知識產權交易何以構成經營者集中：控制權標準及其展開

摘要：知識產權轉讓或許可交易在何種條件下構成經營者集中并觸發交易相對方的申報義務，是當前經營者集中審查法律實務中的一個難點問題。控制權轉移是界定經營者集中的基本標準。根據集中審查制度的立法目的，取得對其他經營者的控制權是指通過持續控制其他經營者在特定相關市場中的業務，取代其在該相關市場的市場地位。對于資產取得交易而言，只有當標的資產構成獨立業務和轉讓方市場地位的基礎時，該交易才有可能構成經營者集中。知識產權交易構成經營者集中需滿足三個要件：一是作為標的資產的知識產權具有業務性；二是作為標的資產的知識產權具有獨立性，為此，知識產權許可交易需在一定領域內具有排他性；三是受讓方具有取得相關市場上的市場份額的意圖。此外，知識產權許可交易的許可期限還需要符合持續性要求。

關鍵詞：知識產權轉讓；知識產權許可；經營者集中；控制權；構成要件

一、問題的提出

近年來，企業間的知識產權轉讓及許可交易是否應被納入經營者集中反壟斷監管視野的問題，逐漸引起業界的重視。相關研究表明，2021年以來，我國境內數起藥品企業的專利許可交易在有關執法區域進行了經營者集中申報或者就申報義務在專利許可協議中作出了明確約定。 2019年發布的《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》（簡稱《指南》）第20條，是我國反壟斷法中關于如何識別知識產權交易類經營者集中的基本規定。該條規定指出，“經營者通過涉及知識產權的交易取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，可能構成經營者集中”，并在此基礎上給出了分析知識產權轉讓或許可交易構成經營者集中情形時可以考慮的因素。該條規定可理解為以《反壟斷法》第25條為基本依據，結合知識產權交易的特點對控制權標準的展開，但是在實踐中，僅依此規定不足以清晰判斷一項知識產權轉讓或許可交易是否構成經營者集中并觸發申報義務。可以說，在知識產權交易類集中乃至整個資產取得交易類經營者集中的識別上，我國反壟斷法上的制度供給尚嫌不足。

我國《反壟斷法》第25條關于經營者集中界定的規定采歐盟模式，將經營者集中分為兩大類，即因經營者之間的合并實現的集中和因取得控制權實現的集中。其中，后者可進一步分為通過收購股權或資產取得控制權的集中和通過合同等其他方式取得控制權的集中。應當指出的是，雖然《反壟斷法》第25條僅對取得股權和資產類集中以及通過合同方式實現的集中強調了控制權的轉移，但是，這并不影響控制權轉移是界定經營者集中的普適標準。立法之所以對于合并類集中不強調控制權的轉移，是因為合并是一種控制權的全面、徹底的轉移，并無討論控制權問題的必要。對此，歐盟法也有非常明確的規定。《歐盟合并控制條例》第3條第1款關于經營者集中具體情形的列舉性規定對于合并同樣沒有強調控制權轉移，但是，該款首部開宗明義地指出，只有有關情形“導致控制權的持續性轉移時”，方產生集中。作為《歐盟合并控制條例》的次級立法，《歐盟經營者集中控制統一通告》又進一步對條例第3條第1款作了解釋性強調：“集中僅包括使相關經營者的控制權發生持續性改變的交易。”

既然控制權轉移是界定經營者集中的基本標準，那么，知識產權交易何以構成經營者集中的問題，實際上就轉化為結合知識產權特點對控制權標準的展開。知識產權轉讓和知識產權許可交易均應歸為資產取得類集中。知識產權轉讓和知識產權許可交易分別對應無形財產所有權取得交易和使用權取得交易。當作為交易標的的知識產權構成其他經營者的全部資產或者受讓方將包括知識產權在內的其他經營者的所有資產全部受讓時，控制權發生轉移的事實則殆無疑義。因此，問題的討論重點應在于，作為交易標的的知識產權僅為其他經營者的部分資產的情形下，知識產權轉讓或許可交易在何種條件下會導致控制權的轉移。

目前，我國關于非合并型經營者集中情形下的控制權標準的主要規定是《經營者集中審查規定》第5條，該條規定了判斷經營者是否取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響應當考慮的因素。從這條規定首部的表述來看，它似乎是在一般意義上闡述控制權轉移的判斷規則，但是，從其具體內容來看，除了第1項屬于認定控制權轉移的一般性因素，可以適用于各類集中交易外，其他各項則主要是針對股權取得型集中和通過合同方式實現集中的場景。如上所述，《指南》第20條對知識產權交易型集中場景下的控制權標準作了一些展開，但是由于無論是在理論上還是立法上，對控制權標準含義的認識都處于混沌狀態，因此對于該條規定的理解和適用的討論無法深入，甚至該條列舉的考慮因素是否足夠全面也頗值得探討。為此，本文將立足中國法的解釋與完善，結合法理、反壟斷經濟學原理以及相關國家和地區的立法例、判例，以遞進邏輯順次討論以下三個問題：一是控制權標準的含義，二是資產取得交易的控制權轉移的認定標準，三是知識產權交易型經營者集中的要件及對我國相關規則的檢視。

二、控制權標準的含義

如前所述，在歐盟模式立法中，控制權轉移被視為界定經營者集中的基本標準。但是，對于“控制權”這一重要的法律術語，尚無立法例給出明確的定義。從法解釋學角度，關于控制權標準，可以從以下三個方面理解：

第一，“取得控制權”與“施加決定性影響”的關系。這一問題不僅關涉控制權標準的含義，還關涉作為界定經營者集中的標準——控制權標準，是否具有唯一性。

無論是歐盟法、德國法還是中國法，在關于經營者集中的界定條款中均出現了“施加決定性影響”的表述。如果僅從語詞學角度理解，能夠施加決定性影響應是取得控制權的效果，因此，二者具有同一性。但是，我國《反壟斷法》第25條第3項又出現“經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響”的表述，其中，連詞“或者”的使用似在邏輯上將“取得控制權”和“施加決定性影響”相并列，并因此給人一種在控制權之外還存在一個“施加決定性影響”標準的印象。那么，歐盟法和德國法關于“取得控制權”與“施加決定性影響”的關系是否有規定呢？《歐盟合并控制條例》第3條第2款指出，“控制”指的是“對經營者施加決定性影響的可能性”。《德國反限制競爭法》相關條款也持同樣態度。依據該法第37條第1款第2項的規定，取得控制權即可以“使企業有可能對其活動施加決定性影響”。可見，在歐盟法和德國法上，“控制權”和“施加決定性影響”都是在語詞本來的意義上被使用，“施加決定性影響”是對“控制權”的進一步解釋，二者在法律概念上具有同一性，并非邏輯上相互并列的兩個事物。

我國《反壟斷法》第25條依次規定了“合并”“取得股權或資產”“合同方式”三種經營者集中的情形。在控制權轉移的判斷上，這三種情形的明確程度漸次降低，經營者集中的識別難度漸次加大，因此，立法者給出的識別標準也漸次豐富和具體。其中，對于最容易識別為集中的“合并”，立法者未給出也無需給出識別標準；對于不能確定是否構成集中的“取得股權或資產”，立法者給出了控制權標準；而對于不易判斷控制權是否轉移的“合同方式”，立法者則在控制權標準的基礎上增加了“施加決定性影響”因素，以供執法者和市場主體選擇和統籌使用。在這種處理模式下，作為識別標準的“取得控制權”和“施加決定性影響”可以類比為診斷病毒性疾病時的“病毒感染”標準和“臨床癥狀”標準：醫生既可以通過檢測到病人體內有病毒感染抗體這一實質性標準判斷，也可以根據病人具有該疾病特有的癥狀（如高熱、咳嗽等）來判斷。這并不影響兩個標準的同一性，即出現臨床癥狀只是病毒感染的具體效果，并非獨立的標準。因此，雖然我國《反壟斷法》第25條第3項將“取得控制權”和“對其他經營者施加決定性影響”并列表述，但是，這并不影響二者的同一性和控制權標準的唯一性。立法者增加“施加決定性影響”，只是為了使對一些模糊的集中交易的識別更為容易。

第二，控制權的客體為何。這是控制權標準的核心，也是歐盟模式立法中關于控制權標準的解釋難點，學界對此多有爭論。

歐盟模式的立法例一般將控制的對象落腳于“其他經營者”。我國《反壟斷法》具體表述為“取得對其他經營者的控制權”，歐盟法和德國法文本則稍微精細一些，表述為取得對其他經營者的“全部或部分的”“直接或間接的”控制。按通常理解，企業控制權的作用對象是其經營決策，但是這又解釋不了在資產取得交易中，標的資產脫離其他經營者后，資產受讓方緣何實現對出讓方經營決策的控制。可見，對于控制權客體的認識，應穿透“經營者”或者“經營者的一部分”，作更為深入的分析。筆者認為，確定控制權的客體應堅持兩個標準。一是在形式邏輯上，控制權客體應兼容不同的經營者集中情形。既然控制權標準是界定經營者集中的普適性標準，控制權的客體就應當是各種不同集中情形下控制權指向的共性內容。二是在實質意義上，對控制權客體的界定應符合經營者集中反壟斷審查制度的立法目的。

在歐盟模式立法例中的兩種典型集中情形中，股權取得類集中的控制權指向的是其他經營者的經營決策，即通過取得其他經營者一定比例的股權獲得在股東會、董事會等公司機關中的決策話語權；而資產取得類集中的控制權指向的則是其他經營者的特定資產。顯然，“經營決策”和“資產”并不在同一邏輯層面，后者比前者更具體。那么，是否可以就此認為“資產”就是控制權的最底層“載體”？從兼容性來看，資產是經營者生產經營的物質基礎，是經營決策的作用對象，因此，似乎可以認為資產是不同集中交易中控制權指向的共性內容，但是如果結合經營者集中審查制度的立法目進行檢視，這個結論就站不住腳。市場主體之間的競爭本質上是特定市場業務（business，簡稱“業務”，也譯為“營業”）的競爭，因此，經營者實施集中的最終目標，是取得對其他經營者的特定市場業務的控制而非資產的控制。資產與業務這兩個概念之間既有聯系又有區別。資產（asset）本是個會計概念，泛指企業所有或者控制的可以以貨幣計價并列入資產負債表的資源；業務則是一個具有“商業生命”意義的動態概念，是指運營中的營利事業，是相關資產（如機器設備、廠房、原材料、知識產權等）、人力資源（包括管理人員、技術人員、工人等）以及業務關系等的綜合體。正如德國法院在相關案件中所指出的，“業務通常表現為財產資源和人力資源等資源的任意組合”。因此，一方面，資產和業務在內容上有較大的重合，資產是業務的重要組成部分和物質基礎；實踐中，在取得其他經營者全部資產的場合，資產與其上之業務通常被一體轉讓。另一方面，二者又有明顯的區別：資產具有靜態性和個別性，只要能獨立計價，即可構成一項資產；而“業務”則強調運營性和整體性，是由若干項資產和其他相關資源組成的綜合體，單獨某一項資產通常不能構成一項業務。因此，市場上的大部分資產取得交易（如設備和原材料采購交易）并不構成經營者集中。日本法顯然對資產和業務這兩個概念理解得更準確，它并沒有使用“取得資產”的表述，而是采用了“讓受營業”或“營業上的固定資產”的表述。這種立足于“營業”（業務）的立法表達顯然要優于歐盟法立足于“資產”的表達，更有利于讀者理解經營者集中的本質是尋求對其他經營者特定市場業務的控制。綜上，依據集中審查制度的立法目的，控制權的客體既非經營決策，亦非特定資產，而是特定的業務。

第三，取得控制權的競爭法效果為何？這是控制權標準的落腳點。不回答此問題，控制權標準的定義就不完整、不準確。

能夠對其他經營者施加決定性影響顯然不是取得控制權的競爭法效果。經營者集中審查制度旨在控制集中導致的市場結構變化可能對競爭產生的不利影響，因此，它關注的是通過取得控制權取代其他經營者在相關市場中的原有地位的情形。因此，“取代其他經營者的原有市場地位”，才是取得控制權的競爭法效果。“取代市場地位說”是德國反壟斷法律實踐衍生出的一個頗具解釋力的理論工具。為了區分集中意義上的資產取得和一般采購意義上的資產取得，德國法將取得資產交易區分為經營者的“外部增長”和“內部增長”。其中，前者就是指受讓方通過取得其他經營者的資產取代該經營者在相關市場上的市場地位的情況，包括受讓其他經營者的一個子業務單元或一個特定業務領域等情形；后者則是不具有取代其他經營者市場地位效果的資產取得情形，例如從其他經營者處購買原材料的行為。正如德國聯邦最高法院在其發布的相關指導性判決所指出的那樣，如果一家具有支配地位的生產礦物油的公司購買了大量石油，即使如此數量的石油如果被競爭對手獲得可能會引致更激烈的競爭，該石油采購行為也不能被經營者集中審查制度所禁止。

取代其他經營者的原有市場地位是取得對其相關業務的控制權的自然結果，二者融為有機整體，共同構成控制權標準的內涵。將取得市場業務的控制權和取代原有市場地位當作一個整體考慮，可以更好理解法律文本中關于通過取得其他經營者的資產可以獲得對“其他經營者的全部或部分”的控制權的立法表述。如果經營者取得了其他經營者的全部資產，也就控制了其全部市場業務，并因此取代了其原有的全部市場地位；如果是取得了其他經營者的部分資產，也就是控制了原屬于該經營者的部分市場業務，并因此取代了其在特定市場領域的市場地位（部分市場地位）。為了強調集中前后集中方之間在競爭法意義上的聯系以及市場結構在集中交易前后的變化過程，將取得對其他經營者的原有市場地位的控制權表述為取得對其他經營者（或其一部分）的控制權，就順理成章了。

此外，強調控制權轉移的效果是取代其他經營者原有市場地位這一市場結構性變動，還意味著控制權應具有持續性，因為只有當一個經營者對其他經營者的控制持續足夠長的時間，才能導致經營者集中意義上的市場結構變化。因此，《歐盟合并控制條例》第3條第1款要求，集中須為使相關經營者的控制權發生持續性變化的交易。當然，通常情況下，除非交易自始就是一個過渡性安排，否則不會出現對持續性問題的質疑。但是，對于知識產權許可這種附期限的交易，就有必要專門考察其是否滿足持續性要求。

綜上，筆者試對經營者集中審查制度的控制權標準下一個定義：取得對其他經營者的控制權是指通過持續控制其他經營者在特定相關市場中的業務，取代其在該相關市場的市場地位。

三、資產取得交易中的控制權轉移

如前所述，在歐盟模式立法關于經營者集中的分類中，知識產權交易可歸為資產取得交易。因此，在澄清了控制權標準的含義之后，還需要進一步探討資產取得交易中控制權轉移的具體認定標準。根據知識產權交易的典型場景和問題的重點難點所在，此處的資產取得主要是指取得其他經營者部分資產的情形。關于資產取得交易中的控制權轉移，歐盟法采取“獨立業務”標準，德國則采取“市場地位基礎”標準。下文將分別介評這兩個標準，并分析二者的關系。

盡管合并也涉及取得其他經營者的資產，但是，歐盟法在關于經營者集中情形的規定中仍然區分了“合并”與“資產取得”，并分設了兩個條款。我國《反壟斷法》也采取了同樣的處理方式。在公司法上，合并是對其他經營者的整體并入，因此是一個“業務”意義上的概念，即被并入的不是其他經營者靜態意義上的“資產”，而是動態意義上的“業務”。《歐盟合并控制條例》第3條第1款a項還規定了對其他經營者的“部分合并”。部分合并雖然不是標準的公司法意義上的合并，但是，在“業務”并入這一意義上與合并無異，特指當其他經營者擁有數塊相互獨立的業務時，并入其中一塊或多塊的情形。由于控制權轉移本質上是取得對其他經營者的業務的控制，而合并本身就是對其他經營者業務的并入，因此，合并必然導致控制權轉移。而資產取得交易是否構成經營者集中，則應根據控制權標準具體情況具體分析。

根據《歐盟經營者集中控制統一通告》相關規定，在資產收購交易中，只有當該資產構成獨立運營的市場業務時，才屬于經營者或經營者的一部分，該交易才可能構成集中。這就是歐盟認定資產取得交易的控制權轉移的“獨立業務”標準。“獨立業務”標準包含兩層含義：一是標的資產應具有業務性，二是以標的資產為載體的業務應具有獨立性。所謂業務性，是指標的資產在交易前，資產原持有人已經就相關資產建立了商業運營業務。對于資產取得類集中而言，資產具有業務性是最本質的要求，因為只有資產表現為商業運營業務時，取得資產才能導致其他經營者原有業務的控制權轉移，在集中交易后才支持資產受讓人取代原持有人的市場地位。所謂獨立性，是指標的資產要與其原持有人的其他部分有明顯的區分，以使其可以擺脫對經營者其他資產的依賴，單獨形成一個業務領域，進而在集中交易后支持資產受讓人取代原持有人的市場地位。在現代商業中，企業通常同時運營數個業務、兼跨多個相關市場，因此，強調目標業務的獨立性尤為重要。

德國法關于資產取得交易的控制權轉移的認定標準，是通過解釋“重要資產”的含義逐漸形成的。歐盟競爭法是德國《反限制競爭法》的母法，一般認為，現行德國《反限制競爭法》第37條是比照《歐盟合并條例》第3條撰寫的，但是由于歷史等原因，在文本的具體表述上德國法又有自己的特點。一是未在該條的首部將控制權轉移概括規定為界定集中的普適標準。在這一點上，德國法與中國法相似。二是未區分“合并”與“資產取得”。作為《歐盟合并控制條例》第3條第1款a項的對應條款，《反限制競爭法》第37條第1款第1項未使用歐盟法的合并（merger）概念，而是將該種情形表述為“取得另一家企業的全部或重要資產”。不區分“合并”與“資產取得”，體現了立法者對于“業務”和“資產”這兩個概念的區分缺乏應有的觀照。這種處理方式的直接后果，就是使《反限制競爭法》第37條第1款第1項與第37條第1款第2項（a）規定的“通過對其他企業的全部或者部分資產享有所有權或者用益權取得對該企業的控制權”之間產生了交叉重合，并因此平添了法律解釋的負擔。關于這兩個“資產取得”條款的適用范圍，德國法院提出，《反限制競爭法》第37條第1款第1項僅適用于取得其他企業資產的完整權利（即所有權）的場合，而第37條第1款第2項（a）則包括取得其他企業資產的部分權利（用益權）的情形。顯然，這種適用范圍的劃界并非涇渭分明，仍然不能完全解決兩個條款之間的交叉重合問題。從司法實務來看，德國法院實際上也是把兩個條款拉通解釋，比如，第37條第1款第1項強調取得其他經營者的部分資產應為“重要資產”，而第1款第2項（a）沒有對此予以強調，但是，德國法院的實務見解認為，適用第1款第2項（a）同樣也應堅持“重要資產”標準。

德國法關于“重要資產”的含義和界定標準經歷了從定量標準到定性標準的演進過程。這一演進過程也較為清晰地揭示了德國法對控制權概念的認識過程。關于“重要資產”的定量標準，德國法院以標的資產占轉讓方總資產的比例作為觀測點，認為當標的資產達到“相對于轉讓方的總資產而言在數量上足夠高的部分”時，方可認定為“重要資產”。至于何種比例才算“足夠高”，學理認為應達到“幾乎所有”的程度，即只有微不足道的資產留在原實體中。應該說，關于“重要資產”的這一定量標準，是法院在尚未認識到控制權的本質的情況下，極其謹慎和保守的法解釋產物。其本質在于，通過強調資產的“量”來彌補對資產的“質”的認識不足。畢竟，當取得了其他經營者的“幾乎所有”資產的情況下，其業務也自然就相應轉移給資產取得方并由此產生了類似合并的效果，而且，強調“幾乎全部”資產，也就回避了關于獨立性的討論。但是，這一標準的缺陷也相當明顯，即忽視了受讓其他經營者多部獨立業務中的一部或多部資產可能導致的集中問題。

隨著對控制權標準的認識不斷深入，德國法院對“重要資產”的認定規則逐漸轉向定性標準。德國聯邦最高法院在其發布的相關指導性判決中認為，“重要資產”不僅是一個定量標準，更是一個定性標準，而且后者具有決定性意義；定性標準需要結合合并控制制度的立法目的解釋。如前所述，德國法將取得資產的交易區分為“外部增長”和“內部增長”，合并控制制度的目的是限制企業的“外部增長”而非“內部增長”，因此，只有當取得其他企業的“重要資產”能使取得資產一方實現“外部增長”時，該項資產取得交易方構成集中。由此，所謂“重要資產”，就是構成轉讓交易前轉讓方“在相關市場上市場地位之基礎”的資產，“重要資產”標準也就演化為“市場地位基礎”標準。“市場地位基礎”標準的提出，使德國法關于資產取得類集中交易的認定回歸于控制權標準的本原，進而使法院和執法機構對于經營者集中的識別更為精準。正如德國法院在相關案件中所指出的，在取得資產的集中交易中，相關資產應“在轉讓方的整個對外經濟活動框架內具有自身的質量意義，無論其規模如何”。德國學者也認為，“如果一項資產具有上述意義上的功能質量，那么它是否具有重要的絕對價值就不再重要”。

從歐盟法上的“獨立業務”標準和德國法上的“市場地位基礎”標準的關系來看，二者可謂殊途同歸，統一于控制權標準之下。其中，“獨立業務”標準強調的是控制權的客體，而“市場地位基礎”標準強調的是控制權的效果，二者互為表里，具有同一性。我國《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》第20條規定了分析知識產權轉讓或許可是否構成經營者集中可以考慮的三項因素，其中第一項即為“知識產權是否構成獨立業務”。可見，我國反壟斷法也引入了歐盟法上的“獨立業務”標準。

四、知識產權交易型經營者集中的要件及對我國相關規則的檢視

在商業生活中，知識產權轉讓和許可交易是資產取得（尤其是部分資產取得）類經營者集中的典型場景。在上文中，通過區分資產與業務，筆者討論了取得其他經營者部分資產的交易中，認定控制權轉移的“獨立業務/市場地位基礎”標準。本著解釋和完善規則的目的，在本部分，筆者將依據界定集中的控制權標準，并結合知識產權特點，全面討論知識產權交易型經營者集中的要件，同時對我國《指南》中的相關規則作相應檢視。

第一，作為交易標的的知識產權應具有業務性。業務性的競爭法意義在于，非形成業務不能構成原持有人市場地位的基礎。依據法理和歐盟及有關國家的實踐，認定知識產權資產的業務性時，主要應注意以下三個問題：

一是資產的業務性是指現實業務性而非潛在業務性。現實業務性是指相關資產已經形成原持有人的商業運營業務，僅具有形成業務的可能性不能認定為具有業務性。當標的資產未形成現實業務時，經營者集中不會導致對資產原持有人的市場地位的取代，因此，如果一項知識產權首次轉讓或許可，此前從未被實施和許可過，則受讓方僅有可能借助被收購資產首次建立市場地位，就不構成經營者集中。德國聯邦最高法院“國家地理I”案就確認了這樣一項原則。在該案中，歐洲企業從美國《國家地理雜志》獲得了出版該雜志德文版的許可。法院認為，由于《國家地理雜志》的德文版此前從未出版過，因此，德文版名稱權在德國的排他性許可不構成集中，因為該雜志的德文版市場還不存在，沒有形成相關市場地位，也無法將市場地位轉移給受讓方。反之，如果版權的使用權許可涉及業已存在的市場，并通過權利的轉讓或者許可使受讓方取得了該出版物原有的市場份額，那么這個許可交易就屬于通過取得資產獲得控制權的集中。這一原則同樣適用于通過破產管理人獲得破產企業資產的情形。在此類情形下，由于破產企業相關市場已不再具有市場地位，因此，相關資產取得交易也不構成集中。需要指出的是，知識產權資產的業務形態和業務領域較為豐富，既包括實施業務也包括許可業務，其中，許可業務還包括針對不同領域的許可，如針對紙媒的著作權使用許可和針對線上平臺的信息網絡傳播權許可等。因此，在個案中，判斷一項知識產權資產是否具有業務性，還需要精確考察原持有人在交易前建立的業務與受讓人按照交易安排從事的業務是否屬于同一業務領域。

二是對于知識產權交易而言，并不要求知識產權原持有人將其已經基于該項知識產權建立的業務一并轉讓予受讓人。在實踐中，專利或著作權的轉讓或排他性許可的情形多為概括性轉讓，原權利持有人與第三人之間既已存在的許可業務通常作為資產的有機部分由受讓人承繼。但是，這并不影響單純的知識產權轉讓也可以構成經營者集中。由于知識產權資產具有特殊性，不僅持有人實施知識產權可以形成業務，而且將知識產權許可他人收取許可費，也可以形成一種業務，因此，它天然帶有業務性。只要受讓人取得了知識產權或其使用許可，即使未同時承繼原持有人的相關業務，亦可較為容易地迅速建立自己的相關業務。德國聯邦法院在“Warenzeichenerwerb”案中就曾指出，僅轉讓商標而不同時轉讓相關生產性業務，也構成資產取得類經營者集中。單純的專利權、報紙或雜志的名稱權等的轉讓也可以構成資產取得類經營者集中，前提是該資產部分（即權利）是轉讓方原有市場地位的基礎。

三是判斷知識產權資產是否具有業務性的依據是是否產生了營業額。營業額是業務開展的典型表征，因此，資產是否產生了營業額是認定其是否具有業務性的基本依據。需要強調的是，營業額無需與利潤掛鉤。產生了營業額，即意味著資產原持有人已在相關市場中建立了市場地位，因此，在資產取得交易中，圍繞標的資產建立的業務是否已經為轉讓方創造了利潤并不重要。德國聯邦卡特爾局和卡特爾法院就曾將對虧損食品零售企業的收購認定為資產取得類集中交易。此外，隨著數字經濟和平臺經濟的發展，免費業務大量涌現，這使傳統上的營業額指標面臨很大挑戰。德國《反限制競爭法》經第9次修正后，立法者對第37條第1款第1項進行了補充，規定如果被收購資產在德國尚未產生任何銷售收入，也可以認定集中的存在。其后，執法機構在立法解釋性備忘錄中指出，新增的關于缺乏營業額的規定是針對免費提供服務的情形。事實上，經營者集中審查制度關注的是經營者的市場地位，市場地位決定于市場份額，而營業額只是衡量市場份額的一個特定指標。對于免費業務而言，反映其市場地位的市場份額并不體現在營業額上，而是體現在網絡服務的用戶數量或其他指標上。因此可以說，判斷業務性的終極標準應該為是否占有一定的市場份額。當然，就本文的研究對象而言，知識產權交易應該是有償交易，因此其業務性仍應堅持傳統的營業額標準。

第二，相關知識產權業務應具有獨立性。獨立性是其構成原持有人市場地位基礎的基本要求。在Warenzeichenerwerb案中，德國聯邦最高法院指出，由于被出售的商標是賣方資產中在質量上獨立的一部分，因此，商標轉讓屬于基于資產取得的集中。

按照德國法院的實務見解，資產的獨立性可以表現為組織獨立性、空間分離性，或者“基于其特定的生產或分銷目標而能與企業其他部分區分開來”。作為判斷獨立性的事實因素，組織獨立性是指企業是否圍繞相關資產建立了獨立的業務組織。組織獨立性不要求必須有獨立的法人實體，也可以是企業內部相對獨立的部門或業務單元。空間分離性是指相關資產是否在空間上與企業其他資產相分離，比如有獨立的工廠或廠房等物理空間上的獨立性。如果說組織獨立性和空間分離性均為認定獨立性的形式證據，那么，基于資產特定的生產或分銷目標能與企業其他部分區分開來則為實質性判斷因素。如果相關資產符合該要求，即使其不具有組織獨立性和空間分離性，也可以認定其獨立性。應該指出的是，組織獨立性和空間分離性等形式因素主要是針對傳統資產而言的，雖然對判斷知識產權資產的獨立性也有一定的參考意義，但是，其適用性和可靠性顯然要大打折扣。作為實質因素的“是否具有特定的生產和分銷目標”則具有普適性，可以結合知識產權特點考慮知識產權的實施和許可是否具有獨立的業務目標。

除了上述德國法提出的三個因素，在涉及知識產權交易的案件中，還有兩個對知識產權交易適用性更強的重要因素可以重點考慮：一是知識產權是否產生了獨立的營業額。《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》也引入了這一因素，并于第20條第2項規定了“知識產權在上一會計年度是否產生了獨立且可計算的營業額”。二是知識產權的許可方式。在歐盟和德國實踐上，由于知識產權許可屬于用益權（部分權利）轉讓，因此，只有排他性許可才構成經營者集中意義上的資產取得。之所以強調排他性許可，是因為只有當知識產權持有人將權利排他性許可給他人時，交易標的才能作為一個完整的業務轉移給受讓方；如果權利人向多人授予了非排他性許可，特定受讓人只是眾多被許可人之一，則根本無法保證相關知識產權業務的完整性和獨立性。還需要強調的是，競爭法意義上的排他性許可交易并不完全等同于知識產權法上的排他性許可，只要被許可人在特定市場領域內享有排他性，并能夠因此取代許可人在該相關市場內的地位，即可構成經營者集中。

第三，受讓方應具有取得相關市場上的市場份額的意圖。業務性和獨立性要件主要探討的是相關資產在出售之前的狀態，受讓方取得相關資產后對該資產的利用情況也會對控制權轉移和資產取得類集中的認定產生影響。

如前所述，經營者集中控制制度的主要目的是防止資產原持有人的市場地位轉移給受讓方，并因此導致市場結構發生變化。市場份額是市場地位的表征，因此，只有資產受讓方具有在同一相關市場上繼續利用該資產開展業務并取得相應市場份額的意圖時，這種資產取得才應納入反壟斷監管視野。如果經營者取得其他經營者的資產后，改變資產的使用目的，就不會導致市場結構的變化。例如，假如A公司收購B海運公司船舶的目的，是將其拆解后作為廢金屬出售，那么該船舶收購行為就不會導致航運服務市場之市場結構發生有利于A的變化，也就不構成集中。同理，如果經營者取得其他經營者資產后，不再將該資產用于商業目的，那么，該資產取得交易也不構成集中。但是，在知識產權交易中，如果轉讓方持有的知識產權與受讓方持有的知識產權之間具有競爭關系，受讓方為了減少競爭而取得轉讓方知識產權，即使在受讓后準備將其“雪藏”，不再作商業化利用，也應認定為經營者集中。

第四，知識產權許可和其他相關安排應具有持續性。如前所述，如果受讓方取得的是資產的完整權利，如知識產權轉讓，則一般無需特別強調持續性問題。但是，如果控制權是通過獲得使用權的資產取得或合同關系形成的經濟依附關系而獲得的，比如知識產權許可、融資安排等，那么，此類許可或合同關系就必須具有足夠的持續性，以便產生競爭法意義上的控制與被控制關系。按照持續性要求，在以知識產權許可方式取得控制權的場合，如果許可期限太短，就不會對市場競爭產生顯著的影響。歐洲競爭法學界和實務界的共識是，知識產權排他性許可期限至少要有5年，才能滿足控制權持續性的要求。

如上所述，我國反壟斷法也引入了歐盟法上的“獨立業務”標準。但是，對照上述關于知識產權交易型經營者集中的要件的討論，《指南》第20條中關于認定知識產權交易型集中時的考慮因素的規定尚有如下不足：一是要件規定不夠全面。第20條第1項、第2項是關于業務性和獨立性要件的規定；第3項中的“知識產權許可方式”也是關于獨立性要件的規定，“許可期限”則是關于持續性要件的規定。可見，該條款沒有提及取得市場份額意圖要件。由于第20條未規定兜底條款，這進一步給該條的解釋適用增加了困難。二是對于業務性要件中的重點規則尤其是具有知識產權特點的規則未予規定，如資產的業務性是指現實業務性而非潛在業務性、轉讓和許可知識產權時無需將其上業務一并轉讓等。三是關于獨立性要件的具體分析因素規定不夠全面，缺少關于與知識產權相關的業務是否有特定的生產或者分銷目標、其他經營者是否圍繞相關知識產權建立了獨立的業務組織等因素。對于《指南》的上述不足，筆者建議在后續立法中予以完善。

五、結語

為了解決知識產權交易在何種條件下構成經營者集中的問題，本文不得不回溯“控制權標準的含義”“資產取得交易中的控制權標準”等上游問題。不難發現，對控制權標準的準確理解，才是解決經營者集中識別問題的關鍵。長期以來，無論是關于控制權的理論澄清還是具體規則的解釋，都存在空白甚至是誤區。在常見的傳統集中交易的場合，這種認識的缺失似乎還不足以對法律適用構成實質性影響，但是，當面對像知識產權交易這種特殊的集中交易時，對控制權標準認識不足帶來的問題就會被放大。因此，通過相關立法明確控制權轉移的含義，比構建特殊集中交易的要件顯得還要緊迫。此外，我們還應當意識到有關集中交易識別的一些下游問題，比如，由于標準和規則不明確，集中方對于自己是否應負申報義務產生誤判時，這種誤判是否會產生違法集中的過錯阻卻效果，從而使其可以免除相關行政處罰等問題。筆者相信，隨著反壟斷法治實踐的不斷發展，上述問題都會逐漸獲得重視并最終得以解決。

作者簡介：吳韜，中央財經大學教授，博士生導師；李陶，中央財經大學副教授，德國慕尼黑大學法學博士，德國馬克斯—普朗克創新與競爭研究所獎學金獲得者。

How Intellectual Property Transactions Constitute Concentrations of Undertakings： The Criterion of Change of Control and its Application

Abstract： Determining under what conditions the transfer or licensing of intellectual property constitutes a concentration of undertakings and triggers the obligation of notification by the parties involved is a challenging issue in the current legal practice of merger control. The change of control is the fundamental criterion for defining a concentration of undertakings. According to the goals of the merger control regime， acquiring control over another undertaking refers to the ability to continuously control the business activities of the undertaking in a relevant market， thereby replacing its market position in that relevant market. For transactions involving the acquisition of assets， only when the assets in question constitute an independent business and serve as the foundation of the transferor’s market position， can such a transaction potentially constitute a concentration of undertakings. For intellectual property transactions to be determined asa concentration of undertakings， three requirements must be met： first， the intellectual property as the target asset shall be a business with market presence; second， the intellectual property asset shall have independence， which requires exclusivity in the intellectual property licensing transaction within a certain territory; third， the transferee shall have the intention to acquire market share in the relevant market. Additionally， the duration of the intellectual property licensing transaction shall meet the requirement of continuity.

Keywords： Transference of Intellectual Property; Licensing of Intellectual Property; Concentration of Undertakings; Control; Constitutive Requirements