行政處罰法律依據的認定

摘 要： 行政處罰法定是行政處罰的首要原則， 《行政處罰法》 在確立這一原則的同時從法律淵源的角度劃定了行政處罰可依據的法源范圍， 即法律、 法規和規章， 但沒有明確法律、 法規、規章的哪些或怎樣的規定可以作為行政處罰的依據。 這個問題不解決， 行政處罰法定原則的內涵仍然不明確， 會給行政處罰實踐帶來困惑。 對行政處罰依據的 “法” 可從法律規范的類型、 構成要件、 表達模式、 表述精度四個層次來界定。 總體而言， 行政處罰不能單純以組織 （管轄） 規則為依據， 不能僅以義務性行為模式要件為依據， 不能對下位法設定的行為模式以上位法設定的法律后果為依據， 也不能以沒有設定限度的裁量性懲戒規則為依據。 雖然行政行為不同， 可依據的法律規范不同， 但基于行政處罰在整個行政行為體系中所處的地位， 上述要求可視為分析或判斷其他行政行為依據合格與否的基準。

關鍵詞： 行政職權法定; 行政處罰法定; 行政處罰依據

一、 問題的提出

《中華人民共和國行政處罰法》 （以下簡稱 《行政處罰法》 ） 第 4 條規定： “公民、 法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為， 應當給予行政處罰的， 依照本法由法律、 法規、 規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。” 第 38 條規定： “行政處罰沒有依據或者實施主體不具有行政主體資格的， 行政處罰無效。” 這兩條規定基本確立了行政處罰法定原則并明確了 “法” 的法律淵源范圍。 不過， 考慮到法律、 法規和規章內涵規范的多樣性和復雜性， 仍有待明確的是，法律、 法規、 規章的哪些或者怎樣的規定可以成為行政處罰的依據？ 例如， 《江蘇省電動自行車管理條例》 第 21 條規定： “成年人駕駛電動自行車只能搭載一名十六周歲以下的未成年人， 搭載六周歲以下未成年人的應當使用安全座椅。 十六周歲以上未成年人駕駛電動自行車不得搭載人員。”該條例沒有就違反上述規定可給予的行政處罰作出規定， 但 《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱 《道路交通安全法》 ） 第 89 條規定： “行人、 乘車人、 非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、 法規關于道路通行規定的， 處警告或者五元以上五十元以下罰款; 非機動車駕駛人拒絕接受罰款處罰的， 可以扣留其非機動車。” 有些行政機關便依據 《道路交通安全法》 第 89 條的規定對違反 《江蘇省電動自行車管理條例》 第 21 條的行為給予行政處罰。 問題在于， 《道路交通安全法》 第 89 條可否成為對違反 《江蘇省電動自行車管理條例》 第 21 條的行為實施行政處罰的依據。 再如， 《中華人民共和國環境保護法》 （以下簡稱 《環境保護法》 ） 第 62 條規定： “違反本法規定， 重點排污單位不公開或者不如實公開環境信息的， 由縣級以上地方人民政府環境保護主管部門責令公開， 處以罰款， 并予以公告。” 這一條規定的罰款沒有數額或計算規則的限制， 可否作為行政罰款的依據？ 這兩個立法例所反映的并不是行政處罰可依據法律規范的問題全部， 但已足以說明這個問題的真實性。 遺憾的是， 迄今為止， 學界并未認識到這一問題的重要性和復雜性，相關論述大多都蜻蜓點水， 一筆帶過。 為使這一問題得到比較全面系統的討論， 本文將從規范類型、 規范構成、 表達模式、 表述精度四個層次討論如下四個問題： 哪類法律規范可以作為行政處罰依據， 僅組織規范可否成為處罰依據？ 行政相對人違反行政管理秩序， 但法律未設罰則， 可否對其處罰？ 行政相對人違反下位法設定的行為模式規則， 可否適用上位法的一般性罰則處罰？ 法律設定的罰則比較模糊或寬泛， 可否作為處罰依據？

只有明確了上述四個層次的問題， 行政執法機關及其工作人員才能夠按圖索驥， 找到適格的行政處罰依據， 人民法院也才能就行政處罰依據的適格性作出正確判斷。 更進一步說， 這四個問題的討論也有助于思考行政職權法定原則之法律規范的界定。

二、 行政處罰應當依據的規范類型

行政處罰依據的規范類型不同于行政處罰依據的規范位階 （或者法律淵源）。 行政處罰的規范位階關注的問題是， 對于一個具體的行政處罰種類 （如警告、 通報批評、 罰款、 沒收違法所得或違法財物、 暫扣或吊銷許可證件、 降低資質等級、 限制生產從業、 責令停產停業或關閉、 拘留等） 而言， 哪一種或哪一個位階的法律規范 （如法律、 行政法規、 地方性法規或者規章） 可以作為其依據。 對此， 《行政處罰法》 第 10 條至第 14 條作了明確規定， 如行政拘留只能以法律的規定為依據， 吊銷營業執照只能以法律和行政法規的規定為依據， 警告、 通報批評和一定數額的罰款則可以規章的規定為依據。 與此同時， 該法第 16 條還規定， “除法律、 法規、 規章外， 其他規范性文件不得設定行政處罰”。 這就排除了法律、 法規、 規章之外的其他任何規范性文件作為行政處罰依據的可能。 這里雖然沒有明確排除習慣法、 法律解釋等法律淵源， 但按照行政處罰法定原則及其依據的民主與法治原理， 它們自然也不能成為行政處罰的規范依據。 可以看出， 行政處罰所依據的規范位階 （或者法律淵源） 所強調的是法律規范所得以產生和存在于其間的法律淵源， 以《中華人民共和國立法法》 所認可的成文法為限， 起決定作用的是不同法律淵源對行政處罰的設定權限。

行政處罰依據的規范類型， 指的是不同位階的法律淵源在其權限內設定的哪一類法律規范可以作為行政處罰的依據。 如果把行政處罰規范分為原則和規則的話， 首先可以排除的是行政處罰的原則。 行政處罰的原則， 如處罰法定原則、 過罰相當原則、 公開與公正原則、 教育與處罰相結合原則、 程序正當原則等， ①主要為立法機關設定行政處罰和行政機關實施行政處罰提供基礎的、宏觀的、 理論的指導， 但沒有為行政相對人設定具體法律義務和法律責任。 而行政處罰規范， 首先應為行政相對人設定行為規范， 其次應為行政機關設定處罰依據。 因此， 在行政處罰法定的意義上， 作為行政處罰依據的法律規范只能是法律規則。 法律原則對于行政處罰活動特別是法律適用僅具有間接指導作用。

行政法律規則可按功用屬性劃分為很多類， 其中數量較大且值得本文重點關注的當屬行政組織規則、 行政程序規則和行政實體規則。 行政組織規則， 即有關行政組織設立、 內部機構設置、人員與設備配備、 行政職權配置等內容的法律規則。 其中， 與行政處罰直接相關的當屬職權配置規則。 這一類規則本質上屬于行政管轄權規則， 包含事務、 地域、 級別三個因素， 如 《環境保護法》 第 10 條規定： “國務院環境保護主管部門， 對全國環境保護工作實施統一監督管理; 縣級以上地方人民政府環境保護主管部門， 對本行政區域環境保護工作實施統一監督管理。”《行政處罰法》 第 22 條規定： “行政處罰由違法行為發生地的行政機關管轄。 法律、 行政法規、 部門規章另有規定的， 從其規定。” 第 23 條規定： “行政處罰由縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。” 行政程序規則， 即規定行政機關作出特定行政行為的形式、 時空順序、 步驟等的法律規則。 這類規則主要集中規定在 《行政處罰法》 中。 如該法第 44 條規定： “行政機關在作出行政處罰決定之前， 應當告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實、 理由、 依據， 并告知當事人依法享有的陳述、 申辯、 要求聽證等權利。” 行政實體規則， 即規定行政機關在一定條件下可以或者應當作出某種實體性行政行為的法律規則， 其中包含大量懲戒性規定。 這類規則大量存在于各種部門行政管理法中。 例如， 《環境保護法》 第 60 條規定： “企業事業單位和其他生產經營者超過污染物排放標準或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的， 縣級以上人民政府環境保護主管部門可以責令其采取限制生產、 停產整治等措施; 情節嚴重的， 報經有批準權的人民政府批準，責令停業、 關閉。”

既然程序規則不設定實體權利與義務， 不是行政行為實體內容的依據， 自然不能作為行政處罰實體內容的依據。 對此， 學理和實務均沒有爭議。 三類規則中， 最值得關注的是行政組織規則。這類規則曾經是研究法律保留原則或者職權法定原則所要求的法律規則時所討論的對象， 即僅行政組織規則可否成為作出行政行為特別是行政處罰等侵益性行政行為的依據。 例如， 前文所引《環境保護法》 第 10 條規定， “縣級以上地方人民政府環境保護主管部門， 對本行政區域環境保護工作實施統一監督管理”。 這一規定賦予縣級以上地方人民政府環境保護主管部門對其行政區域內的環境保護工作實施監督管理的職責， 而行政許可、 行政處罰是監督管理的重要手段， 那么，縣級以上地方人民政府可否僅僅依據這一規定對排污企業實施行政許可管理或對企業的排污行為實施行政處罰？ 或者， 按照 《行政處罰法》 第 22 條和第 23 條的規定， 行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄， 那么， “縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關” 可否僅僅據此對發生在其管轄區內的違法行為實施行政處罰？

答案應該是否定的。 行政處罰法定原則是行政職權法定原則的重要組成部分， 其依據的法律規則種類應當與法律保留原則或職權法定原則對法律規則的要求保持一致。 對法律保留原則或者職權法定原則所要求的法律規則類型， 大致有兩種看法： 其一是比較籠統的帶有理論指導性的意見。 如德國的哈特穆特·毛雷爾認為： “公民個人的基本權利越深遠、 緊迫， 該權利對共同體的作用就越重要， 社會問題越充滿爭議， 法律調整就應當越精確和嚴格。”按照這一理論， 行政處罰是對行政相對人之違反行政管理秩序的行為的一種懲戒， 與刑罰具有較大相似性， 對公民個人的基本權利影響深遠、 緊迫， 故法律對它的調整就應當最為精確和嚴格， 而不是提供一個大致的行為導向。 其二是 “規制規范” 與 “依據規范” 結合說。 如日本的藤田宙靖就將組織 （管轄） 規范和程序規范合稱為 “規制規范”， 將行為規范稱為 “依據規范”， 并認為作為法律保留的法律不僅指“規制規范”， 更應指 “依據規范”， 兩者不可或缺。對此， 我國臺灣地區法律界有相似看法。應該說， 對于行政處罰應依據的規范類型而言， 上述兩種觀點尤其是藤田宙靖的觀點值得認同。 行政處罰法定雖然受組織 （管轄） 規則的約束， 行政處罰必須由對相關行政管理事務有管轄權的行政機關作出， 但具體作出行政處罰決定時， 僅依據組織 （管轄） 規則是不夠的， 還必須依據更為具體的行政實體規則， 且后者必不可少。 只有要求行政處罰同時以組織 （管轄） 規則和行政實體規則為依據， 才能透過該類規則對實施行政處罰的具體條件和內容的規定， 達到制約和規范行政處罰行為， 進而保障行政相對人的基本權益的目的。

如果說， 行政組織 （管轄） 和行政程序規則都不足以單獨成為行政處罰的依據， 則其他一些法律規則， 如立法目的條款、 法律適用規則、 法律解釋規則、 法律效力條款等， 雖是法律體系不可或缺的， 但也不能作為行政處罰的依據， 僅可作為解釋、 選擇組織 （管轄） 規則、 程序規則特別是實體規則的依據， 對行政處罰只能發揮間接調整作用。

三、 行政處罰依據規范的構成要件

如果說行政處罰必須以組織 （管轄） 規則和行政處罰的實體規則為依據， 則須進一步明確它們的構成要件。 一般情況下， 只有當一個或若干個法律條款提供的要素完全滿足一個法律規則的構成要件時， 才表明該法律規則成立， 方能成為行政處罰的法律依據。 相應地， 只有在理論上明確了行政處罰可依據的法律規則的構成要件， 才能判斷立法者是否完成了建構行政處罰規范依據的任務， 執法者可否依據該法律條款實施行政處罰。

法律規則及其構成要件是法理學的基礎理論， 主流觀點認為： “規則是指具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則， 或者說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。” 其邏輯結構 “包括假定 （行為發生的時空、 各種條件等事實狀態的預設）、 行為模式 （權利和義務規定） 和'法律后果’ （含否定式后果和肯定式后果） 三部分。 缺少其中任何一部分， 都不能算作完整的規則”。 有學者近來對這三個構成要件作了更具體、 更精確地界定： “假定是指法律規則中有關適用該規則的條件和情況的部分， 它包括兩個方面， 法律規則的適用條件和行為主體的行為條件。 行為模式是指法律規則中規定人們如何具體行為之方式的部分， 分為可為模式、應為模式和勿為模式。 法律后果是指法律規則中規定人們作出符合或不符合行為模式的行為時應承擔相應的結果的部分， 是法律規則對人們具有法律意義的行為的態度， 可以分為合法后果和違法后果。”

學界對 “三要件說” 有不同意見。 一種是 “兩要件說”。 他們認為， “假定” 不是法律規則的必要構成要件， 把法律規則的構成要件分為 “行為模式” 與 “法律后果” 兩個部分更為妥當。主要理由是， 法律文本在表述法律規則時， 往往不會明示 “假定” 要件。 例如， 《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱 《民法典》 ） 第 1070 條規定的 “父母和子女有相互繼承遺產的權利”， 就沒有規定 “假定” 要件。 這種現象在行政法律規范中同樣存在。 例如， 《行政處罰法》 第 7 條規定： “公民、 法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰， 享有陳述權、 申辯權。” 《中華人民共和國建筑法》 （以下簡稱 《建筑法》 ） 第 37 條規定： “建筑工程設計應當符合按照國家規定制定的建筑安全規程和技術規范， 保證工程的安全性能。” 前者直接賦予權利， 后者直接設定義務， 均未明示 “假定” 要件。 但 “三要件說” 認為， 法律沒有明文規定不等于沒有規定， 這些條款的 “假定” 完全可以從 “行為模式” 中解讀出來。 如 “父母和子女相互繼承遺產的權利” 只能“在父母或子女一方死亡并留有遺產時” 才能行使， 行政相對人對行政機關享有的陳述權、 申辯權只能在受到行政處罰時才可以行使， 建筑工程設計公司負擔的按標準設計并保證工程安全性能的義務， 只能在承接建筑工程設計任務并從事設計工作后方可履行。 從這個意義上說， “兩要件說” 與 “三要件說” 并無本質區別。 除 “兩要件說” 之外， 近年還有學者提出了 “四要件說”。該說在 “三要件說” 中插入了 “行為構成要件”， 認為法律規則包括 “行為條件” “行為命令”“行為構成要件” “法律后果” 四個要件。可以看出， 不論是兩要件、 三要件還是四要件說， 行為模式和法律后果都是法律規則不可或缺的構成要件， 一個或者一組法律條文所表達的內容至少須同時具備這兩個要件時， 方可視為確立了一個完整的法律規則， 其構成要件與邏輯關系可進一步分解為四類， 具體排列如下：

第一， 假定 → （權利性） 行為模式 →認可 （行使權利的法律后果）;

第二， 假定 → （權利性） 行為模式 →賠償 （侵害權利的法律后果）;

第三， 假定 → （義務性） 行為模式 →回報 （義務履行的法律后果）;

第四， 假定 → （義務性） 行為模式 →制裁 （義務不履行的法律后果）。

依上所述并結合行政處罰的特性來看， 作為行政處罰依據的法律規則應具備兩個條件： 第一，在表達形式上， 行政處罰依據的法律規則應具有假定、 行為模式和法律后果三個要件， 特別是行為模式和法律后果兩個要件; 第二， 在內容性質上， 行政處罰所依據的法律規則的行為模式要件必須是義務性的， 法律后果要件必須具有懲戒性。 這兩個方面不可或缺。 只有這樣， 才能與行政處罰是對違反行政管理秩序的相對人予以懲戒的行為屬性相一致。 由此可見， 行政處罰可依據的法律規則應屬于前列四種中的第四種， 且應嚴格按照 “三要件說” 來判斷， 尤其不能缺少懲戒性法律后果要件。

實際上， 在絕大多數情況下， 我國的行政處罰規則都是按照 “三要件說” 的邏輯結構建構的。例如， 《江蘇省電動自行車管理條例》 第 15 條規定： “電動自行車上道路行駛， 應當依法經所有人居住地設區的市、 縣 （市） 公安機關交通管理部門注冊登記， 取得電動自行車號牌。” 第 19 條第1 款規定： “電動自行車上道路行駛， 應當在指定位置懸掛號牌， 并保持清晰、 完整， 不得遮擋、污損。” 第 38 條第 1 款規定： “違反本條例規定， 駕駛未經登記的電動自行車或者未按照規定在指定位置懸掛、 故意遮擋、 污損號牌上道路行駛的， 由公安機關交通管理部門處五十元罰款。” 其中， 第 15 條和第 19 條第 1 款規定了 “假定” （“電動自行車上道路行駛” ） 和 “行為模式” （“應當依法注冊登記” 和 “應當在指定位置懸掛號牌， 并保持清晰、 完整， 不得遮擋、 污損” ） 兩個部分， 而第 19 條第 1 款則規定了 “法律后果” （ “駕駛未經登記的電動自行車或者未按照規定在指定位置懸掛、 故意遮擋、 污損號牌上道路行駛的， 由公安機關交通管理部門處五十元罰款” ）。毫無疑問， 這樣的法律規則是完全適格的行政處罰依據， 依據這樣的法律規則作出行政處罰完全稱得上 “于法有據”。

要說明的是， 有些法律條文在形式上僅明確規定了違反行為模式的 “法律后果”， 沒有明確規定 “行為模式”， 這樣的法律規定也并非全然不可作為行政處罰的依據。 例如， 《中華人民共和國治安管理處罰法》 （以下簡稱 《治安管理處罰法》 ） 第 24 條規定， “展示侮辱性標語、 條幅等物品的” “擾亂文化、 體育等大型群眾性活動秩序的， 處警告或者二百元以下罰款; 情節嚴重的，處五日以上十日以下拘留， 可以并處五百元以下罰款”。 這一條雖只規定了 “法律后果”， 但相關的 “行為模式” 完全可以從中解讀出來， 因此， 僅依據這一條作出行政處罰也算得上 “于法有據”。

但是， 上述要求只能適用于行政處罰依據的行為規則， 對組織 （管轄） 規則并不適用。 總體上， 行政處罰的組織 （管轄） 規則的構成要件也可以劃分為行為模式和法律后果兩個方面。 不論是前文所舉 《環境保護法》 第 10 條的規定——— “縣級以上地方人民政府環境保護主管部門， 對本行政區域環境保護工作實施統一監督管理”， 還是 《行政處罰法》 第 22 條和第 23 條的規定———行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄， 均可將其解讀為 “行為模式”。 雖然 《環境保護法》 和 《行政處罰法》 均未規定相應的 “法律后果”， 但《中華人民共和國行政復議法》 和 《中華人民共和國行政訴訟法》 都規定， 行政機關不履行法定職責的， 復議機關或人民法院判決其在一定期限內履行法定職責或確認違法; 行政機關作出的行政行為 “超越職權的”， 復議機關和人民法院判決撤銷或部分撤銷。這兩條規定自然可看作為違反行政組織 （管轄） 規則的法律后果。 但是， 行政機關不履行行政職權或超越行政職權的法律后果是行政機關承擔的法律責任， 不能等同于行政相對人的違反行政管理秩序的法律后果。 因此，從行政處罰依據的角度看， 行政處罰的組織 （管轄） 規則只要有 “假定” 和 “行為模式” 要件就可以了， 即便有 “法律后果”， 也不能作為其依據。

總之， 作為行政處罰的組織 （管轄） 規則和行為 （依據） 規則的構成要件總體應符合法律規則構成要件的一般要求， 但有所差別： 行為 （依據） 規則必須同時具備 “義務性行為模式” 和“懲戒性法律后果” 兩個要件， 僅 “義務性行為模式” 不能作為行政處罰的依據; 而行政處罰可依據的組織 （管轄） 規則則不然， 只要有 “假定” 和 “授權性行為模式” 要件就已自足。 據此，“問題的提出” 部分引述的 《江蘇省電動自行車管理條例》 第 21 條只規定了行為模式 （ “成年人駕駛電動自行車只能搭載一名十六周歲以下的未成年人， 搭載六周歲以下未成年人的應當使用安全座椅” ）， 未規定違反該行為模式的法律后果， 則僅第 21 條不足以成為行政處罰的依據。 單憑這一規定作出行政處罰， 可視為于法無據。

四、 行政處罰依據規范的表達模式

上述關于行政處罰可依據的法律規范種類與要件的論述， 為確定行政處罰依據奠定了初步理論基礎， 但怎樣的法律表述才算完整地表達或規定了相關的構成要件， 卻是一個比較棘手的問題。由于行政處罰的組織 （管轄） 規則僅以行為模式為必要要件， 數量較少且表述較為簡單， 這一問題便集中體現在行政處罰所依據的行為規則的要件認定上。

從我國立法體制及法律文本之間的邏輯關系看， 法律文本對法律規則的表達模式大致有五種：第一， 在同一法律文本中完整表述一個行政處罰規則; 第二， 在同一機關制定的不同法律文本中完整表述一個行政處罰規則; 第三， 上位法規定假定和行為模式， 但未規定法律后果 （處罰規則）， 下位法補充規定法律后果; 第四， 上位法規定了行為模式和法律后果 （處罰規則）， 下位法增減上位法規定的行為模式的要素; 第五， 下位法規定了行為模式， 但沒有規定法律后果 （處罰規則）， 援用上位法規定的一般性或概括性法律后果。

上述五種模式中， 第一和第二種是常見的。 在同一法律文本中完整表述的， 如前述 《江蘇省電動自行車管理條例》 第 19 條第 1 款關于行為模式和第 38 條第 1 款關于法律后果要件的規定。在同一機關制定的不同法律文本中完整表述的， 如 《中華人民共和國鐵路法》 第 49 條規定： “對損毀、 移動鐵路信號裝置及其他行車設施或者在鐵路線路上放置障礙物的， 鐵路職工有權制止，可以扭送公安機關處理。” 這里未規定扭送公安機關之后或制止不聽的， 該如何處理。 但 《治安管理處罰法》 第 35 條規定： “盜竊、 損毀或者擅自移動鐵路設施、 設備、 機車車輛配件或者安全標志的” “在鐵路線路上放置障礙物， 或者故意向列車投擲物品的” “處五日以上十日以下拘留， 可以并處五百元以下罰款; 情節較輕的， 處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。 既然這兩種模式比較常見， 也就沒有進一步討論的必要。

不過， 第三至第五種模式均有值得討論之處。 對于第三種， 即上位法僅規定了行為模式， 但未規定法律后果 （處罰） 要件的， 由下位法補充規定的模式。對此， 《行政處罰法》 第 11 條第 3款規定： “法律對違法行為未作出行政處罰規定， 行政法規為實施法律， 可以補充設定行政處罰。”第 12 條第 3 款規定： “法律、 行政法規對違法行為未作出行政處罰規定， 地方性法規為實施法律、行政法規， 可以補充設定行政處罰。”經此規定， 這一立法模式便有了正當的法律根據， 上位法設定的行為模式與下位法設定的法律后果便可共同組成一個行政處罰規則， 從而成為行政處罰的依據。

但值得注意的是， 這種模式并不適用于規章。 上述兩條規定僅僅是針對行政法規和地方性法規的， 沒有涉及規章。 當然， 這不是說 《行政處罰法》 沒有授予規章補充法律法規設定行政處罰的權力， 而是說授予規章補充設定行政處罰的權力不一樣。 《行政處罰法》 第 13 條第 2 款規定：“尚未制定法律、 行政法規的， 國務院部門規章對違反行政管理秩序的行為， 可以設定警告、 通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。” 第 14 條規定： “尚未制定法律、 法規的， 地方政府規章對違反行政管理秩序的行為， 可以設定警告、 通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。” 這就是說， 對某個行政管理領域， 在還沒有制定法律、 法規予以調整的情況下， 規章才可以設定行政處罰。 如果已經制定了法律、 法規， 但未對違反管理秩序的行為設定處罰， 只能將其解讀為對該違法行為不予行政處罰。 規章不能為其補充設定行政處罰的法律后果。這種情形下， 規章設定的行政處罰規則必須同時具備行為模式和法律后果兩個要件， 且法律后果 （處罰要件） 只能限于警告、 通報批評和一定數額的罰款， 不能與法律、 行政法規設定的行為模式相結合， 從而組成不同位階的法律規則。

第四種模式比較少見。 原則上， 對于上位法設定的法律規則， 下位法只能規定實施性規定，即只能在上位法規定的 “給予行政處罰的行為、 種類和幅度的范圍內作出具體規定”。基于此，下位法對于上位法規定的行政處罰的適用條件加以增減從而限縮或者擴展其適用范圍的， 以及增減行政處罰種類或者超越行政處罰幅度的， 往往被學理和司法解釋統統界定為與上位法相抵觸，不得適用。 早在 1988 年， 最高人民法院行政審判庭就明確， 下位法限縮上位法規定的行政處罰主體范圍的， 與上位法相抵觸。2004 年， 最高人民法院 《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》 認為， “下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件” “下位法以參照、 準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、 性質或者條件” “下位法改變上位法已規定的違法行為的性質” 等， 屬于與上位法相抵觸的情形。 2008 年， 最高人民法院在 《關于公安交警部門能否以交通違章行為未處理為由不予核發機動車檢驗合格標志問題的答復》 中又基本重申了這一看法。學界對此也持贊同觀點。既然這樣， 則對于上位法設定的法律后果得以產生的條件 （行為模式）， 下位法原則上不得改變。

但這里有個例外： 如果上位法特別授權下位法對其設定的法律后果的適用條件因地制宜地加以增減調整的， 那就不違反上位法的規定。 而實際上， 我國立法中也的確存在這種情形。 例如，《環境保護法》 第 59 條第 1 款規定： “企業事業單位和其他生產經營者違法排放污染物， 受到罰款處罰， 被責令改正， 拒不改正的， 依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰。” 該條第 3 款規定： “地方性法規可以根據環境保護的實際需要，增加第一款規定的按日連續處罰的違法行為的種類。” 這種情形下， 地方性法規增加規定的 “按日連續處罰的違法行為的種類” 就可以與 《環境保護法》 第 59 條第 1 款規定的法律后果 （連續處罰） 一起作為行政處罰的依據。

至于第五種， 即下位法規定了行為模式， 但沒有規定法律后果 （處罰規則）， 可否援用上位法設定的一般性或概括性法律后果的問題， 答案應是否定的。 這種情形， 即本文 “問題的提出” 部分所引的 《江蘇省電動自行車管理條例》 第 21 條規定的行為模式與 《道路交通安全法》 第 89 條規定的法律后果之間的適用關系問題。 有些地方依據后者對違反前者的予以行政處罰。 但問題是，這樣的法律規定可否組合成為行政處罰的依據。 筆者以為， 行政處罰不僅遵循處罰法定原則， 還遵循過罰相當原則。 《行政處罰法》 第 5 條規定， “設定和實施行政處罰必須以事實為依據， 與違法行為的事實、 性質、 情節以及社會危害程度相當”。 可見， 過罰相當首先是設定行政處罰應遵循的原則， 其次才是實施行政處罰應遵循的原則。 上位法在沒有就應受處罰的違法情形予以明確的情況下， 為法律后果打白條， 勢必會造成罰過不當的結果。 《道路交通安全法》 第 89 條的規定，應理解為一個基準性條款， 地方性法規可在其規定的幅度內設定行政處罰， 或者援引這一規定。但這不等于行政機關在地方性法規沒有設定行政處罰或援引該規定的情況下直接以上位法的原則性規定作為處罰依據。

上述觀點可在一些地方立法中得到證明。 《河北省電動自行車管理條例》 第 26 條規定， “成年人駕駛電動自行車只能搭載一人” “十六周歲以上至未滿十八周歲的未成年人駕駛電動自行車不得搭載人員”。 后于第 43 條規定， “違反規定載人載物， 影響通行安全的” “由公安機關交通管理部門處警告或者十元以上五十元以下罰款”。 這不僅對違法行為的法律后果做了具體規定， 且與 《道路交通安全法》 的規定總體一致。

上述觀點的正當性在于， 立法中的一些行為模式是倡導性的， 而非義務性或強制性的。 只有義務性或強制性的行為模式， 才有為其設定行政處罰的必要。 即便是義務性或強制性的， 不履行該義務或者違反該強制規定， 是否應當予以處罰以及給予怎樣的處罰， 在處罰法定原則下， 其判斷權應當屬于立法機關， 而非行政機關。 例如， 《浙江省電動自行車管理條例》 第 17 條第 2-4 款規定： “電動自行車駕駛人及搭載人應當佩戴安全頭盔” “電動自行車搭載六周歲以下未成年人的， 應當在后座使用兒童座椅” “因年邁或者身體健康等原因導致駕駛能力欠缺的人員， 應當避免駕駛電動自行車上道路行駛”。 但該條例第 25 條僅規定： “違反本條例第 17 條第 2 款、 第 3 款規定， 駕駛人或者搭載人未佩戴安全頭盔， 或者搭載六周歲以下未成年人未使用兒童座椅的， 由公安機關交通管理部門處以警告或者二十元以上五十元以下罰款。” 這里沒有對第四款設定的行為模式設定行政處罰， 說明在立法者看來， 該條雖然用 “應當” 表示行為模式的強制性， 但違反該義務性行為模式， 是不足以導致也不允許予以行政處罰的。 如果簡單套用 《道路交通安全法》 第89 條規定的法律后果， 顯然違背了立法者的立法意圖。

總之， 上位法設定的行為模式， 下位法可以補充設定法律后果， 但不能顛倒過來， 即不能對下位法設定的行為模式， 依據上位法設定的一般性法律后果要件進行處罰。

五、 行政處罰依據規范的表述精度

有些行政處罰具有裁量性， 有些則沒有。 前者如罰款、 拘留、 暫扣許可證件、 降低資質等級、限制開展生產經營活動、 責令停產停業、 限制從業、 行政拘留等， 它們不僅存在處罰與否問題，且存在處罰幅度問題， 如時間長短、 數量多寡、 程度輕重。 后者如警告、 通報批評、 沒收違法所得和非法財物、 吊銷許可證件、 責令關閉等， 它們僅存在罰或不罰問題， 不存在期限、 數額、 程度等處罰幅度問題。 對于有裁量幅度的行政處罰， 涉及裁量權的規范與制約， 法律對這種處罰的設定便有幅度或精度問題。 根據相對人違反行政管理秩序的情形設定處罰 （如罰款） 的幅度越明確、 越精細， 法律規則對行政機關的指示就越明確、 越精細， 行政機關實施行政處罰的裁量權也就越小。

行政裁量幅度或精度的設定， 受制于行政行為的性質。 就授益性行政行為而言， 如行政獎勵、行政救助等， 由于不受職權法定原則的約束， 或者說受職權法定原則約束的程度較低， 對設定幅度或精度的要求會比較低。 例如， 《環境保護法》 第 11 條規定： “對保護和改善環境有顯著成績的單位和個人， 由人民政府給予獎勵。” 這里既沒有設定獎勵種類， 也沒有設定獎勵額度。 但對于行政獎勵而言， 這樣一個規定就可以作為行政獎勵的依據。 但是， 對于行政罰款、 行政拘留等侵益性行政行為而言， 類似規定可否成為依據則值得討論。 例如， 《環境保護法》 第 62 條規定： “違反本法規定， 重點排污單位不公開或者不如實公開環境信息的， 由縣級以上地方人民政府環境保護主管部門責令公開， 處以罰款， 并予以公告。” 這一條只規定了行政處罰的種類———罰款， 但沒有規定具體的罰款數額或其計算方法， 僅憑這一條款可否作出行政罰款， 換言之， 它可否成為罰款的依據？ 類似的規定在其他法律中也可以看到。 例如， 《建筑法》 第 64 條規定： “違反本法規定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的， 責令改正， 對不符合開工條件的責令停止施工， 可以處以罰款。” 第 65 條規定： “發包單位將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位的， 或者違反本法規定將建筑工程肢解發包的， 責令改正， 處以罰款。” 這兩條也僅規定了行政處罰的種類———罰款， 沒有規定罰款的具體數額或其計算方法。

筆者對 《環境保護法》 和 《建筑法》 缺乏研究， 也未檢索到針對上述規定的介紹或者研究文獻， 立法者規定這些條款時或許有特別的考量或理由。 但這種立法不應是所有行政法律領域實施行政處罰時可依據的法律規則的正常形態。 如前所說， 處罰法定是行政處罰的首要原則。 該原則意味著， 行政機關只能在法律設定的處罰種類、 幅度內作出處罰。 而要切實落實這一點， 法律必須對行政處罰設定必要的限度， 如數額、 期限、 程度等; 否則， 通過行政處罰設定制度制約行政處罰實施行為的法治目的就會落空。

應該說， 我國大多數立法設定的行政罰款、 行政拘留等是具體而周詳的。 例如， 《治安管理處罰法》 第 38 條規定， “展示侮辱性標語、 條幅等物品” “擾亂文化、 體育等大型群眾性活動秩序的， 處警告或者二百元以下罰款; 情節嚴重的， 處五日以上十日以下拘留， 可以并處五百元以下罰款”。 這一規定， 雖然也賦予行政機關一定的裁量權， 但其裁量幅度有限。 對有些行政處罰， 如果不宜設定具體的數額， 則可以規定罰款的計算方法， 或其他應遵循的基本準則。 例如， 《環境保護法》 第 59 條第 1 款規定： “企業事業單位和其他生產經營者違法排放污染物， 受到罰款處罰，被責令改正， 拒不改正的， 依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起， 按照原處罰數額按日連續處罰。” 緊接著， 第 2 款又規定： “前款規定的罰款處罰， 依照有關法律法規按照防治污染設施的運行成本、 違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定的規定執行。” 這就為行政罰款的計算確立了一個大致的計算標準。

總之， 實施行政罰款等行政處罰的法律依據須有一定幅度或精度， 不能無邊無際。

六、 結 語

至此， 本文已對行政處罰應當依據的法律規則從四個方面做了全面討論。 結論可概括為以下四點： 第一， 行政處罰不能僅以組織 （管轄） 規則為依據， 還必須有行為規則為依據。 第二， 作為行政處罰依據的行為規則不僅應包含義務性行為模式要件， 還須包含懲戒性法律后果要件， 即不能僅因相對人未履行法律義務實施處罰， 還必須因法律對不履行該義務設定罰則才能實施處罰。第三， 下位法設定的義務性行為模式， 其法律后果應由下位法來判斷和設定; 對違反下位法設定的義務性行為模式的行為， 原則上不能以上位法設定的法律后果 （懲戒性規定） 作為處罰依據。第四， 對于裁量性行政處罰如罰款等， 不能沒有限度或計量標準， 原則上不能以沒有設定處罰幅度或計量標準的處罰條款為依據。 這一結論作為規則不僅是行政處罰實施行為應遵循的， 也是行政處罰設定行為應當參考的。

上述結論不僅適用于行政處罰， 也可適用于其他侵益性行政行為， 如行政強制措施、 行政征收和征用等， 但對其他非侵益性行政行為則應有所區別。 “行政要于法有據” 并不意味著所有行政都要于法有據， 職權法定原則對不同行政行為的約束程度也不完全相同， 總體隨行政行為對行政相對人權益的侵害程度或對公共利益的重要程度而發生變化： 侵害程度或重要程度越大， 對所依據的法律規則的要求越高; 反之， 則越低。據此， 可把本文確立的行政處罰依據判斷標準作為評價基準， 用來分析和判斷其他行政行為應當依據的法律規范。

（責任編輯： 王青斌）