民營經濟促進法中司法的功能釋論

中圖分類號：D922.11 文獻標識碼：A 文章編號：1003-8477（2025）04-0134-13

一、問題的提出：被《草案》忽略的“司法”一隅

2025年2月17日，習近平總書記出席民營企業座談會并發表重要講話。他強調，黨和國家對民營經濟發展的基本方針政策，已經納入中國特色社會主義制度體系，將一以貫之堅持和落實，不能變，也不會變。①習近平總書記的講話對于促進民營經濟健康、高質量發展具有深遠影響和重大意義。民營經濟是指在中國經濟體制改革過程中產生的、多種所有制經濟與多種經營方式相結合的、不同于計劃經濟模式下國有國營經濟的全部新型經濟形式的總稱。（59）隨著改革開放的全面深化，民營經濟正在成為支撐我國市場經濟的重要力量。為促進民營企業健康、高質量發展，黨的二十屆三中全會審議通過的《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》，明確要求“制定民營經濟促進法”，這標志著我國發展民營經濟已經從政策促進轉變為立法促進。[2]（247）關于如何更好立法，學界從立法目標、價值追求、核心原則、規則構建等層面提出了諸多有益建議。 年2月25日，《中華人民共和國民營經濟促進法（草案征求意見稿）》（下文簡稱《草案》）提交全國人大常委會二次審議，這是我國首部關于民營經濟發展的基礎性法律。法律的出臺將為民營企業家注人強大信心和動力，隨之而來，學界探討的重心也將從“如何立法\"邁向“如何解釋立法”。

從立法文本上看，《草案》主要調節的是政府與市場的關系。全文一共78個條文，文本中提及“行政部門、政府\"的語句多達52處，另有41處以國家代指政府，共包含在草案的56個條文中。相比之下，全文提及“司法、法院\"的語句僅6處，包含在5個條文中。法律文本對司法的“省略”，是否意味著相較于行政機關，司法在促進民營經濟發展中的角色更加邊緣或者作用更加間接？有學者直言，大多促進型經濟法規范在性質上都依賴于政府機關的自我實施，在內容上較少規定嚴格的法律責任，法院的作用由此可以削弱，增設法律責任反而會削弱促進法的促進功效。[3]（49）這又是否意味著司法在民營經濟促進法的實施過程中可有可無或者可被替代？基于以上疑問，本文擬聚焦《草案》文本中鮮少被提及的司法部門，圍繞司法在民營經濟促進法中的功能表達這一問題詳細展開。

二、被隱藏的功能表達：《草案》中司法的“事實造法”

直觀上看，《草案》文本中“司法\"的身影僅出現在第45條、第53條、第55條、第58條、第67條，內容主要包括司法解釋制定應當聽取民營經濟組織的意見建議；建立司法行政溝通機制；保護民營企業家名譽權等合法權益；建立拖欠中小民營經濟組織賬款案件審判執行工作協調機制。功能看似零散、瑣碎、以輔助行政機關為主，然而事實并非如此。經過深入分析《草案》文本及相關司法文件可以發現，司法與立法的互動關系并非浮于表面，而是隱藏在法律文本和相關司法文件之中。

（一）《草案》文本中“隱性\"的司法表達分析

運用類型化的分析方法檢視《草案》文本，以下幾種類型的法律條款中隱藏著司法表達：

第一種情形，條文雖未提及司法部門，但是其含義明確指向司法作為。例如，《草案》第61條規定，“查封、扣押、凍結涉案財物，應當遵守法定權限、條件和程序\"顯然本條指的是法院的執行環節。又例如《草案》第62條規定，“辦理案件應當嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪；生產經營活動未違反刑法規定的，不以犯罪論處\"明確指向法院的裁判權能。

第二種情形，條文雖然沒有指向司法機關，但根據文義分析推斷該條文包含司法機關。例如，《草案》第64條規定，“民營企業可以依法向有關機關反映情況、申訴，依法申請行政復議、提起訴訟…\"這里的行政訴訟指向的是法院對行政機關的監督功能。又如，第44條規定，“國家機關及其工作人員在促進民營經濟發展工作中，應當依法履職盡責。國家機關工作人員與民營經濟組織經營者在工作交往中，應當遵規守紀，保持清正廉潔。”該條為倡導性條款，雖未明確提及司法機關，但可以推斷出司法機關包含在該條的“國家機關”當中。

第三種情形，《草案》中部分條款為強制性規范，強制性規范是私法自治的例外和必要補充，違反該類條款將引致司法的強制懲戒。例如，《草案》第36條規定，“民營經濟組織生產經營活動應當遵守勞動用工、安全生產、職業衛生、社會保障、生態環境、質量標準、知識產權、網絡和數據安全、財政稅收、金融等方面的法律法規，不得妨害市場和金融秩序、用賄賠和欺詐等手段牟利、破壞生態環境、損害勞動者合法權益和社會公共利益。\"與一般強制性法律規范的構造不同，該條雖未在條文中言明法律責任，但是結合《衛生法》《安全生產法》《環境保護法》等部門法可知，違反該條規定將會引致民事責任，乃至刑事責任。又如，《草案》第38條規定，“民營經濟組織應當完善治理結構和管理制度、規范民營經濟組織經營者行為、強化內部監督，實現規范治理。”該條雖也未言明法律責任，但是根據《公司法》第22條規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。\"可見，《草案》雖在條文中省卻了法律責任，但并不意味著司法機關在其中的缺位。

第四種情形，《草案》中部分條款雖然在形式上符合倡導性條款的構造，與司法機關無關，但實質上應當解釋為強制性規范。所謂倡導性規范，是提倡和誘導當事人采用特定行為模式的法律規范，規則本身仍屬于任意性規范。[4]6例如，《草案》第42條規定，“探索建立民營經濟組織的社會責任評價體系和激勵機制，引導民營經濟組織自愿參與公益慈善事業、應急救災等活動。\"在該法對于民營經濟組織參與公益慈善事業的表述中，既不包含“應當”等強制性規范的提示詞，還包含“自愿”等字眼，似乎應當被解釋為倡導性條款，意即鼓勵民營經濟組織參與社會慈善活動。實際上，依據《公司法》第20條規定，公司從事經營活動，應當充分考慮公司職工、消費者等利益相關者的利益以及生態環境保護等社會公共利益，承擔社會責任。《公司法》第20條明確了企業承擔社會責任是強制性規范。如果民營企業怠于承擔社會責任，毫無疑問，還是會依據《公司法》第20條規定追究其法律責任。

第五種情形，需要司法機關對條文進行特別解釋的條款。例如，《草案》第24條規定，“金融機構在授信、信貸管理、風控管理、服務收費等方面應當平等對待民營經濟組織。\"如何理解其中的平等？出于風險控制和業務成本等方面的考量，銀行在提供貸款時往往偏好大型企業和國有企業，對于民營企業和小微企業惜貸傾向明顯。（5]（79）在對民營企業放貸時，利率中所含的風險溢價更高，附加擔保也更高。民營企業與國有企業融資成本的差異會驅使民營企業選擇其他融資渠道，強行要求民營企業與大型國有企業獲得相同的授信額度，是對商業邏輯的忽視，同時也將更大的風險轉移給了銀行。因而，在適用如第24條這類條款時，需要法院將其解釋為一種相對平等，而非絕對平等。

由上文對隱性司法表達語句的分析可見，司法“隱性”出現在《草案》的多個條款之中，具體包括：第10條、第11條、第12條、第13條、第14條、第15條、第16條、第17條、第18條、第19條、第20條、第22條、第24條、第33條、第36條、第38條、第39條、第40條、第42條、第53條、第55條、第61條、第62條、第63條、第64條、第66條、第69條。何以出現如此之多的司法隱性條款？這有待于對民營經濟促進法中立法與司法的緊密互動關系作進一步研究。

（二）“隱性表達\"溯因：司法對《草案》的“事實造法”

法律文本不足以了解司法與《草案》立法關系的全貌，還需借助相關司法文件才能得以窺知。事實上，相較于成文立法，我國司法部門對于“促進民營經濟”話語的使用更早也更頻繁。檢索最高人民法院公開的司法文件，筆者發現包含“促進民營經濟發展”語句的司法文件有18份，在這些文件中，“通知”“意見”等正式司法文件有6份，“工作報告”等非正式意義的司法文件有3份，其他司法文件有9份（見表1）。

梳理民營企業的概念源流，最早提出此概念的人是毛澤東。1940年，毛澤東在《論政策》中指出，“應該獎勵民營企業，而把政府經營的國營企業只當作整個企業的一部分。\"61從這里開始，民營企業被視為是與國營企業相對應的說法。可見，民營企業最早是一種政治話語。隨后，民營企業的概念先轉變為司法表達，進而才轉化為立法表達。2010年，最高人民法院印發《關于為加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》的通知，明確“民營企業和國有企業依法平等，保護民營企業和國有企業合法權益促進民營企業和國有企業共同發展”。司法文件一以貫之地將民營企業與國有企業視為互斥的兩個概念，但在文件中卻將中小微企業概念包含在民營企業的概念中。因此，為了提升對民營企業研究的全面程度，本文又以“中小微企業”為關鍵詞進行搜索，收集了以下司法文件（見表2）。

分析這些司法文件可發現：

第一，《草案》文本隱藏了司法協同的相關內容。《草案》中明確了行政機關的職責，但是隱含了法律協同作用和相關法律責任的表述。例如，《草案》第15條明確，“反壟斷和反不正當競爭執法機構按照職責權限，預防和制止市場經濟活動中的壟斷、不正當競爭行為以及濫用行政權力排除或者限制競爭的行為，為民營經濟組織經營活動提供良好的市場環境。”從條文上看，是由政府監管部門為民營經濟組織公平參與市場競爭提供保障，但事實上，反壟斷和反不正當競爭工作不僅需要監管執法，還需要司法在后端配合。最高人民法院《關于為加快建設全國統一大市場提供司法服務和保障的意見》第21條規定，“強化司法反壟斷和反不正當競爭，依法制止壟斷協議、濫用市場支配地位等壟斷行為，嚴厲打擊侵犯商業秘密、商標惡意搶注、攀附仿冒等不正當競爭行為依法嚴厲打擊自媒體運營者借助輿論影響力對企業進行敲詐勒索行為，以及惡意低毀商家商業信譽、商品聲譽等不正當競爭行為。”又例如，《草案》第28條規定，“支持民營企業依法使用數據，對開放的公共數據資源依法進行開發利用\"但事實上，民營企業對數據的開發利用，不僅需要行政部門的保障，還需要司法機關的協助。最高人民法院2012年發布的《關于充分發揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創新體系建設提供司法保障的意見》指出，“積極應對數字化、網絡化、智能化帶來的著作權保護新問題，在保護著作權益的同時，注重促進工業化和信息化的融合，提高科技對文化事業和文化產業發展的支撐能力。\"毋庸諱言，《草案》中多數鼓勵促進性規范都是以行政機關的事中監督和司法機關的事后配合為保障機制的，兩者缺一不可。

第二，《草案》條款是司法經驗積累的產物。例如，《草案》第61條規定：“嚴格區分違法所得、其他涉案財物與合法財產，民營經濟組織財產與民營經濟組織經營者個人財產，本人財產與案外人財產，不得超權限、超范圍、超數額、超時限查封、扣押、凍結財物…。\"該規定最早見于2018年最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》第2條。又如，《草案》第21條規定，“銀行業金融機構和地方金融組織依據法律法規并為民營經濟組織提供應收賬款、倉單、股權、知識產權等權利質押貸款。\"該規定最早見于2012年最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用為深化科技體制改革和加快國家創新體系建設提供司法保障的意見》第3條第18項。再如，《草案》第33條規定，“國家加強對民營經濟組織及其經營者原始創新的保護依法懲處侵犯商標權、專利權、著作權和侵犯商業秘密、仿冒混淆等違法行為。加強知識產權保護的區域、部門協作，為民營經濟組織提供知識產權快速協同保護、多元糾紛解決、維權援助以及海外知識產權糾紛應對指導和風險預警等服務。”該規定最早見于2023年《最高人民法院、國家知識產權局關于強化知識產權協同保護的意見》第3條第6項。

由以上諸項可見，司法在《草案》文本層面的“隱身”受多重因素的影響。誠然，民營經濟促進法從屬性上被定性為倡導性法，立法自的是運用其積極的鼓勵、促進手段，發揮經濟法促進功能。這導致在《草案》眾多條款中，司法機關的作用和相應法律責任的設計被省略，但法律效果的實現仍然需要司法機關的參與和保障。更為關鍵的是，司法在《草案》中發揮著事實上的造法功能。《草案》是針對我國社會市場實踐而建構的獨具特色的制度，馬克思評價《拿破侖法典》時曾言，社會不是以法律為基礎的。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現。[7]（291）正是因為《草案》的立法沒有國內外成文立法模板和經驗可資借鑒，司法裁判經驗由此成為立法的主要淵源，這使得司法機關在促進民營企業發展道路上發揮了事實上的“造法功能”，司法不是作為參與方進入立法，其審判經驗是形成立法的重要基石，在《草案》中，司法深入到了法律條款的形成、條款的解釋和條款的適用等各個階段。下文將這些隱藏在法條背后的司法功能予以歸納總結，形成司法的功能框架，為進一步優化民營經濟促進法中的司法功能奠定基礎。

三、場景化分析：《草案》中司法的功能框架

本文采用場景化分析的方式對司法功能進行類型化。場景理論源于美國教授尼森鮑姆的情景脈絡完整性理論，其本初含義是個人信息保護的合理程度要置于其所處的環境中具體審視，避免脫離場景做抽象性預判。[8]（97）受場景理論的啟發，本文發現司法出現在《草案》的具體場景中，因具體場景的差異而發揮不同的功能。通過將《草案》涉及司法的條款進行分類，可將之具象化為三種場景，分別折射出司法功能的不同切面。

（一）司法的解釋功能：作為政策執行者的場景

《草案》中涉及政策與司法關系的條款主要集中體現在法律文本的第二章和第三章。如《草案》第12條規定，“國家保障民營經濟組織依法平等使用資金適用國家支持發展的政策。\"對司法裁判而言，政策本身提供了一種價值判斷，可以構成法院自由裁量權的正當性依據。實踐表明，與立法相比，在省卻了繁復的立法程序后，我國司法部門將“公共政策”轉化為法律規則的態度更為積極。[9]（47-53原因有幾個方面：首先，這源于中國的司法實踐。從新中國成立初期到《民法通則》實施前，我國民事法律、法規相對匱乏，國家政策成為民事審判的重要依據，這一階段大部分的司法解釋不是依據法律作出，而是依據政策作出的。[10]（136）甚至，法院在審理緊急糾紛案件時通常不受當事人訴訟請求范圍的限制，直接對他們的經濟法律行為和訴訟行為的合法性進行判斷，并采用社會主義法制監督與干涉。[（5）可見國家主義對中國司法嵌入了政策的基因。進入21世紀，伴隨當代中國的社會變遷、中國司法對實體性公平的追求，司法能動主義逐漸興起，該思潮的主要目的就是突破法條主義的束縛以回應社會需求，這使得司法再次呈現出典型的公共政策導向。[12]91）其次，與商法本身的特性有關，商事交易變動不居，商事交易結構、交易范式變化更是常態，受限于立法本身的滯后性和不完整性，司法取代立法執行公共政策，能確保及時回應市場需求，為商事交易提供一個穩定的交易結果預期。特別地，在缺少商事成文法規范，又不宜直接參照適用民法相關規范的場景中，政策只能通過植入司法進入商事糾紛的裁判，進而實現其調控市場的目標。最后，與民營經濟促進法的法律屬性有關。民營經濟促進法本質上屬于產業促進法，是在市場經濟未臻成熟的背景下，為了加快某些特定市場主體的發展而制定的法律規范，帶有濃厚的政策目的導向。促進法類規范的目的是提倡和引導當事人采用某種特定行為模式。[13]（34）《民辦教育促進法》《鄉村振興促進法》皆屬此類。民營經濟促進法本身就是實現特定政策，如社會民生、政治大局的工具和手段。在法律工具主義的假設下，法律是使政策規范化、穩定化的工具。[14]（122）因此，司法在民營經濟促進法實施中扮演政策執行者符合該法的實施邏輯。

相比于《中小企業促進法》，《草案》的立法重點并非單純地扶持民營企業成長，而是體現市場主體的平等觀和公平觀，也即僅以達至平等為目標，而非動搖我國以公有制為主體的經濟體制。[1s]（35）因是之故，政策介入司法裁判的核心方式是通過對條款中“平等”的合理解釋，將政策對各方利益的協調處置方案通過判決加以確認、維護和促進。對于司法裁判而言，在分配利益和負擔時平等對待各個群體是基本準則，但是為了實現實質平等，需要對《草案》中的某些條款進行特別解釋。

具體而言，要對《草案》中與金融相關的平等條款做特別解釋。通過梳理相關司法判例和文件發現，金融政策對民營企業和國有企業的利益實現順位有明確要求。首先，對于上市公司的公共政策主要體現為“嚴懲違法行為，夯實企業責任”。如在保千里、五洋債、華澤鈷鎳、中安科、康美藥業等一系列財務造假案中，為了實現投資者充分獲賠、威懾阻遏欺詐等政策目標，同時確保公平合理分配責任，法院針對公司上市過程中的中介機構創設出了“比例連帶責任”，將比例原則與連帶責任相融合，令中介機構在其各自過失范圍內承擔責任，突破了證券法全面且單一的連帶責任。其次，對于中小企業而言，公共政策提倡適度包容“違法行為”。例如，在廣西壯族自治區蔣某某騙取票據承兌再審案中，廣西壯族自治區高級法院法官在判決中直言：應當充分理解民營企業籌措經營資金的現實困境，以發展的眼光客觀看待并依法妥善處理不規范行為，充分發揮司法服務保障經濟社會發展的職能作用，助力緩解民營企業面臨的融資難。②使“解決企業融資難\"這一政策導向為“造法開路”。最后，在維護金融安全政策面前，過往案例依據具體情況會限制民營企業相關利益。如在淦作義與深圳前海會豐嘉譽藝術品投資有限公司、廣西會豐文化產業集團有限公司合同糾紛案中，法院就依據“國家金融安全\"需要擴張了證券法上對證券的定義范圍，認定藝術品份額交易是一種“以證券化的方式完成的交易”，因此需要以獲得國家審批為前提。[16]（76）

故而，《草案》中關于“平等\"的理解要分而述之。《草案》第16條、第17條、第18條有關金融安全的條款，司法要做對中小企業不利的解釋。對于《草案》中第20條、第22條、第24條有關中小企業融資難的條款，要做對中小企業相對有利的解釋。對于《草案》中第67、68條中小企業資金短缺的條款做有利于民營企業的解釋。對不需要特別解釋的其他條款，如第10條、第11條、第12條、第13條、第14條、第15條、第25條、第51條應當主張平等對待。

（二）司法的續造功能：司法參與企業內部治理的場景

《草案》涉及企業內部治理部分的條款為第37條、第38條、第39條、第40條、第41條、第42條。從文本上看，立法主要是從規范公司經營的角度對公司內部治理提出了要求，涉及司法的主要是針對公司內部違法行為的責任追究。但卻不止如此，與上市的民營企業受到證監會的監管不同，大部分中小民營企業缺少直接的主管機構。市場監督管理局僅在部分事項上承擔監管角色，如準入登記、企業壟斷與不正當競爭。這使得司法機關承擔了監管空缺的“職責”，取代行政機關參與公司內部治理。質言之，《草案》中企業內部治理部分條款實質上協調的是司法與市場、企業之間的關系，司法不只在后端發揮責任追究功能，還負有在企業運營過程中監督公司運營、協調公司內部糾紛的特殊職責。新制度經濟學的代表人物威廉姆森教授指出，公司是由契約構成，公司契約以持久合作為目的來規范公司內部人之間的關系，引起無法描述所有可能情況下的權利義務狀態，具有不完全性，這使得其權利義務內容上保持一定的開放度與適應性。[7]（122）公司的良性運行與持久存續，正是通過應對不完全合同遺留的空白或者漏洞而達致。[18]（149）當公司發生“僵局”時，司法介人可以填補合同漏洞，彌補公司人合性的不足，保護少數股東的利益。這些理論學說構成了司法介人公司內部治理的正當性基礎。歷次《公司法》修改后文本中“法院”出現的頻次越來越高也揭示了這一點：“法院”一詞在我國1993年《公司法》中僅出現9處，在2006年《公司法》中出現了23次。[19]（124）據統計，2023年的《公司法》中“法院\"共出現了31次。

《草案》第37條規定，“支持民營資本服務經濟社會發展，完善資本行為制度規則\"其中，司法以公司內部治理參與者身份發揮作用。以企業與投資人通過協議約定股份回購的協議（俗稱對賭協議）為例。中小企業通過簽訂對賭協議融資是典型的資本行為。早年，司法機關對協議效力采否定說，以協議違反2013年《公司法》第35條、《中外合資經營企業法》第8條判令合同無效。后來，出于促進民營企業融資的考慮，最高人民法院于2019年出臺《全國法院民商事審判工作紀要》（下文稱《九民紀要》），以合同是否能履行作為是否支持原告訴求的依據，以《公司法》第35條資本維持原則劃定回購資金來源，用《公司法》第142條規范股份回購協議中回購這一法律行為，將股份回購作為公司減資處理，為民營企業拓寬了融資道路。[20]（173）這是法院對股份回購僵局進行的第一次規則續造。但是新的問題出現了，由于《九民紀要》明確規定，公司減資屬于公司自治事項，法院不宜介入，即使介人，也不能強制執行。那么，若公司無法形成減資決議，法院只能以無減資決議為由駁回對賭協議相對方的回購請求，對賭協議的僵局仍然存在。[21（3破局之道仍舊由法院進一步介入公司減資決議，繼續通過規則續造彌補公司自治的局限性，推進民營企業健康發展。

再如，《草案》第38條規定，“民營經濟組織應當完善治理結構和管理制度、規范民營經濟組織者經營行為，強化內部監督，實現規范治理\"如果民營經濟組織者（通常為控制股東）在經營中實施違法行為，如股東壓制、濫用控制權等，他們無法訴諸行政機關，而只能通過司法。司法介人的條款包括股東會、董事會決議撤銷請求權（《公司法》第26條），股東查閱權（《公司法》第57條）異議股東股份回購請求權（《公司法》第89條）公司的司法解散請求權（《公司法》第231條）。為進一步救濟股東，《公司法》還新增了股東失權異議（《公司法》第52條）股東雙重代表訴訟（《公司法》第189條），其中都有法院的身影，都需要依靠法院發揮續造功能。以股東失權制度為例，企業股東因未完全履行出資義務導致失權后，是否自收到失權通知后即免除賠償責任？股東失權的后果是股權轉讓或者公司減資，在公司無法實現減資或者股權尚未轉讓期間，該失權股東承擔何種責任？債權人并不知道股東失權，是否可以尋求該股東加速到期或者履行出資義務？失權股東承擔責任的大小與債權人利益保護的程度緊密相關，而立法對此并無規定，尚需依賴法院進行規則創設。當然，司法規則的創設是有限度的，在《草案》中，僅在企業內部治理的場景中，司法可以發揮規則創設功能，創設規則還應契合《公司法》《證券法》的規范體系。

（三）司法的協同功能：司法參與政企糾紛的場景

司法與政府發揮協同作用，主要涉及政府與企業發生糾紛的場景。司法在其中的功能可以進一步區分為兩類：

第一，司法機關與政府“同向”發揮協同作用，共同規范、維護民營企業行為。具體參見《草案》第33條、第55條、第63條。如第33條第2款規定，“加強知識產權保護的區域、部門協作，為民營經濟組織提供知識產權快速協同保護、多元糾紛解決\"當司法機關確認政府的行政監管措施得當，司法機關通常會確認行政機關命令，或者在判決中遵循行政監管邏輯。例如，重慶市涪陵區某鎮人民政府作為甲方與乙方劉某某簽訂《涪陵區某鎮招商引資項目投資合同》，①政府不能落實合同約定中的土地使用權證等關鍵性權證（國家頒布了相關環保政策），致使劉某某的公司不能投資生產。法院確認該行政協議不能履行是因為存在不可抗力，遂駁回了劉某某的公司要求繼續履行合同的主張。

但是，司法在“支持\"行政命令的同時，亦須發揮其獨特的權益保護功能。如上案中，法院雖以不可抗力為由駁回了劉某某的公司要求積極履行合同的訴請，但是也確認了應當保護劉某某的公司的合法利益，所以法院判處某鎮政府承擔該公司 50% 損失的賠償責任。反映在立法文本中，《草案》也著重強調了法院在維護民營企業權益中的獨特作用，并在法律文本第七章中設專章予以明確。在保護民營企業權益的基礎上，司法機關還肩負著協助企業可持續發展的治理目標，如在浙江某包裝材料有限公司等污染環境案中，法院在懲治企業污染環境罪的同時，通過實地走訪、座談交流、專家咨詢等方式，督促企業落實合規整改方案，改善危廢處置工藝，根據合規情況酌情從輕處罰，減少對企業生產經營的不利影響，引導企業合規守法經營。

第二，司法機關監督政府行為，通過實施與行政機關“反向\"行為糾偏行政行為，最終實現協同效果，維護民營企業利益。這主要體現在《草案》第53條、第66條、第69條。以第53條為例。該條規定，司法與行政部門建立涉企行政執法訴求溝通機制，組織開展行政執法檢查，加強對行政執法活動的監督，及時糾正不當行政執法行為。司法與行政機關建立溝通機制的目的是促進法院在訴訟中協調政府企業雙方利益，避免矛盾激化。例如，在某科技公司訴墊江某管委會行政協議案中，重慶市涪陵區法院提出若采用中立態度“就案辦案”直接裁判，可能激化矛盾，對當地政府招商引資產生負面影響。因此，法院在審理該案中秉持依法保護、主動保護、實質保護的司法理念，向政府闡明敗訴風險，通過府院聯動，多次組織協調，最終促成雙方以調解方式終局性化解行政爭議。可見，司法通過與政府加強溝通與協調，在發揮各自優勢與功能的基礎上，達到優勢互補和事半功倍之效，實現監督政府行為、維護民營企業權益的重大作用。

另外，通過整理相關的司法判例，法院對行政機關行使監督權的主要方式是責令行政機關對過錯行為作出處理或不準予強制執行行政命令等。④實踐中，司法機關與政府建立的溝通方式包括但不限于與涉事政府私下溝通、與涉事政府的上級政府聯系，申請上級法院指導協助、向政府發送司法

建議①等多種舉措。

再如《草案》第69條。該條第1款規定，地方各級人民政府及其有關部門應當依法履行向民營經濟組織作出的政策承諾和與民營經濟組織訂立的合同，不得以行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整以及相關人員更替等為由違約、毀約。本條的制定背景是實踐中并不罕見的各級政府的政令沖突。例如，在三建公司訴興寧市自然資源局土地行政處罰案中，梅州市發展計劃局批復同意三建公司在涉案地塊開展建設，而后梅州市的下轄市興寧市卻長期未推動完善用地手續，致使該公司涉嫌違法用地。對此，法院提出，要加強政府誠信履約機制建設，鑒于三建公司原審未提出賠償請求，興寧市自然資源局應當主動協商采取具體補救措施或者賠償方案。②法院通過糾偏興寧市自然資源局的不當行為，達到了共同維護民營企業利益的最終目的。

最后，金融市場是唯一的例外。在金融市場上，司法機關與行政機關的協同作用只單一表現為司法機關與行政機關“同向\"而無“反向”。換言之，法院出現了權力收縮以及過度“順從\"監管機構決策的傾向。早期，法院在證券訴訟中設置了前置程序，發布“三中正\"通知，對涉及相關金融機構的案件暫緩受理、中止受理或者中止執行，將大部分案件交由行政監管部門處置。2006年《企業破產法》第134條規定，國務院金融監督管理機構依法對出現重大金融風險的金融機構采取托管、接管等措施的，可以向人民法院申請中正以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。對此有學者給予的解釋是，資本市場建立初期，法院沒有足夠處理經濟問題的知識，處理能力也有限，而行政監管機構則經驗豐富，導致最高人民法院在處理經濟問題上對行政監管部門的依賴性過強。[65）然而，隨著法院審理金融案件經驗的積累，以及專業型法院如北京金融法院和上海金融法院的成立，法院對金融監管仍然“順從”。2018年3月，最高人民法院就福建偉杰投資有限公司、福州天策實業有限公司營業信托糾紛案作出二審判決，認定保險公司股權代持協議違反《保險公司股權管理辦法》這一行政規章的規定，實為損害社會公共利益，依據《合同法》第52條認定協議無效。在該案中，法院將違反行政規章上升到了違反法律法規的程度，進而判定合同無效。引發不少學者擔憂法院對政府監管政策的過度順從，正在導致政府行政規章成為私法法源。 [22]^（180）2020 年，最高人民法院發布的《關于為新時代加快完善社會主義市場經濟體制提供司法服務和保障的意見》第19條規定，“司法機關應主動加強與金融監管機構的溝通協調，支持、促進金融監管機構依法履職\"再次明確了在金融領域司法支持協助監管的一貫立場。對此，有學者表示贊同，提出金融監管更具備專業性、及時性、針對性，司法應當最大限度地尊重金融監管。[23]（204）也有學者持反對意見，提出法院應當避免過度“順從\"行政機關，并提出相應的改進路徑，如加強政策制定程序的協調，橫向上明確規范型文件征求意見程序。[24]（145）以及，為了避免行政規章肆意干擾司法裁判，需要受到某種統一的嚴格程序規制，比如通過頒行司法解釋，嚴格規范行政規章影響合同效力的情形。

《草案》第三章用專章明確規定了促進投融資，如上文對金融政策與司法關系的分析，在金融場景下，司法是以政策的執行者身份出現的，與其說是司法對監管的順從，母寧說是對金融政策的順從。故而從體系的角度分析，司法在金融領域執行監管決策，符合《草案》的立法定位和旨向，但是也應當把握好限度。司法應在行政權管控市場中發揮調節作用，避免單一行政執法導致市場“一管就死，一放就亂”，在協同治理的同時，司法還應特別關注相

關企業的權益保障。

四、優化進路：《草案》中司法功能的分類實現

依據司法行為發生的不同場景，司法機關在《草案》中主要承擔著解釋功能、續造功能和協同功能。不同功能的作用機理并不相同，須針對不同的司法功能分類制定優化方案。

（一）功能基礎：司法判斷與司法技術的區分

根據功能的作用機理，可將《草案》中的司法解釋功能、續造功能、協同功能的基礎歸納為司法判斷和司法技術。司法判斷的核心是價值判斷，判斷的重點是在國有企業和民營企業之間如何安排其利益實現順位，讓何者的利益優先實現。例如，在重慶某中學與四川某公司建設工程施工合同糾紛案中，①面對四川某公司保函造假，法院仍然沒有支持原告方中學解除合同的訴求，而是為該公司更換保函，確保雙方協議繼續履行。這是對小企業的傾斜性保護，是司法機關價值判斷的結果。

而司法技術則是指法官運用、解釋、適用法律的水平。高超的司法技術能夠在不改變既有法律價值判斷的情況下優化民營企業的利益。例如，在唐山成唐商貿公司與天津喜津混凝土購銷合同糾紛案中，被告喜津公司拖欠原告成唐公司77萬貨款不能及時給付，為保障企業正常生產經營，法院從案件的立案、保全、送達，再到網上的調解、解凍、履行，整個案件辦理僅用了13個工作日，令成唐公司快速實現資金回籠。法院通過提升辦案效率優化企業保護，不涉及價值判斷，這是司法技術水平的提升。再以《草案》第62條為例，該條規定，“辦理案件應當嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪；生產經營活動未違反刑法規定的，不以犯罪論處\"能否準確區分經濟糾紛與經濟犯罪，把握罪與非罪，考驗的是法官的司法技術水平而非價值判斷。

之所以要對這三種功能進行司法判斷和司法技術的區分，是因為兩種功能的優化方案具有本質不同。對于司法判斷而言，價值判斷的結果是對國有企業和民營企業的利益順位進行排序，過度傾向于民營企業抑或是國有企業，都會扭曲市場機制，令促進法演變為新型“法律父愛主義”，引發新的不公。為此，對傾斜性保護民營企業的標準需進行明確的設置，并進行充分論證。而對于司法技術而言，難以清楚認定優化司法技術的認定標準和要件。如果標準設置過高，各級法院會因為難以達到而喪失優化動力；如果該標準設置過低，則標準本身存在的意義也將消失。因此，對于優化司法技術的進路，不能通過設置標準實現，而是需要設置正向激勵機制，激發法院提升司法技術用以服務民營經濟的主動性和積極性，進而提升其司法技術。

（二）司法判斷功能的優化

對《草案》中“平等”的解釋是司法判斷功能的重點，妥當解釋“平等\"設置標準是優化司法判斷的關鍵。實際上，可將《草案》中一般平等與傾斜性保護分別對應于強式平等和弱式平等。所謂的強式平等，是將每一個人都視為是同樣的人，每一個參與分配的人都能在利益和負擔方面分得同等的份額。以《草案》第13條為例，該條規定各級人民政府及其有關部門依照法定權限，在制定、實施政府資金安排、土地供應、排污指標、公共數據開放、資質許可、標準制定、項目申報、職稱評定、評優評先、人力資源等方面的政策措施時，平等對待民營經濟組織。這里的平等就應當理解為強式平等。弱式意義上的平等，則是按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的份額。存在弱式平等的內在原因是，單純強調民事主體抽象的人格平等，無法維持特定領域中社會的和平。因此，允許在特定領域對特殊主體如勞動者、消費者，實施傾斜保護。[25]（105）民營經濟促進法承擔著積極推動民營企業發展和實現社會公共利益的使命，這也構成了《草案》在特定領域對民營企業實施傾斜性保護的正當性基礎。

強式平等是一般原則，對于是否構成弱式平等，需要有充分且正當理由的論證。在《草案》的語境下，存在以下兩種情形時，法院應當對該條款作弱式平等的解釋：

其一，基于金融政策，允許法院對該條款作弱式平等的解釋。上文對金融政策作為影響價值判斷的正當性基礎進行了充分的說理。2025年2月17日，習近平總書記在民營企業座談會上重申，要繼續下大力氣解決民營企業融資難融資貴問題。[2可見，中央對民營企業融資的促進政策將長期存在，因此，將《草案》融資部分的平等解釋為弱式平等具有解釋力上的充分性和正當性。①

其二，基于整體利益最大化，允許法院對該條款作弱式平等的解釋。商法與民法對平等的評價標準存在差異，民法以單個交易對雙方主體實體性的公平或平等為要，而商法則以整個商業社會的整體交易為保護對象，更多考量整體交易機制或者交易習慣的機理、背景與要求。[27]（84）《草案》是商事法，對平等的解釋應當遵從商法的價值取向。例如，《草案》第67條規定，大型企業向中小民營經濟組織采購貨物、工程、服務等，應當合理約定付款期限并及時支付賬款，不得以收到第三方付款作為向中小民營經濟組織支付賬款的條件。從商事交易的角度，企業之間的賒賬與抵消規則屬于商業慣例的一部分，理應遵循企業自治，但若任由大企業利用自身優勢將風險轉移給小企業，就會拖垮小企業的現金流，不利于商業社會整體效益的實現。因此，《草案》針對大企業和小企業設置不同梯度的義務規范，禁止大企業在收到貨款后才與民營企業進行貨款結算，反之則允許民營企業在收到貨款后再與大型企業結算，由此形成了大型企業和民營企業之間的弱式平等。同理，歐盟于2024年7月發布的corporatesustainabilityduediligencedirective（CSDDD），28要求大企業為所造成的環境污染承擔責任，同時免除小企業的環境義務。這也是為了實現整體社會的利益最大化而對不同規模的企業之間適用弱式平等。

總之，以金融政策和整體利益最大化為標準，若無充分且正當的理由，應當將《草案》中的其他情形解釋為強式平等。當前，對平等的價值判斷還需要遵循以下兩個基本前提：

第一，對強式或弱式平等的認定，以是否造成雙方地位的實質差別為前提。例如，《草案》第17條第2款規定，“民營經濟組織投資建設符合國家戰略方向的固定資產投資項目，依法享受國家支持政策…\"國家政策具體可包括財政補貼、稅收優惠、專項基金支持等多種方式。表面上看，這些補貼是對民營企業的傾斜性支持，實則是國家根據項目的性質、戰略意義、行業特點以及社會經濟效益所實施的補貼，該補貼對象并不區分民營企業還是國有企業，因此該條款應當被認定是強式平等條款。

第二，司法對民營企業弱式平等的認定應當是動態的而非靜止不變的。法院應根據民營企業發展階段調整對其規范的強度和救濟的力度。以往，學界對平臺審查義務的認定皆體現出由低標準向高標準，不承擔一般性審查義務到負有主動巡查等治理義務的變遷過程。[29]（30）以DeepSeek等AI開源模型公司為例，由于這些科創企業當前正處于發展的前期，為促進企業發展，法院應當對企業基于過錯所承擔的注意義務采用較低水平。隨著企業發展趨于穩定，企業所采用的算法逐漸成熟，則應對其義務規范（如抓取數據等行為）提出更高的要求。

（三）司法技術功能的優化

司法技術問題關注的是如何在不涉及利益沖突時促進民營企業發展。如果相較于以往的裁判思路，司法機關通過創新裁判思路，能夠更加妥當地保障民營企業合法權益，就可將其稱之為司法技術的優化。司法在介人公司內部治理或是發揮與行政機關的協同作用時主要依靠的是司法技術。例如，評判該案件屬于經濟糾紛還是經濟犯罪？該案件應當以裁判還是調解的方式進行？該企業是進入破產還是重整？司法機關對該案件應當不予受理還是不予支持？該企業是直接破產還是與關聯企業進行合并破產？該企業的董事會決議是否無效？諸如此類，都是屬于司法技術問題。依據關注對象、具體內容的差異，還可將司法技術進一步區分為裁判技術和柔性技術。

裁判技術立足于法院的裁判職能，優化裁判技術是法院通過提升法律解釋、適用的水平而實現的。例如，剛松公司進入破產程序，法院在已有投資人報價的情況下，借鑒“假馬\"競標規則，創新適用“線下承諾出價 + 線上拍賣競價\"確定投資人，兼顧了重整價值和重整效率。“假馬”競標規則是指由破產企業選擇一家有興趣的買受人設定最低買受價格，其他潛在競買人不得提出低于該價格的收購價，吳江區法院創造性運用該規則，并借用破產審判信息化建設成果，采用網絡方式召開債權人會議，最大可能地保障了破產企業權益。①柔性技術優化則不直接與法院的裁判功能相關，而是對法院的協調、組織、合作能力提出要求。例如，《草案》第68條規定，對存在重大分歧的組織協商、調解，協商、調解應當發揮工商業聯合會、律師協會等組織的作用。其著眼點在于法院與檢察院、商會、工商聯、企業界之間的線下溝通協作。

從司法技術發揮的階段看，裁判技術主要體現在裁判階段，而柔性技術是以裁判為中軸線，向裁判前端和裁判后端延伸。向前端延伸可發揮司法警示教育功能，如北京市石景山區人民法院充分發揮區工商聯橋梁紐帶作用，共同開展產權司法保護調研及法治宣傳，建立定期信息共享、案例通報及會商長效機制，暢通與民營企業聯系渠道，推動民營企業產權保護形成整體合力；柔性技術向后端延伸則體現在結案后對涉案方進行持續不斷的教育、培訓。例如，在某鋼鐵有限公司經理劉某職務侵占案中，法院在打擊民營企業內部腐敗等經濟犯罪的同時，通過回訪有效提示企業加強監管、堵住管理漏洞，著力提升企業防范風險意識，在回訪的同時開展送法進企業活動，對企業生產、經營過程中存在的問題，現場予以解答。

大多數民營企業的平等問題都可以通過優化司法技術實現。優化司法參與企業內部治理的功能以提升一般司法技術為主，以提升柔性司法技術為輔；優化司法協同功能則以提升柔性司法技術為主，以提升一般司法技術為輔。由于司法技術缺乏統一的標準，不能通過提升標準來優化司法技術，而應對法院法官設置相應的激勵機制，如對通過優化司法技術促進民營企業利益實現的法官予以獎勵，包括嘉獎、授予榮譽稱號、晉升等，同時給予物質獎勵，鼓勵法官提升司法技術水平。對于柔性司法技術的優化，法院可以通過加強與政府、商會、企業的聯系，借助AI、互聯網等新技術賦能溝通協作工作的高效全面開展。

五、結語

制定民營經濟促進法對于推動我國建成社會主義現代化強國，實現第二個百年奮斗自標意義深遠。本文以司法的功能為切入點，分析了《草案》中立法與司法所隱藏的深刻互動關系，揭示了如何避免民營經濟促進法在日后實施中落入條款空泛、缺乏實操的窠白，即重視司法在立法實施中的關鍵作用。以往，學者將司法權定性為判斷權，認為其主要功能是辨別真假、是非、曲直，相比行政權而言，司法權被動、中立，重視形式大于實質。[30（34）然而司法在民營經濟促進法中的功能卻不盡然。大量司法經驗凝練成立法，發揮著事實意義上的“造法功能”。當然，民營經濟促進法中司法并非萬能，其主要發揮規則解釋、規則續造和行政協同三種功能。執行公共政策、參與公司內部治理、處置政企糾紛是司法發揮功能的主要場景。總之，認真對待、持續優化民營經濟促進法中的司法功能，而不是將該法解讀為擺脫了司法束縛的純粹“宣誓性法”，進而認識到規則中隱含的約束性、激勵性和可操作性要素，方能助力其發揮在提振民營企業家信心，推進民營企業健康、高質量發展中的應有作用。

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