yè)使用“營銷計劃”四個字掩蓋可能存在的個性化定價的事實。

生活中，企業(yè)為了合規(guī)要求，并不會直接通過改變商品或者服務原本價格的方式來進行，而是針對不同的用戶群體發(fā)放不同的優(yōu)惠券，并聲稱個性化定價是不同的“營銷計劃”所造成的，而非價格歧視。例如，某外賣平臺購買會員時，地區(qū)、活躍度的不同都會造成平臺贈送的優(yōu)惠券折扣不同，進而造成購買價格的不同，實現(xiàn)第三級別的價格歧視。

（二）算法處理個人信息的法律依據(jù)

根據(jù)算法個性化定價的原理，經(jīng)營者若想對用戶實行第三級別的價格歧視，則必須對收集用戶的信息進行處理。

《個人信息保護法》第十三條規(guī)定了個人信息處理的前提條件。其第一款第一項為“取得個人的同意”。鑒于多數(shù)用戶對于價格歧視的反感，部分企業(yè)在把個性化定價條款和其他服務協(xié)議統(tǒng)一包含在隱私政策中。如果用戶不同意該隱私政策，則無法使用該經(jīng)營者的服務。故，企業(yè)該行為的合理性有待商榷。

《個人信息保護法》第十三條第一款第二項至第七項規(guī)定了個人信息處理者可以不經(jīng)過用戶同意直接處理個人信息的例外情形。但是，出于個性化定價或者價格歧視的目的，顯然對于大部分企業(yè)并不適用該必要性條款。例如，電商公司需要用戶的手機號碼、地址等信息作為必要信息為用戶提供物流服務。但是，此過程并不一定需要處理用戶的訂單歷史信息為其建立用戶畫像，提供個性化的定價。

（三）個性化定價的合理性

《價格法》第六條、第七條、第八條賦予了經(jīng)營者可以基于公平、合法和誠信原則，根據(jù)市場供需情況和生產(chǎn)經(jīng)營成本進行個性化定價的權(quán)利。而《價格法》第十四條第五項則規(guī)定，提供相同產(chǎn)品或者服務，禁止對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者價格歧視。

在汪某訴優(yōu)酷公司在iOS和安卓客戶端區(qū)別定價一案〔（2022）京0491民初11622號〕中，汪某認為優(yōu)酷公司對其使用蘋果手機購買VIP會員收取高額服務費的行為損害了其權(quán)益，法院最終判決汪某敗訴。法院認為，根據(jù)《價格法》第六條、第八條的規(guī)定，經(jīng)營者有自主定價的權(quán)利；同時，優(yōu)酷方并未違反《價格法》第十四條第五項的規(guī)定，因為iOS客戶端購買會員需要向蘋果公司繳納30%的分成利益，最終導致交易條件不一樣。

筆者認為，優(yōu)酷公司在此案中的個性化定價行為并沒有對用戶的個人信息進行處理，僅僅是對用戶訪問的客戶端不同而進行區(qū)別定價，并不屬于利用算法進行個性化定價的行為。

三、算法個性化定價的法律規(guī)制的

完善建議

經(jīng)營者有基于公平、合法、誠信原則進行個性化定價的權(quán)利，消費者也有禁止經(jīng)營者濫用個人信息建立用戶畫像區(qū)別定價的權(quán)利。法律在規(guī)制算法個性化定價的行為時，應該平衡二者之間的利益，保護雙方的合法權(quán)益。

（一）個人信息處理的分類請求同意制度

許多企業(yè)要求用戶必須同意其隱私政策方能繼續(xù)使用其提供的服務，而其隱私政策中包含大量的非必要的個人信息處理要求。經(jīng)營者不應該將提供產(chǎn)品或服務所必須的個人信息處理請求和非必須請求全部列入隱私政策中，然后，以《個人信息保護法》第十六條為由拒絕提供服務。經(jīng)營者應當建立分級的個人信息處理制度，對于非必需的個人信息處理要求，用戶有拒絕的權(quán)利。

有些企業(yè)雖然要求用戶同意其隱私政策，但在其隱私政策中敘述了如何通過登錄后在設置中關閉個性化服務的方式，這種處理也是一種提供用戶拒絕算法個性化定價的方式。

（二）增加個人信息處理的透明度

《個人信息保護法》第二十四條規(guī)定，個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應當保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。

部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營者聲稱針對不同用戶畫像采取不同的營銷計劃，然而，算法下的用戶畫像如何形成、針對不同用戶畫像的營銷計劃如何制定、是否會產(chǎn)生價格的不公平以及是否違反誠實守信的原則都需要給予消費者一定的透明度。目前，很多企業(yè)并沒有對這些算法的流程給予相應的透明度，用戶也無法得知其是否公平的算法。相關部門應該制定更加明確的法律規(guī)定，要求經(jīng)營者將上述算法過程使用通俗易懂的文字方式給予公示，以確保交易價格的公平性及合理性。

結(jié)語

對個人信息的收集、加工和處理已經(jīng)是數(shù)字經(jīng)濟必不可少的要素。大數(shù)據(jù)算法能夠為個人提供更多的消費選擇，也能為經(jīng)營者制定營銷策略，實現(xiàn)銷售利益的最大化。然而，如何在保證經(jīng)濟的發(fā)展和個人利益之間進行平衡，避免通過算法過度個性化定價對個人利益造成的損害，成為我們值得研究的課題。未來，筆者相信會有更加完善的立法、執(zhí)法、司法措施，更好地保護經(jīng)營者和消費者的權(quán)益，更好地保障經(jīng)濟活動的公平性，更好地促進數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展。

（作者單位：三峽大學法學與公共管理學院）