虛擬財產的知識產權之維

一、問題的提出：虛擬財產與知識產權

自2003年被譽為中國虛擬財產第一案的“李宏晨訴北極冰案”以來，虛擬財產受到了中國學界的廣泛關注。「但該案只是肯定了虛擬財產作為無形財產所具備的財產價值，從網絡游戲運營商的安全保障義務出發，指出運營商應對玩家丟失的虛擬財產承擔一定的“回檔”責任，但并未具體確定虛擬財產的法律本質。此后二十多年，“物權說”“債權說”“知識產權說”“新型權利說”等不同學說此起彼伏，虛擬財產的“法律身份”始終撲朔迷離。“物權說”的支持者傾向于從羅馬法中物之概念的可擴展性、物的“觀念性支配”、簡明直接的救濟規則、廉價的保護成本以及充分的保護強度出發，從本質論、解釋論和工具論三個角度論證虛擬財產實為物權客體。2“債權說”的支持者則站在服務協議的立場上，主張“虛擬財產權”無非是一種基于債權而生成的請求權，或虛擬財產本身為即為債權；亦有學者認為虛擬財產只是用戶和運營商之間的債權債務關系之憑證。主張“知識產權說”的學者則從虛擬財產的無體性出發，認為虛擬財產是智力成果，但在歸屬主體上，學說內部存在分歧，有學者認為虛擬財產屬于平臺方的智力成果；亦有學者主張虛擬財產作為由角色、裝備、道具及相關虛擬人生與社會關系組成的整體，是由用戶創造性活動產生的，因此屬于用戶的智力成果。4“新型權利說”則以虛擬財產的“物債雙重屬性”，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中財產權體系對虛擬財產定位的開放性以及促進數字經濟發展的外在理由為依據，主張應在既有財產權之外，創造獨立的虛擬財產權。

在諸多學說中，“物權說”曾一度成為主導。2015年4月，中國法學會發布的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》直接將網絡虛擬財產定義為物權法意義上的物。而2016年的《中華人民共和國民法總則（草案）》則指出，“法律規定具體權利或者網絡虛擬財產作為物權客體的，依照其規定”。“物權說”的這種強勢地位很快便隨著《民法典》的正式出臺而徹底終結。《民法典》第127條僅指出法律對網絡虛擬財產的保護有規定時，依照其規定。”該條款僅僅是引致性條款，對虛擬財產的本質做了“留白處理”，但也體現出《民法典》對虛擬財產之物權屬性的保留態度。“物權說”雖談不上日漸式微，但也確有受挫，而“新型財產說”或“債權說”卻勢頭正盛。相比之下，“知識產權說”則始終聲希味淡了些。

但無可否認，虛擬財產與知識產權有著天然的聯系，畢竟虛擬財產本身是一種智力成果。以網絡游戲為例，合法的網絡游戲受版權保護，虛擬財產不過是游戲中的元素，用戶只是平臺開發商“智力果實”的使用者。反對“知識產權說”的學者，往往從知識產權之載體、°民法典體系、1°期限性、1保護失靈與保護過度1等角度剖析知識產權制度之于虛擬財產的缺陷，但他們從未觸及“知識產權說”的最堅固防線—虛擬財產是智力成果，盡管這并不絕對意味著所有虛擬財產皆有可版權性。易言之，著作權是虛擬財產不容忽視的重要依托，這導致虛擬財產與知識產權之間的天然聯系很難被斬斷。虛擬財產的早期代表性研究《游戲內資產的出售：知識產權法保護數字內容創建者的持續失敗之例證》（Sales of In-Game Assets：An Illustrationof the Continuing Failure of Intellectual PropertyLawto ProtectDigital-Content Creators） 雖然指出知識產權不是平臺開發商阻止虛擬財產交易的適當理由，但也肯定了版權對游戲美術、游戲故事、目標代碼和源代碼的法律保護事實。1從諸多網絡平臺開發商的“服務條款”來看，平臺方也往往以知識產權作為保護各游戲元素的“武器”。有學者直接認為虛擬財產可以包含部分知識產權：作為虛擬財產的化身與商標密切聯系；與其將虛擬財產概念化，不如認為互聯網發行是作為印刷出版之延伸的較為簡單的媒介。14

元宇宙的興起使與虛擬財產相關的知識產權問題變得更為突出，這要求版權許可方在制定許可協議時應用寬泛的措辭涵蓋元宇宙中所有的可版權元素。15實際上，由于客體的無形性，知識產權在本質上更適合于元宇宙。元宇宙中用戶的行為是對現實世界的模仿，為了發揮元宇宙的最大潛力，用戶必須對其中的虛擬物擁有一定的“所有權”以進行交易，否則這個平臺很難稱得上是元宇宙。1作為元宇宙早期版本的《第二人生》賦予用戶一定的知識產權的做法恰恰是與元宇宙相契合的。1當然，這種用戶在游戲中的知識產權問題早在Web2.0時代便引起了版權界的重大關注，用戶生成內容（user-generatedcontent）18的大量出現改變了傳統的“單向傳播的作品使用方式”并“導致利益分配問題上的爭議”19

此外，《民法典》雖然沒有道明虛擬財產的法律本質，但恰是這種“留白”保留了“知識產權說”的“立錐之地”。從《民法典》第五章“民事權利”的結構來看，第109條至第112條、第113條至第125條分別對民事主體的人身權和財產權做了列舉，而第126條為兜底條款，這意味著第109條到第126條涵蓋了民事主體的所有權利。第127條出現在第126條之后，意味著虛擬財產仍屬于上述任一民事權利之客體，2這恰是虛擬財產仍可能屬于知識產權之客體的暗示。更進一步，在第127條之后，第128條的規定讓我們更加篤定上述結論。該條款指出“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利保護有特別規定的，依照其規定”，21該條款與第127條有著近乎一致的法律邏輯。以未成年為例，該條款意味著，如果有特殊法律對未成年人的民事權利做了進一步規定，則該規定有效；但無論是否存在這一特殊法律，未成年人的民事權利仍屬于第109條到第126條所規定的民事權利之范圍。這一邏輯完全可以用來解讀《民法典》中的虛擬財產。

最后，虛擬財產本質上是一種數據資源或數據組合，是電腦或其他設備之電磁記錄（數據），2《民法典》也未對兩者做明顯的區分。互聯網平臺中的商標權或著作權內容，都是在數據的基礎上呈現的。數據雖不盡然是知識產權之客體，但具備獨創性的數據匯編仍可受知識產權保護。23數據的外延雖遠大于知識產權，但兩者實有趨同的價值取向。24這種“同源性”和價值追求的“一致性”再一次強化了虛擬財產和知識產權之間的“親緣關系”。

以上種種提示我們，雖然“知識產權說”始終未成顯學，但知識產權 （主要是著作權）與虛擬財產之間千絲萬縷的聯系仍值得我們從知識產權的視角認真對待虛擬財產。

二、本體維度：作為平臺方智力成果的虛擬財產

如前所述，虛擬財產本質上是網絡平臺開發商的智力成果，其有廣義和狹義之分。廣義的虛擬財產意指所有“數字化的、非物化的財產形式\"25。而狹義的虛擬財產則僅指虛擬世界26中的游戲資源，包括賬號、角色、游戲幣和游戲裝備等虛擬物。為了避免研究過于抽象，本文在此僅僅討論狹義上的虛擬財產，更具體地說，是客戶端網絡游戲（尤其指大型多人在線游戲）中的角色、游戲幣和游戲裝備等虛擬物。事實上，我國虛擬財產問題的社會形成肇端于網絡游戲，大眾對虛擬財產的主要認識也是源自網絡游戲。

網絡游戲的生產大致分為三個階段：前期制作、生成與后期制作。2以《地牢圍攻2》（DungeonSiegeII）為例，前期制作是指在確定了游戲基本概念的基礎上，由作家和畫家共同制作故事板（storyboard）。故事板是游戲的視覺呈現，它描述了游戲中的每個場景。故事板制作完成后，設計師將繪制角色的草圖，草圖需要被掃描至計算機程序中，以使紙上的圖畫轉換為可控的3D角色。設計師還會為角色構建數字化外骨骼（digitalexoskeleton）以定義角色形狀并“為計算機提供動畫人物所需的控制點”，在數字化外骨骼的基礎上，進一步添加“皮膚”、顏色和紋理。游戲裝備等其他虛擬物也是通過這種方式制作出來。游戲的生成主要指創建游戲環境和代碼（通常是基于C編程語言的自定義代碼），后者使各種游戲元素協同工作。代碼“是控制游戲各個方面的計算機語言指令集”，決定和生成了游戲邏輯和游戲中的物理法則。游戲的后期制作主要指游戲的測試和營銷，比如生成游戲副本發送至娛樂軟件分級委員會（EntertainmentSoftwareRatingBoard）和生成游戲預告片。30

（一）虛擬財產與著作權

網絡游戲將腳本、圖像、音樂、程序等各種可版權性要素融為一體，1這些要素大致上可以分為六類：程序類作品、美術類作品、音樂類作品、電影類作品、語言類作品和寫真類作品，32只要這些要素符合著作權法的獨創性要求，就能夠受到著作權法的保護。虛擬財產主要與美術類、電影類和語言類作品有關，比如作為美術作品或電影作品的角色及角色動作、游戲裝備之外觀、皮膚等，語言類作品主要指關于角色或游戲裝備的文字說明。虛擬財產的獲取和使用往往與游戲玩法規則直接聯系，游戲玩法規則直接決定了虛擬財產的呈現方式。但在司法中，游戲玩法規則往往被視為思想而非著作權法所保護的表達。34雖然反不正當競爭法能夠為游戲玩法提供兜底保護，但仍不能從根本上打擊“換皮游戲”。事實上，獨特且有吸引力的游戲玩法規則正是一款游戲維持活躍用戶數量的關鍵所在，甚至這些玩法規則被視為游戲之“靈魂”。

隨著上述這種拆分式保護模式弊端的逐漸暴露，司法界開始主張對網絡游戲采用一種整體保護模式，即將游戲畫面視為一個整體，不對各種游戲元素進行拆分，以求將更多的游戲視聽元素納入保護范圍。以“《太極熊貓》訴《花千骨》游戲侵害著作權糾紛案”為例，在本案中，《太極熊貓》游戲運行動態畫面整體被視為是以類似攝制電影的方法創作的作品，即“類電作品”。而玩法規則類似于電影創作過程中依據文字劇本繪制分鏡頭劇本攝制。游戲玩法規則一旦具體到了一定程度，足以產生感知特定作品來源的特有玩賞體驗時，便可視為表達。35當然這種保護方法也招致了相當的批評，如張偉君教授認為，面對網絡游戲著作權侵權問題仍應該區分“游戲連續畫面本身”和其他元素，不能打著“整體保護”的旗號對尚屬思想范疇的對象進行“⑦圇”保護。3游戲規則能夠被具體表達并不意味著其能夠受到著作權的保護，如同專利與專利說明書，專利便是專利說明書的表達對象，專利說明書能夠獲得著作權的保護但專利本身不能。7

在廣東省高級人民法院2020年發布的《關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》中，游戲畫面被規定為“網絡游戲運行時呈現在終端設備的由文字、聲音、圖像、動畫等游戲元素構成的綜合視聽表達”，38我們仍可據此得出結論，無論單個的虛擬財產本身是否屬于可版權元素，它們與其他游戲元素所共同組成的畫面都可能會成為著作權之客體。

視聽表達僅僅是虛擬財產著作權的一面，另一面則是計算機軟件，從本質上講，正是計算機軟件決定了虛擬財產在游戲中的呈現方式。《與貿易有關的知識產權協定》（Agreementon Trade-Related Aspects of Intellectual PropertyRights）第10條視計算機軟件為文字作品予以保護。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）則視計算機軟件為獨立的作品類型。4其他國家，如日本也采取了同中國一樣的立法保護模式。4計算機軟件大體可以分為三個層面：需求規格層、處理邏輯層和編碼表達層，著作權法的保護只能針對編碼表達層，該層亦被認為是計算機程序本身。4但這樣的保護仍使計算機軟件面臨同游戲玩法規則一樣的困境：計算機軟件遵循著“思想一表達一思想”這一轉化態勢，43其通過編碼實現功能，而實現某種功能才是計算機軟件的最終目的，這種功能可能表現為游戲內某虛擬裝備獨特的獲取和轉讓規則。但抄襲者完全可以通過添加偽代碼的方式規避著作權的保護以具備原計算機軟件的所有功能。另一方面，例如在美國，有相關判決將著作權的保護范圍延伸至計算機軟件的“非文字要素”中，如程序的結構、順序和組織，但仍需經過“抽取過濾比較試驗”（AbstractionFiltrationComparisonTest）以判斷能否這樣做。“即便能通過這樣的測試，這些“結構、順序和組織”究竟與虛擬財產有何種程度的緊密聯系仍需考察。

從上述角度看來，從保護計算機軟件的角度保護虛擬財產的相關設計，著作權法的效力或許相當有限。

（二）作為數據的虛擬財產

如前所述，虛擬財產本質上就是數據，用戶對虛擬財產的擁有無非是二進制編碼所帶來的服務體驗，45梅夏英教授更是直接將虛擬財產問題視為純粹的數據問題。4虛擬財產的獲取、滅失與交易都是數據填寫與刪除的結果。我們需要首先弄清楚這種數據所帶來的服務體驗在網絡游戲中是如何發生的，在此，筆者以網絡游戲中的客戶端游戲為例。在此類游戲中往往存在客戶端和服務端兩種架構：客戶端存儲著游戲的各種資料，如角色模型、動畫、場景、特效和文本內容等，它負責將場景呈現到屏幕上。47用戶通過個人電腦控制角色，以向客戶端輸入各項信息，而客戶端則負責將這些信息發送給服務端以供服務端確定或更新該用戶的狀態。實際上，只要用戶登錄游戲，客戶端和服務端就始終保持聯系。48在服務端會存在一個數據庫，該庫存儲著包括角色名稱、技能和各種虛擬資產的數據。但這些數據并不定義這些對象的具體外觀和功能，這些內容由另外一些代碼定義，相反，這里的數據僅僅表示前述代碼的位置。簡言之，這里的數據庫被用來儲存各種虛擬資產的地址。用戶在游戲中獲得一柄“寶劍”實際上意味著用戶的數據庫中被加入了這柄“寶劍”的地址數據。4從技術過程來看，虛擬財產實則是“計算機信息在用戶客戶端與網絡運營商的服務器之間互相交換”5的結果。

《中華人民共和國民法典》雖然對數據保護做出了零散性和宣示性的規定，51但并未明確數據的法律概念。根據維基百科，數據是“通過觀測得到的數字性的特征或信息”，“是一組關于一個或多個人或對象的定性或定量變量”，52其以二進制代碼的形式存在。數據的英文為data，數學領域被認為是data之濫觴，data最早可以追溯至歐幾里得，當時的data有“已知條件”之意。此外，盡管學科視角不同，但“已知”又與“資料”“依據”“憑證”等其他含義環環相扣。53《深圳經濟特區數據條例（征求意見稿）》曾指出數據是對“客體（如事實、事件、事物、過程或思想）的描述和歸納”。54后來2021年的正式版本將數據定義為“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”，55《中華人民共和國數據安全法》對數據的定義與前者一致。從定義來看，數據往往不是具有獨創性的表達，其僅僅是對事實的描述和對已有條件的記錄，這導致數據難以被劃歸為著作權之客體。

但關于數據匯編的知識產權保護最早可以追溯到《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》（Berne Convention for the Protection of LiteraryandArtisticWorks）第2條，該條款確定了對“文學或藝術作品的匯編”的保護，但前提是對材料的選擇和編排必須構成智力創作。5《世界知識產權組織版權條約》（WorldIntellectualProperty Organization Copyright Treaty） 第5條明確了對數據匯編（數據庫）的保護，但也同樣要求對數據的選取和編排需構成智力創作。57《與貿易有關的知識產權協定》也有類似規定。58我國《著作權法》規定對于不構成作品的數據的匯編，只要內容挑選和編排能夠體現獨創性，此數據匯編即為匯編作品而受《著作權法》保護。日本的《著作權法》在匯編作品外單獨對具有創造性的數據庫進行規定。需要意識到的是，即便與虛擬財產相關的數據匯編 （數據庫）能夠構成著作權法意義上的保護對象，數據本身仍不受著作權法保護。無論是服務端中存儲玩家虛擬財產數據的數據庫還是這些數據本身，都難有獨創性可言，因為這些數據僅僅是通過游戲中那些約定俗成的規則產生的，數據庫僅僅存儲這些信息亦談不上有任何獨特的內容挑選和數據編排方式。‘實際上，數據庫的可版權性越高，意味著調取信息的方法越獨特，數據庫的實用性便越低，而實用性才是數據庫所重視的。

對數據匯編的獨創性要求實則是對“額頭出汗”原則的糾正，至少在美國，該原則在1990 年的費斯特案之前被相當多的法院遵循。62該原則涉及作品的最低程度的創新問題，它不對創新做任何要求而僅關注辛勞問題。如前所說，數據本質上不過是一些零散事實的記錄，是自由獲取的信息載體，數據匯編也無非是“事實匯編”。如若不做獨創性要求，將造成共有知識的窮竭與知識共享空間的萎縮，這將阻礙公眾對共有知識的自由獲取，并有礙于人類科技文化事業的長足發展。但是這種擔憂并沒有阻止各國在版權之外對數據庫進行的獨立保護，獨立保護的理由是數據庫的創建者投入了大量資源—時間、設備、人力資源、資金。64

歐洲的《歐盟數據庫指令》是獨立保護模式的代表，其對數據庫作出界定的同時，又對受保護的數據庫提出了“獨立性”要求和“單獨訪問”要求，其強調數據庫是“獨立作品、數據或其他材料的集合，并可通過電子或其他方式單獨訪問”。這意味著，如果數據只是幫助程序運行，那么它便無法被納入受保護的數據庫范圍。在MarsUKLtdv.TeknowledgeLtd.

一案中，為了鑒別硬幣而存儲在鑒別器中的數據庫僅僅是為了使自動售貨機正常運行而不具備獨立地位。《歐盟數據庫指令》所保護的數據庫中的數據具備了一定程度的“實體化”，如果數據庫脫離了原來的環境便失去了全部意義，只能成為一些冗余時，稱不上具有獨立性和可單獨訪問性。此外美國的《消費者和投資者訪問法案》（Consumer and InvestorAccessAct）也對數據庫中數據的獨立性做了相應要求。在網絡游戲中，與運行程序相關的數據的確無法具備獨立性，但虛擬財產的相關數據庫則滿足《歐盟數據庫指令》的相關要求，因為這些數據庫的存在與否不會影響游戲程序本身的正常運行，幾乎所有用戶角色的數據庫都不是與游戲程序同步產生的。另外，即便單獨將記錄虛擬財產的數據庫取出，它們的記錄和標識意義并不發生變化。

中國未來的“數據權”立法應該注意數據庫或數據的獨立性問題，否則將會導致法律的混亂和重疊保護，“數據權”保護和知識產權保護的關系亦將難以厘清。隨著互聯網的深入發展，數據的經濟價值被不斷挖掘。我國至今并未出臺關于數據或數據庫保護的專門法律，一直以來，面對相關爭議，我國司法界往往傾向于采用行為法保護模式（即反不正當競爭法保護）而非財產權保護模式。事實上，日本也采取了這種行為法保護模式，但日本更進一步地將數據寫入反不正當競爭法中。正如日本教授田村善之所言，“產權機制難以處理數據集合客體范圍不清楚的難題”。”我國也有學者持類似看法，并認為產權模式可能會因過于寬泛而有導致壟斷之虞，現階段需要先完善競爭法保護模式而非匆忙建立“數據財產權”。此外，用戶對虛擬財產數據的產生也有相當數量的投入，用戶和平臺方如何劃分對這些數據的權益仍有待進一步研究。但在行為法保護模式下，無需憂慮這些，只需考察行為對競爭的影響即可。在這一點上，游戲玩法規則和數據 （或數據庫）面臨著共同的法律處境。

此外，仍需注意到的一點是，對數據的利用不會導致其本體消失，利用并不減損其價值，反而可能增加價值，7一般性數據的“利用方式越多，價值就越大”。74而虛擬財產則截然不同：一個用戶使用了某種消耗性的虛擬財產后，該虛擬財產不但會從游戲界面中消失，標記該虛擬財產位置的數據也會從玩家的數據庫中消失。5從該微觀角度來看，《民法典》雖未明確區別兩者，但兩者之間確有累黍之差。虛擬財產本質上屬于數據，但是其有不同于一般數據的獨特屬性，這也正是《民法典》將兩者并列規定的用意所在。著眼于此，對數據的“產權保護”機制能否涵蓋虛擬財產的標記性數據仍有待進一步研究。基于此，筆者認為，將用戶與平臺方的虛擬財產關系視為基于數據產生的債權債務關系將更有利于相關爭議的解決，并避免虛擬財產概念內部的分裂混亂。

三、用戶利益維度：作為交易商品的虛擬財產

如前所述，用戶獲得某虛擬財產意味著平臺方必須在用戶的數據庫中添加相應的地址數據，也意味著平臺方要維護定義該虛擬財產之功能與特性的相應數據的穩定。此時，用戶實際上獲得了對平臺方的一種債權一要求平臺方以符合用戶自的方式處置相應數據的權利。而該虛擬財產本身就成為用戶擁有前述債權之證據—財產利益憑證。

此時，虛擬財產不僅是平臺方的智力成果，亦是用戶利益之載體。實際上，后者才是虛擬財產這一“新”概念的首要關注。如果虛擬財產與用戶利益無涉，該概念的出現便違背了“奧卡姆剃刀”之原理，徒增“法律混亂”而已。“知識產權說”的成功在于堅守了虛擬財產的智力成果本性，但所謂“成也蕭何，敗也蕭何”，這種智力成果本性遮蔽了虛擬財產中用戶利益的一面。

“知識產權說”的反對者指出，虛擬財產不是知識產權（主要指著作權）之客體，而是客體之載體。7這顯然是對知識產權基本原理的誤解，是對知識產權之客體與載體的混淆。根據我國《著作權法》的定義，著作權的客體是“具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”；德國著作權法采用了類似的表述，指出著作權客體本質是“智力創作”79而非體現智力創作的“物的基質”。\"日本的著作權法則用“著作物”表示著作權客體，意指在表現某對象的過程中，融入了相應思想感情而具體表現出來的東西。著作權客體是一些無形的精神產品，德霍斯用抽象物來形容它們。抽象物是指恰當的智力思考，是一種假設的、獨立的和非實體意義上的存在物，屬于法律上的虛構（但不是法律的用語），在知識產權語境中，抽象物指的是與知識產權相關的物以及在知識產權基礎上產生的個人行為者之間關系的作為中介的物。按照波普爾的理論，抽象物屬于第三世界之內容物。4有形物并不是知識產權客體，但知識產權法律體系往往要求知識產權客體具備相應的“有形形式”，以便通過有形物來辨別知識產權客體，85這種有形物即為知識產權之載體。

載體必須是有形物，但很顯然，虛擬財產并不具備有形性，故此其不可能成為載體。當與虛擬財產相關的抽象物成為著作權客體時，該抽象物之載體應該是有形的硬盤或者服務器。故此，虛擬財產只可能是用戶利益之載體，而非平臺方知識產權之載體，其之所以能夠像書本等知識產權載體一樣交易，乃因技術使然。

（一）RMT與知識產權侵權

虛擬財產的現實金錢交易（以下簡稱“RMT”）一直是學界探討的重要問題。大多數“用戶許可協議”都明確禁止RMT，但RMT現象卻相當普遍。從淘寶平臺、“5173”交易平臺到各“貼吧”和“QQ群”，RMT信息無處不在。雖然RMT可能會導致游戲喪失平衡性，但不是所有用戶都反對RMT：一方面，對于那些擁有大量閑置虛擬財產和即將“退游”的用戶而言，RMT的存在能幫他們挽回很多損失。此外也有很多用戶希望通過RMT獲得相應虛擬財產以加速游戲進程從而體驗更多游戲的豐富內容。另一方面，虛擬財產蘊含著用戶的財產利益，用戶自然不愿意輕易放棄這一利益。但平臺方一般不希望用戶繞過平臺進行交易，因為這可能意味著平臺方潛在收入的減損。本文不討論“用戶許可協議”公平與否和消費者權益保護等問題。本文旨在探究RMT是否侵犯了平臺方的知識產權。正如前一部分所述，虛擬財產構成游戲畫面的一部分，也可能其本身就是受著作權保護的美術作品和文字作品。

RMT主要與《著作權法》中的復制權、信息網絡傳播權相關有關。實際上，用戶想要進入一款游戲就離不開對游戲程序的復制。一方面，用戶需要下載游戲客戶端。另一方面，用戶運行游戲程序，RAM（即隨機存儲內存）也需要讀取程序信息。但只要獲得了下載許可（從官方網站下載）以及為了運行而讀取程序信息的“臨時復制”，都不是侵犯復制權的行為。 87但RMT中不必然存在復制行為：外觀上看，游戲中沒有增加虛擬財產。再另一方面，虛擬財產的交易只意味著出賣方數據庫中相應數據的刪除和購買方數據庫中相應數據的增加。

由于將作品上傳至網絡進行公開傳播的行為往往需要以復制行為為前置程序，所以信息網絡傳播權往往同復制權關系密切，但兩者并不重合。復制權關注的是單純的復制行為，信息網絡傳播權則強調“上傳等導致的作品處于可為公眾在其選定的時間和地點獲得的狀態”。在現實中，復制并不是上傳行為的必要前提，上傳也不是復制的必然結果。雖然在外觀上，出賣方的交易目的使虛擬財產 （作品）處于公眾可獲得的狀態，并使購買方獲得了使用作為平臺方著作權內容的相應虛擬財產的能力，但這種能力與知識產權意義上的許可不可相提并論。虛擬財產的獲取與知識產權許可的獲取本就是兩個不同層次的問題：虛擬財產的獲取是通過完成一定的任務和交易實現，而后者是通過同意網絡平臺方的“用戶許可協議”89實現。當一個用戶進入游戲后，盡管他一無所有，但他已經獲得了對所有虛擬財產的知識產權意義上的使用權利，因為所有的虛擬財產都能夠以數據的形式存儲于電腦硬盤中或以動畫的形式隨著游戲程序的運行呈現在該玩家的電腦上（復制于RAM中）。比如，該用戶盡管沒有“購買”某把武器，但用戶仍然可以在游戲中查看該武器的外觀及各種文字說明。購買方只要注冊了賬號，就獲得了使用游戲及其中所有元素的許可。購買方購買的是作為交易商品的虛擬財產而非作為智力成果的虛擬財產。所以，RMT本身亦不會侵犯平臺方的信息網絡傳播權。

但如果以交易為目的，用戶在網絡平臺以圖片或視頻的形式展示了虛擬財產，則無疑是侵犯了平臺方的復制權和信息網絡傳播權：一方面，其通過圖片或視頻的形式復制了受版權保護的游戲畫面；另一方面，其將前述畫面提供給公眾，公眾可以在任何時間欣賞該畫面。簡言之，RMT本身不會侵犯著作權人的復制權和信息網絡傳播權，但為了達成交易而復制和上傳游戲畫面的行為則侵犯了前述權利。

（二）RMT與權利窮竭原則

盡管RMT并不侵犯平臺方的著作權，但不可忽視的是，RMT可能是用戶利用平臺方的著作權內容實現自我利益，這種“搭便車行為”的合理性何在。事實上，如果將平臺方向用戶出售虛擬財產的行為視為首次銷售，那RMT即為虛擬財產的“二次銷售”。這導致我們不禁去思考權利窮竭原則是否可以適用于RMT中。

權利窮竭原則又稱權利用盡原則、首次銷售原則，在著作權領域有時也被稱為發行權用盡原則，其指的是“在知識產品首次銷售以后，知識產權人就失去對知識產品后續流轉的控制力”。°美國早在1873年就通過Adams V.Burke1一案確立了該原則，而在歐洲，該原則最早由科勒提出并首先在專利領域運用。權利窮竭原則在國際條約和各國立法中亦得到了確認：如《世界知識產權組織版權條約》第6條、《歐盟數據庫指令》第5條、9日本著作權第26條4和德國著作權法第17條第二款95。

但是，隨著數字化技術發展，數字產品日漸豐富，這對窮竭原則造成了巨大沖擊。數字化環境中，該原則能否應用于數字產品中亦成為學界之關注。畢竟，窮竭原則本身是為了調和知識產權與物權（所有權）之間的矛盾，以達至私權與公益之平衡，但對于堅持“物必有體”之法學傳統的國家而言，數字產品（包括虛擬財產）很難成為物權之客體。況且，數字化環境下，人們對數字產品之利用已漸漸褪去“占有”之外衣而被貼上“使用”之標簽。窮竭原則在著作權語境中只與發行權相關，其他權利談不上“窮竭”，而發行“須轉移固定了作品的有體物的所有權”。在我國《著作權法》中，發行權被規定為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”，作品的“原件或者復制件”不是“智力成果”（作品）本身，而是有形載體。日本著作權法亦以“著作物”和“復制物”區別無形的作品和有形載體，并規定轉讓權（讓渡櫂）轉讓的只能是“復制物”，“著作物”只能租借。100《世界知識產權組織版權條約》第6條的議定聲明也特別指出，發行權中的“原件和復制品”專指“可作為有形物品投放流通的固定的復制品”。01從上述法律文件來看，作品之于原件或復制件如同文字作品之于書本，亦如同蘊含智力成果的虛擬財產之于存儲介質 （服務器或硬盤）。

如此看來，窮竭原則無法證明虛擬財產二次銷售的合理性。況且很多“用戶許可協議”還直接聲明了虛擬財產歸平臺方所有，雖然不清楚“所有”這一措辭的法律意義是什么，但這種聲明再一次拒絕了窮竭原則的適用。盡管如此，現實的司法并沒有一味在數字環境中拒斥該原則，如在UsedSoftGmbHvOracleInternationalCorp一案中，歐盟法院即認為數字軟件的銷售與實體軟件銷售一樣皆可適用窮竭原則。1美國學者亞倫·普贊諾斯基（AaronPerzanowski）和杰森·舒爾茨（JasonSchultz）支持在數字環境中確立窮竭原則，并以“占有或使用期限、支付結構、交易特征”作為判斷窮竭原則的“三標準”。103我國學者陶乾也認為窮竭原則在滿足“四要件”的情況下可以適用于數字作品交易場景。104類似的探索是有益的，它們考慮到了數字化時代被商業策略所湮沒的大眾利益，被私人契約所吞噬的個人自由。但不容忽視的是，不同虛擬財產之特征大相徑庭，它們在“占有或使用期限、支付結構、交易特征”方面不盡相同，如果為窮竭原則在數字化環境中的適用劃定此類硬性標準，不免會導致虛擬財產的內部分裂和概念貶值，最終有害于法律的確定性。故此，窮竭原則暫且不適用于虛擬財產的二次交易，或許只有《合同法》或《消費者權益保護法》才能提供更有益的解決方案。

（三）RMT與合理使用

合理使用制度旨在限制著作權，以防止私權過度侵蝕共有知識。美國1976年版權法107條往往被視為合理使用制度之典型，該條款確立了判斷合理使用的“四要素”標準：要素一，使用目的和性質，商業目的的使用大概率不構成合理使用；要素二，版權作品的性質，原作品的獨創性越高，越不容易構成合理使用；要素三，被使用部分的數量和質量，使用原作品的部分越少，越不構成實質性部分則越容易構成合理使用；要素四，使用對版權作品的潛在市場或價值是否有負面影響。105在我國，與合理使用相關的制度主要體現在《著作權法》第24條及《中華人民共和國著作權法實施條例》第21條。但我國并不存在美國式的“四要素”，取而代之的是“三步測試法”：（1）法律規定的特殊情形； （2）不影響原作品的正常使用；（3）不得不合理地損害著作權人的合法利益。1但是，這種方法存在兩個缺陷，一是過于抽象，這要求司法工作者擁有高超的判斷力；二是適用范圍過于狹窄：雖然2020年修改的《著作權法》改變了過去對“特殊情形”的封閉式列舉，采用了“肯定列舉”加“兜底條款”的方式向“法律、行政法規規定的其他情形”開放，但目前并沒有符合要求的其他情形。這種保守態度并無不當，畢竟我國當前的著作權保護意識仍有些淡薄，輕率地擴大合理使用之范圍可能會導致侵權行為向“兜底條款逃逸”，并打擊文藝事業的發展。107

實際上，我國司法實踐中早已存在“四要素”的相關探索，比如在“王莘訴北京谷翔與谷歌案”中，法院實際上是沿著“四要素”而非“三步測試法”判斷被告是否構成合理使用。10此外，最高人民法院發布的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條也指出，在判斷是否構成合理使用時，要“考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素”10%。

在討論RMT是否屬于合理使用時，首先要重申RMT本身無關游戲畫面，亦與使用知識產權內容的許可無關。RMT的后果只是導致相應數據在不同用戶間的增加和刪減，如上所述，這些數據盡管是游戲整體的一部分，但這些數據的選取和編排往往沒有獨創性可言，它們的匯編不構成受著作權保護的作品。另外，因為RMT而導致變動的數據于整個游戲程序中的數據而言如同滄海之一粟，且不構成影響游戲程序運行的核心數據。故此，RMT符合要素二和要素三的要求。如前所述，當游戲對用戶而言逐漸枯燥時，RMT能加速游戲進程并帶給用戶更豐富的游戲體驗，用戶之間自由交易各取所需反而會激發用戶對游戲的興趣。從這個角度而言，RMT可能會提高用戶的留存率而不必然對游戲的潛在市場及價值造成破壞，所以RMT是否符合要素四，要根據游戲的收費模式及虛擬財產游戲內購買的必要性等具體情況具體判斷。

對于出賣方而言，RMT導致的直接后果就是獲得真實收入。而且，平臺方出售虛擬財產和用戶出售虛擬財產本質相同，亦不構成轉換性使用。但是，將獲得真實收入等同于商業目的是否合適仍值得商榷。有的用戶只是偶爾出售一些自己用不到但頗具價值的虛擬財產，也有用戶因為虛擬道具屬性調整而將其售賣，更有用戶會因為平臺方服務調整而售賣賬號，這些用戶的售賣行為不具有持續性，很大程度上，他們只是想“挽回損失”。近日來，“暴雪娛樂”關閉中國服務器，這導致很多玩家低價轉讓他們的賬號，難道連這種行為都要被視為商業目的嗎？筆者認為，上述情況都不應歸類為商業性質，只有那些以售賣虛擬財產為業的用戶，如《魔獸世界》中的“淘金人”的售賣行為才是商業性質的使用。110

綜上，筆者認為可以用“四要素”標準判斷RMT是否構成合理使用，但具體的判斷標準仍需在實踐中不斷細化。畢竟，現在看來“四要素”標準的“度”仍很難把握，尤其是對于用戶而言，他們無法“預判行為的合法性或可苛責性\"\"。但對于RMT，不應一概而論、認定所有RMT都是侵權行為。實際上，隨著元宇宙的深入發展，用戶將體驗和“購置”到更多的數字資產。如果任由平臺方限制用戶對數字資產的合理處置，元宇宙將演化為平臺方斂財之法寶，用戶利益亦無從談起，這也終使“元宇宙”成為平臺方“炒作”的商業概念而已。

四、拓展作品維度：作為用戶智力成果的虛擬財產

“知識產權說”中存在這樣一種觀點：虛擬財產是用戶的智力成果。這種觀點在大多數情況下都是荒謬的，但并不是完全錯誤。因為有一些虛擬世界，允許用戶自由創造虛擬財產，比如作為Game3.0模式游戲的《第二人生》和《浪漫莊園》，以及近幾年相當流行的《我的世界》。在技術的催化下，用戶不再只是“被動的消費者”，而是逐漸成為從事“創造性工作的主動用戶”，有必要從“社會、法律、商業和人道主義的角度對用戶的權利給予法律承認和保護”112。

（一）可拓展的網絡游戲環境與拓展作品

Game3.0是曾任索尼高管的菲爾·哈里森（PhilHarrison）在2007年的游戲開發者大會上提出的概念，這是一種游戲制作理念，也是一種游戲模式。Game3.0理念關注“社會互動”、重視“在游戲體驗中創造內容”和“用戶化”，強調“以用戶為中心的娛樂體驗”。阿蘭·米德斯（AlanMeades）認為Game3.0模式包含三種要素一社區、用戶化和可拓展，其為用戶創造了豐富的游戲體驗，鼓勵用戶參與更多的創造性活動。13正是這種游戲模式的存在，為用戶提供了可拓展的網絡游戲環境。實際上，隨著強調交互性與開放性的元宇宙的發展，將會有更多可拓展的網絡游戲平臺出現。

以《第二人生》為例，在沒有用戶創造下，該游戲幾乎“一片荒蕪”，但該游戲向所有用戶提供了一個能夠創造虛擬物的“3D編輯器”與“腳本編輯工具”，用戶創造的虛擬物的數據會被上傳至平臺服務器進行保存。此外，用戶可以利用游戲的“變形器”自制角色面容、身體、頭發和衣服，這意味著這里可能存在無數種角色形象。總之，在這款游戲中，除了“虛擬土地、游戲引擎和編輯工具由運營商提供外，其他代碼基本由用戶自主設計”。\"14被譽為“《第二人生》之神”的羅斯戴爾（Rosedale）承認他創造的《第二人生》實則是受到了《雪崩》中關于元宇宙描述的啟發，115這讓我們看到了這種用戶自創的虛擬財產在元宇宙時代的巨大潛力。

在中國，由“網易”運營的《我的世界》發起了“創造者計劃”向用戶提供游戲開發教程以鼓勵更多用戶參與游戲創作。據其官網顯示，該游戲現有1.5萬獨立創作者，并有超過13萬的用戶自創資源被上傳至游戲。16平臺方向用戶提供了“開發工作臺”和“模組SDK”，用戶可以使用Blockbench和MCSKIN3D等工具自由制作游戲中的“武器”“生物”“建筑”“皮膚”，自行設計分辨率和貼圖。

《浪漫莊園》作為國內Game3.0游戲早期成功實踐的代表，亦為用戶提供了多種創作虛擬財產的途徑。用戶可以自行上傳圖片，從而生成游戲中“汽車”和“衣服”的外形和紋理；亦可以通過游戲中的“鋼琴”“架子鼓”道具生成曲譜，通過道具“書”和“涂鴉板”進行文學和美術創作；還可以利用游戲提供的簡單零件（有時僅僅是簡單的形狀）設計“家具”和“建筑”。

筆者將上述這些玩家創造的虛擬財產稱為“拓展作品”，因為它們是基于游戲環境的可拓展性而產生的。這些拓展作品實際上與“用戶生成內容”（UGC）和“用戶創造內容”（UCC）相似。“用戶生成內容”與“用戶創造內容”僅一字之差確有實質性差別。根據世界經合組織（OECD）對UCC的定義，UCC必然包含一定“創造性努力”。\"7但UGC并不一定是“創造性努力”的成果，它可以是創造性的也可以是非創造性的。故此，包括丹尼爾·熱爾維斯（DanielGervais）在內的不少學者將UGC定義為“全部或部分使用在線環境的特定工具創建的內容和/或使用此類工具傳播的內容\"18，并不認為UGC只能指代具有創造性的內容。

作為拓展作品的虛擬財產，外觀上可能是美術作品、文字作品甚至聲音作品，但這些作品不必然具備創造性。因為用戶可能只是生成了一些簡單的虛擬物，比如制作一把沒有任何獨創性的“劍”；用戶也可能只是復制了別人的作品，比如在“涂鴉板”上創作一個“皮卡丘”的畫像，這都無獨創性可言。鑒于此，作為拓展作品的虛擬財產應屬于UGC之范疇。

（二）拓展作品的著作權問題

如前所述，拓展作品并不一定是用戶的創造性智力成果，也未必是用戶的原創，這導致作為拓展作品的虛擬財產不必然受到著作權保護。毫無疑問，只有這些作品具備獨創性時才能成為著作權保護的客體。比如，在“陶瑋鈺、敖曉青侵害作品信息網絡傳播權糾紛”一案中，法院對此給出了極具實踐意義的意見：“捏臉系統已經為游戲玩家提供了一個初始人物形象”，角色面部細節的選取、搭配和微調都要以該人物形象為基礎，并以捏臉系統的預設為前提。用戶的“捏臉行為”不是從無到有的創作過程，而只是在他人獨創性表達的基礎上做的細微調節，因此不具備獨創性。\"9所以，筆者認為，只有用戶的拓展作品能夠體現出用戶個人新的表達和個性化的創作，并明顯區別于游戲已有元素時，拓展作品才能成為著作權保護的客體。

遺憾的是，似乎平臺方都不愿意輕易承認用戶對拓展作品所擁有的知識產權，于是“服務協議”儼然成為這些平臺肆意妄為的錦囊妙計。《浪漫莊園》的“服務協議”指出：“用戶在游戲過程中產生并儲存于北京樂游網服務器中的任何數據信息包括但不限于賬號數據信息、角色數據信息、等級物品數據信息等，但用戶的姓名、身份證號、電話號碼等個人身份數據信息除外）”都屬于游戲軟件之一部分，并歸游戲平臺方所有；“游戲軟件、客戶端的內容及程序的知識產權”亦歸平臺方所有；用戶不得利用游戲內的任何內容謀取商業利益。120《我的世界》的運營方“網易”則在“網易游戲使用許可及服務協議”中指出游戲虛擬物“所有權”歸“網易”所有，同時用戶不得利用游戲內容牟利。11可見，兩款游戲均沒有承認用戶對其虛擬財產擁有知識產權，即便該虛擬財產是用戶創作的拓展作品。按照《著作權法》的規定，在符合獨創性的條件下：如果拓展作品的創作完全由用戶“從無到有”地完成，用戶應對該作品獨享著作權；如果拓展作品用戶是在游戲內元素的基礎上創作的，則應先判斷這些元素是否具備可版權性，如果具備，則應視拓展作品為用戶和平臺方的共同作品，反之，則應視其為用戶的個人作品。

但很明顯，這些平臺的“服務條款”無視了用戶利益。微觀上講，這體現了平臺方與用戶的利益矛盾，宏觀上說，這是私人自治結果（契約）與公共自治結果（法律）的矛盾。差強人意的是，上述兩份協議中存在一定的“公允性”條款：前者規定在協議內容與現實法律發生沖突時以現實法律為準，后者則規定用戶對上傳至游戲的內容仍享有知識產權，只不過平臺方仍可以近乎任意地方式使用該知識產權。此類條款的存在使“協議”不至于完全扼殺用戶的相關利益，但其效力仍有待考究。

在這一方面，《第二人生》的“快照和影片政策”（Snapshot and machinima policy）中樹立起了其維護用戶知識產權利益的正面榜樣，該協議直接表明支持用戶在游戲中展現的創造力，并肯定了用戶對他們創造的“3D內容”的版權。122當然，如果用戶通過使用受版權保護的作品創作虛擬財產，那用戶將有侵犯原著作權人復制權和信息網絡傳播權之虞，這不會造成太大的學術爭議，筆者亦不做贅述。

五、結語

本文梳理了虛擬財產與知識產權發生聯系的三個維度。第一個維度主要呈現的問題是，作為開發商智力成果的虛擬財產該如何獲得保護，也即虛擬財產承載的是著作權還是競爭利益的問題。從虛擬財產的生成來看，其首先以開發商智力成果的形式向用戶呈現，表現為美術作品等單一的可版權元素，抑或游戲畫面這一整體的一部分；從數據的層面來看，其亦可因含有競爭利益而受到保護。第二個維度即虛擬財產的使用場景，此時虛擬財產主要呈現為用戶利益，用戶對虛擬財產的真錢交易行為是否侵犯了開發商的合法權益則是這一場景中的主要問題。用戶在二級市場中從事的虛擬財產交易行為本身并不會損害知識產權持有人的合法權利，只是RMT行為的合法性仍有待辯護，為數字時代的窮竭原則以及合理使用體系提供了兩套或許有效的辯護方案。第三個維度，即在可拓展的網絡環境中，用戶智力勞動而生成的、由虛擬財產所承載的用戶生成內容是否受到知識產權法保護的問題。在符合獨創性的前提下，這些內容本該作為用戶的智力成果而受到保護，但開發商傾向通過服務協議這一格式合同對用戶生成內容所承載的相關用戶權利進行限制。這樣的不當限制條款應被視為無效，進而防止開發商依據平臺權力而對用戶（消費者）合法權益的侵蝕。通過這三個維度，本文分析了虛擬財產所帶來的知識產權困惑。在虛擬財產利益被平臺方肆意壟斷的當下，虛擬財產已然“失真”，但知識產權與虛擬財產的“同源性”恰能讓虛擬財產“返璞歸真”。另一方面，數字化帶給了知識產權頗多“憂郁”，而虛擬財產實際上正是數字時代的典型“產品”。知識產權能否為解決虛擬財產法律問題“建言獻策”，亦關乎知識產權能否從“憂郁”中掙脫出來。

在第二和第三維度下，借助知識產權之視角可以洞悉用戶和開發商（或服務商）之間由虛擬財產所塑造的矛盾。在這一矛盾背后，是由“數字力量”或“平臺權力”所主導的用戶和平臺方之間極度不平衡的虛擬財產關系，學界也已然注意到了這一點。那么接下來的問題就是，如何處理這一不平衡的關系，以兼顧平臺方的經營自由和對消費者的傾斜性保護。為此，學界尚需通過實證研究觀察服務協議所塑造的不平衡關系的真實樣態，又需借助價值衡量體系對失衡的關系進行矯正。本文也只是從知識產權這一個側面嘗試完成該任務。當然，這樣的失衡不僅只呈現在知識產權領域。虛擬財產之安全保障責任、繼承、離婚分割、未成年充值返還等諸多方面都時刻凸顯著這些失衡關系，尚需學界進一步探索，以助力互聯網產業的良性發展。

Abstract：Although virtual propertyisnottheobjectof intelectual propertyright，itstillhasacloserelationshipwith intelectual propertyightintreeimensios.Dimensionlvirtalpropertyisteintelectualworkofthedevelope：ttelevel ofcopyright，virtualpropertywithoriginalityhastheopportunitytobetreatedasaworkofartisticmeritandreceive\"discrete protection，andalsoastheopportunitytobeprotectedinitsentiretyonthebasisof tenon-textualelementsofagameseen oracomputerprogramme;atthelevelofthedatarightsand interests，virtual property（data）canonlybeprotectedbythelawof conductasacompetinginterest.Dimension2：Whenthevirtualpropertyisadisposableinterestoftheuser，theactofRMTitself doesnotconstituteaninfringementofthedeveloper'sreproductionrightandtherightofinformationnetworkdissemination underthecopyright，but thejustifcationofauser'sbehaviourinbenefting fromtheintelectualworkofothersstillnedtobe remedied by extending the fieldof applicationof theexhaustion doctrine or thefair use regime. Dimension 3： When the virtual propertyistheuser's intellectualwork （extended work），te usermayenjoythecorrespondingcopyright inaccordace withthe law，buttheserviceagreementoftenweakensthisight，whichighightstheprofoundcontradictionbetweenthersultofpivate autonomy and the result of public autonomy.

Keywords：Virtual Property; Intellectual PropertyRights; Copyright; Online Games; User Interests