我國刑法中特別背信罪的規范特征與具體適用

關鍵詞：背信罪；濫用權限；《刑法修正案（十二）》；民營企業

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1398（2025）03-0112-13

一問題緣起

中共中央、國務院于2023年7月14日聯合發布的《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》明確提出，要健全對各類所有制經濟平等保護的法治環境，為民營經濟發展營造良好穩定的預期，構建民營企業源頭防范和治理內部腐敗的體制機制。而后，自2024年3月1日起正式施行的《刑法修正案（十二）》，將《刑法》第165條（非法經營同類營業罪）、第166 條（為親友非法牟利罪）、第169條（徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪）的適用范圍從國有企業擴展至民營企業，體現了當下國家進一步加大對民營企業權益進行平等保護的力度和態度。由于這三個罪名都屬于典型的企業內部人員利用自身職權，違背對企業的忠誠義務，損企肥私的行為，因而被視作是針對我國民營企業內部背信行為的刑事治理舉措。①以此次修法為契機，“背信罪”這一看似熟悉又陌生的概念，再一次引起了我國學界和實務界廣泛的關注和討論。

所謂熟悉，是因為早在1997年我國就有學者提出在刑法中增設普通背信罪的必要性，①此后在2008年左右，對我國資本市場秩序帶來嚴重破壞的“老鼠倉”案件進一步引發了部分學者關于增設背信罪的研究探討。②是故，背信罪對我國刑法學界而言并非一個直到《刑法修正案（十二）》才橫空出世的概念。而陌生則是因為，時至今日，與德國、日本等大陸法系國家以及我國臺灣地區普遍規定了普通背信罪的情況相較，我國《刑法》雖經歷次修改，但基本態勢仍然是個別增設專門應對市場經濟中突出問題的特別背信犯罪條款，并沒有形成相對統一、適用范圍廣泛的背信犯罪規制體系。理論上對于背信犯罪的既往研究也大多是聚焦于針對各具體罪名的規范解釋，或是在簡單比對域外各國的刑法條文的基礎上，便直接得出我國是否應增設普通背信罪的結論。對于背信罪的本質、構成要件、域外的理論及司法發展狀況等問題缺乏足夠的關注。這樣一來，在對背信罪的本質和基本構造尚缺乏全面了解的情況下，如何于背信的大概念下準確把握此次新修改罪名的規范性質及適用要點難免會有疑問。

另外，從立法修正的形式來看，《刑法》第165、166、169條并未就民營企業創設新的獨立條文，而是將原先針對國有企業的犯罪構成要件在主體上予以擴展。在我國的經濟體制背景下，平等保護不代表相同保護，國有企業內部人員犯罪通常兼具明顯的職務犯罪屬性，與民企內部背信行為存在一定差異。因此，即便在同一條文之下，對新增民企背信犯罪的構成要件理解恐怕也不能機械套用原先對國有企業的規制經驗。

基于上述問題意識，本文試圖結合域外背信犯罪的基礎理論，首先明確背信犯罪的基本性質及我國背信犯罪的一些不同于域外的特征。在此基礎上明確此次新修改罪名的規范性質，進而對上述條款的具體適用展開探討。

二 德日刑法中背信犯罪的本質之爭

背信罪本身并非本土性概念，德國和日本設立背信犯罪的歷史遠遠早于我國，是一個源自域外、古老的財產犯罪。“德意志地區背信罪的立法動向最早可及1532年《加洛林納刑事法典》第170條及1577年《帝國警察法》第32章第3條。前者規定：‘基于善意而被委托對他人之財產予以保全時，意圖或故意造成債權人之損害的，此等犯行與盜罪同。’后者則具體規定了監護人以一個義務違反的方式對被監護人財產造成損害時應受處罰。”③后來經過長期的發展演進，德國于1876《刑法》（舊刑法）第2編第22章“詐騙及背信的犯罪”中獨立規定了第266條關于背信罪的條文。④此背信立法第1項和第3項以1851年《普魯士刑法》為藍本，主要是針對監護人、經紀人違反財產管理相關的義務而給委托人造成財產損害的情形。而該條第2項則以1855 年的《薩克森州刑法》中關于侵占罪的規定為基礎。受到德國立法的影響，日本于明治34年修正案第282條中亦設置了類似的罪名。該條規定“為他人處理事務者，出于加害本人或是為自己或第三人圖利的目的，實施權限之外的行為給本人造成財產損害的，處10年以下懲役”。根據修正當時的《刑法修正案參考書》，新設該背信罪的理由主要是考慮到，為他人處理事務者謀取私利或是超越委托、代理權限，往往會給本人造成損害，并且難以通過民事途徑尋求有效救濟。這種有害治安的行為與盜竊、侵占等罪并無不同。故特別設置此條文以防止上述行為所帶來的弊害。①不難看出，背信犯罪是一種逐漸從盜竊、侵占及詐騙等傳統財產犯罪中獨立出來的犯罪類型。伴隨著市場經濟的規模化、組織化發展，為了匹配高效的現代經濟運轉模式，任何事情都由個人親力親為是不現實的，因此，不得不將部分事務委托給他人代為管理、處分。然而，這種事務的委托處理也為受托人濫用這種內部信任關系謀取私利、損害委托事務者本人提供了可乘之機。②

從前述背信罪的立法沿革來看，背信罪的犯罪構成主要有四個要件，即主體——為他人處理事務者，行為——違背任務，主觀要件——故意及圖利或加害目的，③結果——給委托人（本人）造成財產損失。所謂“背信”，字面理解就是違背信任的意思，具體到刑法范疇中主要是指受托為他人處理事務的人違背信任，給委托者造成財產損害的行為，這種對內部信任關系的破壞為刑法處罰背信行為提供了根據。但是如何理解來自內部的財產侵害行為性質，一直以來存在著激烈的對立。

（一）濫用權限說

以賓丁、瀧川幸辰等學者為代表的觀點認為，背信罪的本質在于具有法律上處分權限的人，濫用其權限處理事務給本人造成財產損害。④具體而言，背信罪雖然是處罰較輕的犯罪，但也具有獨立于侵占、詐騙犯罪的特別性質。所謂為他人處理事務的“權限”，就是指法律上的代理權。因此，行為人作為本人的代理人，必須具有處理事務的概括性權限，通過對第三人實施法律行為，給本人造成財產損失。一方面，具備法律上的代理權限就是成立背信罪的前提條件，僅僅是事實上的信任關系不足以構成背信。因此，如直接在賬簿上做虛假記錄的行為不符合濫用權限的基本構造，必須從背信罪中剔除；③另一方面，濫用權限涉及受托人、委托人和外部第三者的三方關系，行為人所利用的，正是事務處理權限所具有的對外之“所能”與內部為本人利益“所允許”之間的落差。如果侵害行為直接指向委托人的財產，委托人和行為人之間僅僅是對向關系（例如公司財務直接將管理的財物取走），則只構成侵占、盜竊等罪。

不難看出，濫用權限說以法律上的事務處分權限為中心，為背信罪建立起了相對清晰的構成要件框架，從而區別于詐騙、侵占等財產犯罪（例如員工侵占雇主的財產就只能構成侵占罪）。但是，將背信罪的主體僅限于具有法律上有效代理權的人，將違背任務行為僅限于在代理權范圍內實施有效的法律行為，過分限縮了背信罪的適用范圍。

（二）違背信任說

違背信任說認為，背信罪之違背任務的行為，就是指違背信任關系，由此給本人造成財產損害的行為。③濫用權限說雖然有助于厘清背信罪與侵占罪的界限，但這直接導致了在諸如逾越代理權限，或代理權在法律上消滅后仍具有表見代理之外觀等場合，無法適用背信罪處罰。除了在代理權限上限制過甚之外，依照濫用權限說還難以解釋不作為的背信行為，例如，在代理律師故意經過債權訴訟時效而不行使的場合就難以作為背信罪處罰。因而，提倡背信說的學者主張從“破壞信賴關系”和“違反誠實義務”兩個方面來理解背信罪的本質，如此一來，本人與行為人之間的關系就不僅限于代理關系，違背任務的行為也不限于法律行為。例如商店店員在賬簿上做虛假記錄，①向電腦程序做不正當的記錄等，均被日本的早期判例認定為背信罪。②

違背信任說克服了濫用權限說過度限制背信罪成立范圍的局限，為該罪提供了靈活、廣闊的適用空間而一度成為德日刑法界的通說。但是所謂“破壞信賴關系”之類的表述，含義甚廣、抽象模糊，足以涵蓋社會生活的方方面面，在明確犯罪構成要件的具體解釋上，無法提供有益的指導。例如，在單純的債務不履行，或是侵占本人委托物的場合，同樣可謂是破壞信賴關系，違背誠信義務的行為，若一概以背信罪論處恐有不妥。③

（三）折中說

如上所述，在限制和拓寬背信罪的適用范圍上，濫用權限說和違背信任說可謂走向了相反的極端。因而在之后的理論發展上，越來越多的學者注意到了這一問題，試圖在一定程度上吸收對方的優勢，提出了各種各樣的折中見解，大致可以歸納為以下兩類：

限定的背信說認為，背信罪所保護的應限于特定的、高度的信任關系，只有違背這種特殊信任進而給本人造成財產損害的場合才構成犯罪。④德國通說將這種基于特別的信任關系而產生的事務處理義務稱為財產照管義務。③作為背信罪之前提的信任關系，必須是經濟社會中組織性的經濟活動中內部的、實質的信任關系。行為人此時所承擔的是作為委托人之頭腦、手足的替代，進行實質財產管理的事務。除此之外的純粹對向性的經濟關系，例如直接侵吞委托人財產，則由侵占罪等予以調整即可。⑥不過，該學說還是沒能就信任關系的內容提出一個清楚的認定標準。

背信的濫用權限說則融入了一部分背信說的內容從而擴大了傳統濫權說的適用范圍。如前田雅英認為，背信說過分強調誠實信義義務之后，背信罪就容易變成單純處罰違反誠信的犯罪。因此，必須從背信的行為中，以濫用權限為標準甄選出值得處罰的任務違背行為。但是，濫用權限不僅限于法律上的代理權，行為人事實上被給予的權限也包括其中。至于是否構成濫用，則要依照其與本人的具體委托內容進行具體判斷。？該說的特征在于，放棄法律上的代理權這一雖然清晰但過度狹窄的限制，轉而依照一般社會觀念來判斷行為人是否具有處理事務的權限，③進而在一定程度上修正了傳統濫權說的弊端。

相較于日本的學說紛爭，德國則干脆在立法上終結了背信罪的本質之爭。現行德國《刑法》第266條第1款規定，“行為人濫用其依據法律、官方委托或法律行為所取得的處分他人財產或使他人負有義務的權限，或者違反其依據法律、官方委托、法律行為及信托關系而負有的管理他人財產利益的義務，致委托人的財產利益遭受損害的，處5年以下自由刑或罰金刑。”①在立法上為背信罪設置了兩種類型的構成要件，一是濫用權限型，二是違背信任型。通說認為，濫用權限型構成要件是適用范圍更小、成立要求更高的特別條款，在具體認定時應當優先判斷案件事實是否符合該類構成要件，如果不符則再判斷適用范圍更廣的背信型構成要件。②而日本《刑法》第247條的規定是：“為他人處理事務者，出于為自己或第三者謀取利益，或者給本人施加損害的目的，實施違背其任務的行為，給本人造成財產上的損害的，處5年以下懲役或50萬日元以下的罰金。”并沒有從法條上明確背信罪的本質究竟為何。故也有學者提出不如直接采用涵攝范圍最廣的背信說來初步解釋背信罪的罪質，至于針對行為主體、違背任務行為、財產損害與侵占的關系等問題，則結合條文規范的文字含義在各個案件中具體分析、具體解決即可。③

總的來看，域外關于背信罪的本質之爭有相互融合的趨勢，基本立場還是以違背內部信任關系為主軸對背信罪予以適當限制，與民事違約行為保持著微妙的界限。德日刑法中普通背信罪的規制范圍，既包括較為傳統的侵犯財產行為，如二重抵押、無權代理等，也包括具有現代經濟特征的銀行董事違法放貸、企業董事違規處分公司財物等情形。如此說來，只要是基于內部的信任關系（無論是濫用權限還是違背信任）給委托人造成財產損害，既可能是為了謀取私利也可能是單純地加害于委托人，因此，背信罪兼具侵占罪和毀棄型犯罪的部分特征。④這也直接導致了背信犯罪的構成要件較為抽象模糊，難以明確其具體的行為類型。

三我國背信犯罪的基本特征

從前述關于域外背信罪的發展歷程來看，背信罪是典型的財產犯罪，德日通說均將背信罪的保護法益界定為公私財產。③而對“背信”這一用語如果不加限制，幾乎可以包含所有的侵犯人與人之間信任關系繼而損害財產的情形，因此如何限制背信罪的成立范圍，一直是德日刑法學的一個棘手問題。與德日的立法體例不同，我國雖曾在《大清新刑律》《中華民國刑法》中規定有普通背信罪，但由于在1979 年受蘇聯刑法的影響而未能規定背信罪。故我國《刑法》直到1997年才設立非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股及出售國有資產罪，以懲處國企內部人員以特定手段背信損害國有資產的行為。而2006年頒布的《刑法修正案（六）》則首次增設了兩個明文采用“背信”表述，且不以國有企業為保護主體的背信犯罪，即背信損害上市公司利益罪和背信運用受托財產罪。通過考察我國背信犯罪的立法沿革和典型罪名的具體構成，可以從中歸納出我國背信犯罪的一些基本特征。

（一）聚焦于市場經濟發展過程中的典型問題

總體而言，我國對于背信罪的立法大體可以歸納為兩個階段：一是專注規制國有企業內部腐敗行為；二是全面完善背信損害企業利益的刑法規制，重視國企民企的平等保護。在20 世紀80—90年代這一階段，我國基本處于從計劃經濟時代轉向建設社會主義市場經濟的初級階段。這一時期我國關于發展建設市場經濟的理論研究及有關制度尚不成熟，作為計劃經濟支柱的國有企業仍是經濟發展過程中的絕對重心。反映在刑法中，1979年《刑法》尚未規定任何的背信犯罪，部分國有企業工作人員利用職權損害國企利益的可能被作為貪污罪或瀆職犯罪論處。此時《刑法》中的部分罪名仍然具有維護計劃經濟體制的特征，如“投機倒把罪”“偽造、倒賣計劃供應票證罪”和“破壞集體生產罪”等。①1993年11月14日，黨的十四屆三中全會通過《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，正式明確了中央改革經濟體制，發展社會主義市場經濟的決心和方向。此后，我國立法機關對于國有企業工作人員的內部腐敗行為亦轉變了過往作為職務犯罪的規制思路，在1997年刑法修改時于分則第三章，增設了非法經營同類營業罪，為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，對內部人員背信損害國企利益的典型行為予以專門規定，以防止國有資產流失。國有企業作為市場經濟發展的主體不再是計劃經濟下的國家機構，建設產權清晰、政企分開、管理科學的企業制度是國有企業適應社會主義市場經濟發展的必然要求。而上述罪名的設置正是刑法適應市場經濟法治環境建設，保障公司法全面、有效貫徹實施的重要舉措。②1997年，黨的十五大提出，公有制為主體、多種所有制經濟共同發展，是我國社會主義初級階段的基本經濟制度，其中非公有制經濟是我國社會主義市場經濟的重要組成部分。此后，非公有制經濟的地位得到了進一步提升。

進入21世紀之后，我國逐步邁入了社會主義市場經濟的完善成熟階段。③在這一時期，我國的證券、金融市場也得到了快速發展，但配套監管并不到位，上市公司董事、監事、高級管理人員利用自身職務，通過操縱公司進行不公平交易等方式，“掏空”上市公司資產損害公司利益，以及金融機構在委托理財、公眾資金管理等領域，濫用其優勢地位違規操作，損害委托人利益的問題十分突出。由此，《刑法修正案（六）》開始有限地擴展針對非國有企業內部背信行為的規制。④作為我國刑法中兩個最早設立的針對非國有企業主體的背信犯罪，《刑法》第169條之一和第185條之一的構成要件分別是，上市公司董事、監事、高級管理違背忠實義務，利用職務便利操縱實施背信行為，給公司造成重大損失，以及商業銀行、證券交易所等金融機構違背受托義務擅自運用客戶資金或其他受托財產，情節嚴重的行為。違反忠實義務和受托義務的要件，分別代表了在處理公司經營管理事務和客戶委托的金融投資業務時，相應主體必須在為公司或客戶的最大利益考慮下代為處理經濟事務。③從這一點來看，所謂背信中的“信任關系”在我國刑法中主要是指企業組織內部事務管理和金融機構資金管理運用的特別信任關系，我國的背信犯罪從一開始便具有德日刑法中企業特別背信罪的性質，而不存在從傳統財產犯罪中逐漸分離、獨立的過程。如果說德日的背信罪是一開始就設置了一個關于規制違背信任侵害財產行為的大筐，而后逐步予以限縮的話，我國刑法中的背信犯罪則明顯是為了適應我國經濟發展的政策變化，聚焦經濟活動中具有典型性、代表性的特定問題，就特定的行為類型將之規定為犯罪。此次《刑法修正案（十二）》新修改的三則罪名，則是我國刑法全面貫徹國企民企平等保護方針、完善對各類所有制經濟平等保護的法治環境的重要體現，也同樣是針對民營企業內部關鍵崗位人員因腐敗侵害企業、企業家利益的突出問題，通過刑事手段推動民營企業進一步完善內部治理。③這種聚焦于市場經濟發展的政策變化，問題導向式的背信犯罪立法模式決定了對我國背信犯罪的理解不能完全照搬德日的有關理論。

（二）以濫用事務處理權限為處罰根據

德日刑法理論中的違背信任說，如前所述主要是為了適應普通背信罪抽象的構成要件和廣泛的適用范圍而提出的。可是，“違背信任”是一個難以具體化的概念，所有的犯罪都可謂具有違背社會信任的一面，無法為我國的特別背信罪提供具體的處罰依據。基于我國背信犯罪聚焦于市場經濟領域特別問題的立法特征，關于背信罪本質的探討沒有必要如前述德日那般紛繁復雜。從背信損害上市公司利益罪和背信運用受托財產罪的構成要件來看，二者具有明顯的濫用權限型背信罪的性質。

首先就背信損害上市公司利益罪而言，《刑法》第169條之一明文列舉了6項上市公司相關人員利用職務便利，給企業造成損害的行為類型。①除第6項兜底條款之外，諸如無償向其他單位或個人提供資金，為明顯不具有清償能力的單位或個人提供擔保，無正當理由放棄債權、承擔債務等行為，都是典型的上市公司內部職員利用自身代替公司處理經營事務的權限，通過與外部第三方的法律行為，使上市公司承擔負面的法律后果進而遭受損失。不難看出，“違反忠實義務+ 利用職務便利”的構成要件規定，決定了董事、監事等行為主體僅僅是破壞與企業之間的內部信任關系尚不足以成立該罪，其任務違背行為還必須是基于公司企業所賦予的管理權限，這完全符合前述濫用權限說下背信犯罪的基本構造。如在“王某某背信損害上市公司利益案”中，種業集團和秦豐農業的董事長王某某即利用自身的管理控制權，對外代表秦豐農業的下屬子公司陜西秦豐向日葵種業有限公司（簡稱秦豐向日葵）和楊凌沙苑簽訂了虛假的種子預約生產合同，約定秦豐向日葵委托楊凌沙苑繁殖某型號種子，并向其支付“育種款”。之后便以支付“育種款”的名義不斷向楊凌沙苑賬戶輸送資金900多萬元。法院即認定，被告人身為董事長違背對公司的忠實義務，利用職務上的便利，操縱上市公司無償向其他單位和個人提供資金且沒有追回，致使上市公司利益遭受特別重大損失，其行為構成背信損害上市公司利益罪。②

相應地，在背信運用受托財產罪中，法條雖然沒有明確采用“利用職務便利”的表述，但商業銀行、證券交易所等主體作為代客戶管理財產的專門機構，在以金融機構名義與客戶簽訂委托協議之后，該機構便具有了代替客戶對外處理有關資金的權限。如果金融機構濫用這一權限，在對外投資活動中損害客戶利益則當然構成該罪。如在“興證期貨有限公司大連分公司背信運用受托財產案”中，法院即認定興證期貨有限公司大連分公司營業部的孟某某、陳某，在未找到投資顧問的情況下，未通知客戶高某也未征得其同意，擅自利用高某的賬戶資金進行期貨交易，造成巨額虧損的行為成立背信運用受托財產罪。③

此次新修改的三則犯罪亦不例外，同樣具有鮮明的濫用權限型犯罪特征。非法經營同類營業罪和為親友非法牟利罪均沿用了“利用職務便利”的要件表述，徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪也同樣是指企業的相關主管人員徇私舞弊、濫用自身權利而損害公司利益。從立法沿革上看，立法機關起初也是為了特別保護國有資產而專門設立了第165、第166和第169條的國企人員瀆職犯罪，在1997年《刑法》修改之前，上述行為完全可能以玩忽職守罪論處，因而也有學者認為我國背信損害公司利益犯罪是從瀆職罪中演化而來的。①如此說來，我國刑法中的背信犯罪必須是特定的經濟主體或人員，濫用處理他人事務的權限對外實施法律行為，進而造成財產損失的危害結果及于事務委托人。“事務處理權限”在我國刑法語境下應當具體化為具有合同或法律上的授權依據，在公司或其他經濟機構內部處理特定經營管理事務的權力，例如決定公司的交易對象和內容、選擇受托財產的投資活動等等。換言之，若僅僅只是違背信任關系，但沒有合同上或法律上的授權依據的行為，在我國刑法中不屬于背信犯罪。②例如公司高管直接將公司財產取出用于個人揮霍或是受托人直接將客戶資金據為己有的場合，應當成立財產犯罪而非背信犯罪。

綜上所述，我國刑法目前在經濟犯罪領域設立的背信犯罪，在本質上應當屬于德日背信罪中為企業處理事務的內部人員，濫用權限對外實施法律行為侵害公司利益的特別背信罪，僅占普通背信罪處罰范圍的其中一部分而已。雖然主張效仿域外增設普通背信罪以全面彌補背信行為處罰漏洞的呼聲一直經久不衰，③但當下聚焦于經濟發展中特定問題的立法方式，也為明確我國背信犯罪的罪質，限定構成要件的具體內容提供了清晰的規范依據。

（三）非法經營同類營業罪的性質界定

基于上述對背信犯罪本質的探討及我國背信犯罪之基本特征的梳理，對于此次新修改的三則罪名，第166條和169條的規定都是典型的企業內部人員利用自身具有的經營管理權限，與親友控制的公司進行不正當交易，或是對外低價折股出售公司資產，損害公司利益的行為，明顯符合前述背信犯罪的基本構造。因此，學界對于這兩則犯罪屬于針對民營企業的特別背信罪并無爭議，成問題的是第165條所規定的非法經營同類營業罪的性質界定。

肯定該罪屬于背信犯罪的學者認為，“其行為構造表現為公司、企業的董事、監事、高級管理人員違背忠實義務，利用職務便利非法經營同類營業，致使公司、企業利益遭受重大損失。這與特別背信罪的行為構造相契合。”④換言之，對照背信損害上市公司利益罪的構成要件來看，非法經營同類營業罪仍然是以公司內部的董、監、高“違反忠實義務 + 濫用權限”為基本內核，只是在公司類型和具體行為方式上與前者有所不同，因而仍然屬于特別背信罪。

與之相對，持否定說的學者則認為，背信罪是典型的身份犯，即行為主體必須是為他人處理事務的人，如果是在處理自己事務的過程中損害他人，則不構成背信罪。而“非法經營同類營業罪的行為人從事的是自己的經營活動，特殊性僅在于該經營活動與自己的任職單位的經營活動屬于同類活動。”③如在“錢某、孫某非法經營同類營業案”中，錢某、孫某作為國有公司直接負責命題業務的高級管理人員，將所任職國有公司同上海某考試院開展的命題業務直接轉移至自行設立的A公司，造成國有公司損失。按照否定說的觀點，錢某等通過A公司承接業務的行為實質還是自己在處理事務，只是這一行為同時搶占了任職公司的業務機會。因此，非法經營同類營業罪只是看似具有背信罪的特征，但實際并不符合背信罪的構成要件。

不難看出，關于非法經營同類營業罪究竟是否屬于特別背信罪的核心焦點在于，經營同類業務的行為是否屬于“為他人處理事務”。實際上，非法經營同類營業罪的處罰根據在于《公司法》第184條的規定，即董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務，否則便違反了對公司的忠實義務。①公司管理者與公司這一組織體本身可能存在不同的利益取向，但是公司管理者作為代替公司管理、處理事務的頭腦或手足，其即便追求自身利益也必須是以維護公司利益為前提，不得使個人利益與公司利益相沖突。②而經營同類競爭業務的行為，則導致行為人同時具有雙重身份，在具有市場競爭關系的業務背景下，行為人不可能做到既維護公司利益又從中謀取私利。從整體上看，其仍然是為任職公司經營事務謀取利益的管理者，在身份上無疑是“為公司處理事務的人”，其在經營管理公司事務的過程中擅自經營同類業務的行為，當然符合背信罪為他人處理事務者實施違背任務行為的基本構造。申言之，“為他人處理事務者”是背信犯罪的主體身份要件，其具有明確背信罪本質，排除其他民事違約行為的功能。例如，甲乙簽訂買賣合同后，乙雖交付了貨物但甲拒不交付貨款。此時，甲履行買賣合同并不是在為相對方乙處理事務，雙方是平等的對向關系，為了達成交易目的而各自履行一定的義務。所以這種場合即便在規定了普通背信罪的德日，也不可能作為犯罪處理。③至于違背任務行為則當然可以是為自己謀利的行為，只要其是發生在為他人處理事務的過程中即可。由此看來，肯定非法經營同類營業罪屬于我國刑法中特別背信罪的見解，應當是可取的。

四新增民營企業背信犯罪條款的適用要點

隨著現代市場經濟的不斷發展，為企業經濟發展提供良好的法治環境，以背信犯罪來懲治源自企業內部的“損企肥私”現象，是許多發達國家的通行做法。我國此次《刑法修正案（十二）》雖然沒有直接增設如德日一般的普通背信犯罪，但卻進一步拓寬了幾個已有的經濟犯罪的適用范圍，彌補了過去特別背信罪對國有企業與民營企業財產之間未平等保護的缺陷。④基于上述對于我國背信犯罪的特征分析，新增的民營企業特別背信罪在適用過程中，應當注意以下幾個問題。

（一）利用職務便利的認定

如前所述，與前述德日之背信罪發展所不同的是，此次《刑法修正案（十二）》修改的非法經營同類營業罪等三則罪名屬于典型的經濟犯罪，而并非是由傳統財產犯罪演變而來，具有鮮明的濫用權限型背信罪的性質。《刑法》第165、166、169條原本屬于規制保護國有企業、國有資產的犯罪，依照《刑法》第93條的規定，在國有企業中從事公務的人員均屬于國家工作人員，因而上述罪名顯然具有瀆職犯罪的屬性，如何區分其與貪污、受賄等罪的關系一直以來也是學界和實務界所關注的問題。③此次修法對于上述罪名并沒有另設條文，而是在幾乎不改變原先構成要件的基礎上，新增第二款，將除國有企業之外的其他企業的董事、監事、高級管理人員等民營經濟主體也納入規制的范圍。這樣規定所帶來的后果是，原先對于利用職務便利的強調被直接轉用到了民企的特別背信罪當中，這對于解釋特別背信罪的罪質與各具體要件具有十分重要的意義。

依照公司法學界的有力觀點，“現代公司的‘兩權’分離，表現為股東與管理層之間的‘委托一代理’關系。具體而言，股東以‘委托人’的身份將公司的經營管理委托給‘代理人’一管理層，這一‘委托—代理’機制奠定了公司治理的基礎。”①但是，董事、經理等高級管理人員、主管人員的利益有時未必與企業、股東相一致，損企肥私的現象時有發生，《刑法》第165、166、169條所規定的行為類型即為其中的典型形態。對于民營企業而言，上述行為主體所利用的正是其基于“委托—代理”關系所具有的管理、執行公司事務的權限，對外實施經營同類業務、低價折價出售企業資產等行為。由此，對于《刑法修正案（十二）》仍然保留的上述條文中“利用職務便利”的表述，就應當理解為董事、監事、高級管理人員等行為主體利用基于“委托一代理”關系所具有的管理權限，故意實施違背企業任務的行為，進而給企業帶來重大損失，這與德日背信罪中的濫用權限構成要件基本一致。因而，上述三個特別背信罪的罪質應當符合濫用權限實施對外法律行為的三方構造。

由此，并非所有與職務便利有關的行為都屬于特別背信罪，行為人必須是通過實施對外有效的法律行為，與外部第三人形成法律關系，使公司承擔由此產生的負面法律效果從而造成財產損失。以非法經營同類營業罪為例，倘若對象公司并非外部具有正常經營活動的第三方，而是實質上仍由行為人自行控制的空殼企業，則無異于自己直接對本公司財產的侵害，不屬于背信罪。如在陳某貪污案中，陳某在擔任某化工公司總經理期間，私自以其侄子的名義設立南部化工印染有限公司（其侄子實際并未參與南部公司任何經營活動）。公司設立后，陳某利用其主管化工公司采購、銷售的便利，將一部分業務先交南部公司經營，后再由南部公司與化工公司之間交易，以高價買入、低價賣出的方式，使化工公司的利潤16萬余元流入南部公司，此筆款項被陳某個人侵吞。經查，南部公司無其他經營活動。對于該案，雖然形式上是通過經營同類業務的南部公司損害本公司財產，但實質上南部公司仍為行為人自身所控制，其不過是行為人侵吞本公司資產的一個中間環節，不存在對外實施的法律行為。因此，法院沒有采納行為人構成非法經營同類營業罪的觀點，而是認定行為人構成貪污罪。②該判決正確考慮了濫權型背信罪的三方構造，將不符合該構造的行為排除出背信罪的處罰范圍。

值得一提的是，如前所述，是否屬于濫用權限進而實施違背任務的行為需要考慮本人的主觀意愿，如果處于本人同意的范圍之內，則行為人就沒有逾越本人所賦予的權限范圍。企業雖然作為法人，但其意愿仍可以由特定的決議機構作出。依照2023年修改的《公司法》第181、184條之規定，明確了董事、監事、高級管理人員雖然實施了經營同類業務、與親友控制的企業進行交易等違反忠實義務的行為，但如果該行為按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，則不屬于對忠實義務的違反。③申言之，此次公司法修改進一步表明我國并非采取絕對的競業禁止等義務限制，④而是承認公司自由決定的空間，并且在法律上明確了企業真實意志的表現方式。③由此，在特別背信罪的認定上，如果確實存在符合公司法規定的代表企業意志的有效決議，則可以認為此時存在有效的本人同意，①故阻卻相應行為的任務違背性。

（二）董事、監事、高級管理人員的認定范圍

對于企業內部可能構成背信罪的行為主體，德日公司法及其他相關法律均采用明確列舉的方式加以規定。例如日本《會社法》第960條規定的董事等特別背信罪即詳細列舉了該罪的行為主體，包括發起人、（公司）設立時董事或監事、會計參與者、監事、執行董事等諸多企業管理人員。②與之相對，在《刑法修正案（十二）》頒行之前，我國《刑法》第165條規定的非法經營同類營業罪的行為主體僅為董事和經理。這一主體限制有些過于狹窄，故有學者建議本罪主體應當包括其他可能利用職權為自己謀取利益的管理人員。③此次修法則在立法上將本罪主體擴展為董事、監事及高級管理人員，而其具體內涵則需要參照《公司法》的規定。新《公司法》在附則第265條中將高級管理人員定義為“公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。”這就導致在具體實務認定中，高級管理人員這一概念在法定范圍內依然具有較寬的解釋空間。由于我國民營企業特別背信罪明顯屬于濫用權限型背信，對該問題可以參照德日目前的主流趨向，對事務處理權限進行實質考察，亦即不需要將“權限”限定為形式上的代理權，抑或是職務名稱，而應實質判斷行為人是否在實際上具有較高層級的管理、處分他人財產事務的權限。這一點對于民營企業尤其有意義，我國諸多民營企業的機構設置并不統一規范，職務名稱亦多種多樣，例如就“經理”的定位和法律性質而言在公司法學界一直以來爭議重重，在實際生活中被冠以“經理”之名的職位也五花八門。④糾結于形式上的職務名稱不利于準確認定行為人在公司組織內部所具有的實質作用。另外值得注意的是，從新《公司法》第180條第3款和第192條的修訂來看，對事實董事和影子董事的規制同樣體現了實質責任的立法目的。對于名義上不符合公司董事的履職程序要求，和不以自己名義間接控制公司事務的實際事務執行者，也必須納入忠實、勤勉義務的約束范圍。③

在刑法上，部分指導案例也體現了這一實質認定傾向，如在“楊某非法經營同類營業案”中，雖然被告人擔任某合資公司的部門副經理，但法院認為“這類經理系日常稱謂，而非法律用語，且其負責的不是整個公司、企業的管理，而是對某一部門、某一業務的管理，其經營、管理權有限，故公司法未對其作競業禁止性規定”。同時，法院還指出“作為法定犯，非法經營同類營業罪的主體要件應直接援引相關法律規定，而不宜作出擴大解釋”。因而，在實質判斷行為人是否為公司企業的高級管理人員時，一方面要考察其實質的權限、地位是否與《公司法》第265條所列舉的主體相等同，即是對整個公司的業務活動負有一定的管理權限，而非特定部門、特定業務。另一方面，雖然明文表述行為主體為“董事、監事、高級管理人員”的僅有《刑法》第165條，而第166條仍然表述為“工作人員”。對此有學者指出國有企業的大部分員工都具有一定公權力屬性的職權，并且各司其職，在自己的職權范圍內對某些事項的開展與否具有相當的決定或者決策權，但民營企業只有具有管理職責的企業人員才能對相關事項的開展與否直接或間接地具有決策權或決定權。①誠然，這一差異應當重視，并且第166條的刑罰與第165條的設置基本相同，在理解民營企業為親友非法牟利罪之行為主體時，不應將所有的企業工作人員均納入考量范圍。不過需要注意的是，第165條所規制的，主要是企業高層利用和客戶之間的關系暗地與本公司爭奪利益，違反了高管的競業義務；而第166條則主要聚焦于將具體業務交由親友經營，或是違背市場規律與親友單位建立特定業務關系的行為，因此對后者來說具體業務的決策權未必需要公司高管作出決定，即便行為人在職務層級上不屬于企業高管，但只要該業務的決策權確由該人員掌握，則有可能成為第166條的犯罪主體。總而言之，對特別背信罪的行為主體判斷以其公司內部的實際事務管理權限為認定標準，在實質上符合《公司法》的規范目的，符合現代企業治理的基本精神。

（三）特別背信罪的主觀要件：個人謀利或加害企業的目的

需要注意的是，國有企業與民營企業同等保護雖是我國社會主義市場經濟發展下的應有之義，但這并不代表在對構成要件的具體解釋上二者也要完全一致。一方面，大部分民營企業本身并不具有如國有企業那樣涉及國家經濟命脈的關鍵地位，其并不具有強烈的服務、管理社會的公權力屬性，其行動邏輯更多是遵照市場經濟下自由逐利的動機和意思自治原則；另一方面，現實情況是我國大部分中小民營企業處于市場競爭劣勢、生存脆弱，“其主要依靠靈活機動、面對市場的變化反應迅速而生存下來。這種靈活機動的體現之一，就是決策機制相對簡單、高效快捷”②。因此，要防止刑事制裁過分限制民營企業的發展空間和活力。從保護法益上講，國有企業管理人針對國有企業的背信行為，同時還具有侵犯其職務公正性的一面。雖然在一般生活中人們也時常將民企內部人員的背信行為視作民企內部腐敗的體現，但此處的“腐敗”不同于國有企業中公職人員的“腐敗”。從這一考慮出發，對國有企業廉潔從嚴的要求不可直接移植到對民企的規制當中。③

從刑法保護民營企業、促進經濟發展活力的意旨來看，民營企業特別背信罪僅僅存在外觀上違背任務的行為導致企業損失或個人獲利的，尚不足以直接成立犯罪。在主觀方面的解釋上，應當參照日本《刑法》第247條規定的“圖利或加害目的”予以嚴格解釋，即如果行為人實施違規行為的目的確系為企業利益，而不是為了個人謀利或加害企業的話，則不構成背信犯罪。具體而言，當董事等管理人員的經營決策即便產生了損害結果，只要該決策是在具有一定程度的誠實性、合理性判斷下作出的，法律也不應該基于事后的立場直接追究其違背公司任務的責任。④這主要是考慮到充分尊重商事主體經營上的自由裁量權，以保護市場經濟的發展活力，防止對企業成長的過度干預。刑法作為法律體系中的補充法，其目的在于將最為嚴重的法益侵害行為作為犯罪處罰以保護企業利益，而不是指導企業在充滿風險的市場競爭中如何作出最優選擇的保姆指南。在外觀上看似不合規的經營管理行為，如果確系是企業管理者出于為企業利益的考量而采取的特別手段，則根本就不符合“損企肥私”的行為性質，與背信罪的處罰目的不符。例如，行為人動用公司資金去行賄官員，或向其他集團輸送利益，雖然其行為違反了公司法和刑法的其他規定，屬于違背任務的行為，但如果行為人確是考慮到這是為了公司的發展、存續所必要的利益輸送的話，則不具有主觀上的圖利加害目的，不應成立背信罪。①

將行為人主觀上確系為企業利益的行為排除在處罰范圍之外的見解，在我國刑法中亦有體現。例如，雖然《刑法》第169條沒有額外規定圖利或加害目的，但其采取了“徇私舞弊”的表述。在瀆職犯罪中，徇私既包括徇個人之私，還包括徇單位、集體之私。②而在企業背信犯罪中，只要不是徇企業高管個人之私，而是為了企業自身的存續、發展不得已而折價、低價出售企業資產的，不應當認為符合企業背信罪的本質。③在經濟活動中，部分企業為了自身存續，重整債務，折價出售企業資產的情況并不少見，如萬科集團便于近期折價 26.3% 出售了旗下的上海七寶萬科廣場。與嚴格控制國有資產流動不同，國家發改委于2022年發布的《關于進一步完善政策環境加大力度支持民間投資發展的意見》第4條即明確：“鼓勵民營企業盤活自身存量資產。鼓勵民營企業通過產權交易、并購重組、不良資產收購處置等方式盤活自身資產，加強存量資產優化整合。”因此，當刑法將特別背信罪擴展至范圍更廣的民營企業之后，必須審慎考察看似不合理的行為背后究竟是企業自身的自救、盤活舉措，還是個別高管的損企肥私行為。

Normative Characteristics and Specific Application of Offence of Breach of Trust in China’s Criminal Law Based on the Amendment to the Criminal Law （XII）

YANG Xuan-yu

Abstract：Theamendmenttoarticles165，166and169of theCriminalLawbytheCriminalLawAmendment（XII）has onceagain triggered widespread concern intheacademiccommunityabout theofenceof breachof trustbyprivateenterprises.From thecomparison with Germanyand Japan，on theone hand，Chinafocuses ontheoutstanding problems in the fieldof marketeconomyandcarriesoutthe problem-oriented special breachof trustlegislation；ontheotherhand，Chna's special breach of trust crime takes‘violation of the duty of loyalty or fiduciary duty of the authority to deal with affairs’asthebasicconditionsfortheestablishmentof thespecial breachof trust crime，whichhastheobvious characteristics of theabuseofauthority-typebreachof trust crime.Wecanadopt thetheoryofabuseofauthoritytounderstandthe normativeessenceofthethreenewly established special crimes of breachof trustin China.Payingatentiontothe distinctoperationallogicofprivateenterprisescomparedtostate-owned enterprises，andreferringtotherelevantprovisionsoftheCompanyLaw，thecriminalsubjectshouldbejudgedbasedontheactualauthorityofenterprise managers，and itisinappropriate toholdthem criminall liableforbreach oftrust incases where theyindeedact inthe interestsof theenterprise.

Keywords：offnceof breach of trust；abuse ofauthority；Amendment to the Criminal Law（XII）；private enterprise

【責任編輯：陳西玲】