人工智能創作時代著作權犯罪刑法規制的挑戰與應對

當前，繼“元宇宙”之后，生成式人工智能（AIGC）又一次席卷我國的人工智能技術討論熱潮，得到了眾多互聯網企業和社會公眾的廣泛關注。為滿足生成式人工智能技術健康發展和規范應用的迫切需求，維護國家安全和社會公共利益，保護公民、法人及其他組織的合法權益，我國相關部門及時出臺了《生成式人工智能服務管理暫行辦法》。與互聯網技術發展的三個階段相對應，我國互聯網內容生產也經歷了三個階段。第一個階段為Web10時代，即以特定行業專業人士為主要創作主體的PGC時代；第二個階段是Web2.0時代，即以普通互聯網用戶為主要創作者的UGC時代；第三個階段則是Web3.0時代，即以人工智能為主要創作主體的AIGC時代。1隨著具有更高人機交互水平的智能產品不斷涌現，可以預見的是，我們與AIGC時代之間的距離將被極大縮短。

當然，在人工智能技術給作品傳播插上“騰飛翅膀”的同時，也給著作權法保護體系帶來了巨大挑戰。人工智能技術催生了新的經濟形態、經營模式、組織結構、行為方式的變革，更為重要的是產生了新的社會關系類型。一方面數字技術降低了侵權的難度和成本，另一方面協調經濟創新范式轉變與現有知識產權保護變得更為復雜，因此必須通過完善現有法律保護制度和體系加以回應。2與Web2.0的UGC時代相比，人工智能創作技術給著作權法保護體系造成的沖擊與提出的挑戰更加具有全面性、體系性和深刻性。刑法作為保障法，對AIGC時代的著作權保護具有重要作用。由于我國著作權刑事保護體系整體上采取的是“有限保護”思路，即選取了部分值得動用刑罰予以保護的作品種類和權利類型，因此在應對AIGC時代帶來的著作權保護難題時，既要考慮與前置法的規定協調一致，又要考慮相關行為的法益侵害性。與前置法相比，AIGC時代著作權刑事保護體系的完善更加具有復雜性和特殊性。

一、AIGC時代著作權刑事保護體系面臨的沖擊與挑戰

一般認為，人工智能模型可分為“分析式人工智能”（AnalyticalAI）與“生成式人工智能”（GenerativeAI），前者的功能主要是提煉信息、預測趨勢，輔助人類進行高效決策；后者的功能則可以根據預先設定的指令，結合海量數據進行學習，獨立作出判斷，生成不同于學習樣本的新內容。簡單來講，二者的區別在于前者能夠回答出文本、音頻、圖像、視頻中的具體內容，后者則是按照用戶指令輸出具有特定內容的新內容。與分析式人工智能相比，生成式人工智能具有以下主要特征：一是具有一定的自我學習能力，即通過強化學習和深度學習等技術，能夠實現在處理新的數據或解決新的任務時，無需人類干預和編程指令，就可以自動調整自己的行為，以不斷提高預測的準確性；二是具有可交互性，即可以與用戶進行實時互動交流，并根據用戶的反饋與需求，動態輸出個性化的內容，大幅提高了人機交互的體驗感；三是具有通用性，即不同于傳統人工智能技術的專用性，生成式人工智能模型可以被應用于不同的領域和場景，用以解決各種類型的任務，而且任一個體都會或可能會成為相關服務的用戶。因此，對生成式人工智能的治理與傳統人工智能同樣會涉及著作權保護問題，如都要回答“生成物是否具有作品屬性”“生成物權利歸屬主體”等問題，但因其具有上述三個主要特征，生成式人工智能對我國著作權刑法保護體系形成的沖擊更具有緊迫性和深刻性。

（一）創作自主化對犯罪對象的擴展

以ChatGPT類產品生成內容為例，這類聊天程序一般是通過以Transformer架構為研發基礎的GPT系列模型，研發人員不斷“喂入”挖掘和收集來的海量文本數據，學習到上下文之間的概率關系，然后基于人類反饋持續進行強化學習，最后能夠確保輸出與使用者輸入關鍵詞相對應的內容，并且這些內容逼近人類語言交流行為。這類人工智能機器人基于大數據、大算力、強算法所生成的內容，是否屬于著作權法意義上的“作品”，從而成為刑法上侵犯著作權罪的保護對象。理論和實務均對此展開了激烈討論，但多是以具體情形作為研究對象，缺少體系性反思，至今仍存在較大爭議。

刑法作為補充法，在前置法定性尚無統一認識的前提下，是否應當對人工智能創作物的著作權保護有所作為，亟待深入思考。以往在討論分析式人工智能生成的內容是否具有著作權法意義上的作品屬性時，通常認為對于相關內容的產生，人工智能模型僅具有輔助作用，使用者的自由意志構成了相關內容的表達性要素，因此人工智能模型可以視為作者創作的技術工具或手段，其生成的相關內容自然可以成為著作權法意義上的作品，屬于侵犯著作權罪的保護對象。與此不同，生成式人工智能的數據學習和內容輸出具有一定的自主性和獨立性，這決定了其生成的相關內容是否能夠成為著作權法意義上的作品，理論和實務中都存在激烈爭論。在著作權法對生成式人工智能生成物定性尚無統一認識的前提下，刑法是否應將其納入侵犯著作權罪的保護對象，更加有待深入探討。

理論上，持否定論的學者主張生成式人工智能生成物不符合我國著作權法上對作品的定義。具體理由如下：一是根據著作權法的立法自的和對作品的定義，作品由自然人創作是作品存在的前提，也是決定作品其他特征的基礎，因此只有自然人的智力成果才能構成作品，人工智能本身不具有法律關系主體資格，其生成物自然不能成為著作權法意義上的作品；二是生成式人工智能的研發者或使用者對其生成的內容僅具有導向性，但這些編程指令并不構成內容的表達性要素，不具有直接影響；三是當前絕大部分生成式人工智能的生成物不具有多樣性、價值性和稀缺性，整體上的創作質量仍處于偏低水平，若此時貿然認可其屬于著作權法上的作品，因人工智能技術帶來的效率提升與成本降低，人工智能生成物將會不斷搶占自然人作品的市場，長此以往，最終將不利于激勵自然人持續創作更高質量的作品；四是生成式人工智能最終輸出的內容取決于使用者的指令，研發者或運營者并不能提前預測，其獲得利潤的方式也并非依賴于對生成物復制、發行、信息網絡傳播等行為的控制，而是來源于其提供服務本身的報酬因此不將其作為著作權法上的作品，也不會影響相關技術的持續創新和發展。4

相反的觀點則認為生成式人工智能本質上仍是人類創作的技術工具，其生成物融入了自然人的價值偏好，屬于自然人利用技術工具創作形成的作品，這也有利于鼓勵人類積極利用這類模型提高創作的效率，激勵人們創作更多更高質量的作品。人工智能生成物是否具有獨創性的判斷，難點不在于思想表現形式應具有創作的獨自性和原創性，而在于是否具備人格要素，對此應當認為只要介入了人類的智力和勞動，人工智能生成的內容就能夠體現人類的思想表達，也就具有了作品成立的人格要素。6與傳統人工智能技術不同，生成式人工智能具有部分自主意識，但這并不能完全否定其生成內容中人類意志的參與，其是根據用戶特定的指令和需求輸出個性化的內容，所依靠的算法模型內部離不開人工標注，因此存在人類智力和勞動的介入，生成的內容能夠體現人類意志，可以滿足作品認定的實質性要求。

實踐中，最新判決明確了生成式人工智能模型本質上仍屬于自然人的創作工具，用戶利用其生成的內容，只要體現出人的獨創性智力投入，就應當認定為作品，受到著作權法的保護，并且支持了生成式人工智能服務使用者的作者地位，明確其依法享有署名權、信息網絡傳播權等法定權利。”在肯定說逐漸得到認可的前提下，為合理防范風險，立足功能主義立場，越來越多的刑法學者主張應在符合獨創性的前提下，承認部分人工智能生成物屬于侵犯著作權罪的犯罪對象。”但仍有觀點認為在前置法尚存激烈爭議的前提下，刑法對此應當保持相對謹慎的態度，不應貿然將生成式人工智能生成物作為侵犯著作權罪的保護對象，進而不當擴大了犯罪圈，動搖了刑法謙抑性的根基。

（二）手段通用化對犯罪行為的更新

已有研究多將視角集中于人工智能生成物的法律屬性、權利主體等問題上，而人工智能技術對侵權行為樣態產生的改變與影響，則鮮被關注。尤其是生成式人工智能模型自身所具有的通用性，可被廣泛應用于各行各業，針對不同的作品類型，其侵犯的權利類型可能存在較大差異。此外，不同階段所侵犯的權利類型也會存在不同，如在輸入和學習階段主要會面臨侵犯他人作品復制權的風險，而在內容輸出階段則會主要面臨侵犯他人作品改編權、發行權以及信息網絡傳播權的風險。

當前理論對“復制發行”“通過信息網絡傳播”概念理解上的偏狹，使得現行刑法可能無法容納新的犯罪手段。根據《著作權法》第十條，“復制”是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數字化等方式將他人作品制作多份的行為，“發行”是指向公眾出售或贈與作品原件或復制件的行為。堅持并從邏輯層面理解法秩序統一原理，著作權法是賦權之法，刑法是保障之法，因此對刑法中“復制發行”概念的解釋應當與著作權法保持一致。這樣一來，“復制發行”就只能理解為“復制且發行”的行為，而不包括單純的復制和發行行為，且與信息網絡傳播、出租、展覽、表演、改編、翻譯等其他侵權或犯罪行為類型之間屬于并列關系，而非包容關系。現行司法解釋和實務中做法的正當性面臨理論界廣泛質疑，理論與實務之間的張力是多年來著作權刑事保護體系難以充分發揮效能的重要原因。

可如果嚴格遵守法秩序統一性原理，過分強調刑法對著作權法的從屬性，進而將侵犯著作權罪規制的行為直接等同于著作權法上對專有權利的控制，將會難以應對人工智能創作時代新的犯罪行為類型。在生成式人工智能數據挖掘和強化學習的前期過程中，無論是對數據的獲取或提取，還是對數據中有效特征的必要轉換和分析，都有可能涉及未經許可復制他人作品的行為。然而根據《著作權法》第十條規定，這里的復制是指狹義上的復制，即僅指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。實際上，生成式人工智能模型不只是簡單地對原作品進行全部復制和原貌呈現，而是將原作品轉化為了計算機程序可識別的數據代碼，并通過自主學習和人機交互，改變了原作品的表達形式和邏輯，不是部分學者所稱的單純對作品載體予以了改變。而且，若將刑法上的“復制發行”理解為只能是“復制且發行”，那么在侵犯復制權和發行權的主體不一致時，就很難納入侵犯著作權罪的規制范圍。在內容輸出階段，即便能夠肯定最終生成內容的獨創性，也可能面臨對原作品的改編權、匯編權、翻譯權等演繹權的侵犯，而這些權利類型并不能對應于現有刑法規定的行為類型，對此難以動用刑罰規制。此外，還可能會涉及通過信息網絡傳播他人作品的行為，然而著作權法上的信息網絡傳播限于使公眾在其選擇的地點和時間獲得作品的行為，對于在網絡直播中公開傳播他人作品的行為，同樣難以被侵犯著作權罪的實行行為所容納。

（三）創作交互化對刑事責任主體的突破

當人工智能生成內容涉嫌侵犯他人著作權時，對于刑事責任的承擔與分配，主要存在以下兩個問題：第一，人工智能本身能否成為刑事責任承擔的主體；第二，人工智能創作產品的使用者、生產者是否均要承擔刑事責任，承擔刑事責任的依據和方式是否存在差異。

針對第一個問題，有觀點認為應當依據是否具有自由意志和不可支配性來劃分強、弱機器人，前者可以作為與自然人并列的刑事責任主體，后者因具有工具屬性，不能作為獨立的刑事責任主體。\"對此，有以下三點說明：首先，強、弱人工智能并非一個技術上通用的概念或劃分，范圍因人而異、因專業而異，缺少一個統一的劃分標準，如ChatGPT類程序按照不同標準歸類可能會產生不同的結論；其次，根據現在使用較多的判斷標準，即是否具有自我意識，即使最新推出的ChatGPT類程序具有一定的自我學習能力和交互能力，被部分觀點認為是邁向強人工智能時代的關鍵一步，但仍然無法否認，它并不具有獨立的自我意識；最后，即使未來在智能創作領域真正出現了所謂的“強人工智能”，那可能也并非簡單將其解釋進現有刑法并作為刑事責任承擔主體所能解決的，而需要對整個刑法學知識和體系進行反思。

與第一個問題的解決相比，第二個問題爭議則更加復雜。一般而言，智能創作時代可能承擔刑事責任的主體包括人工智能產品的所有者及生產者。仍以ChatGPT類產品為例，在以下兩個階段最容易出現侵犯他人著作權的風險：一是這類產品在大數據文本挖掘和學習階段就存在著未經許可使用他人作品的情形；二是使用者在利用這類產品創作作品時故意誘導其輸出的內容存在侵權風險。對此，有學者主張涉人工智能犯罪時應首先判斷人工智能產品本身是否存在重大缺陷，對于本身存在缺陷或經過深度學習后偏離了產品設計時算法預設的強人工智能產品，且最終發生的法益侵害結果與缺陷自身具有因果關系時，生產者應當承擔一定的過失責任，但應以刑法中存在相對應的罪名為前提；其次當使用者將人工智能產品故意利用在違背其設定用途之外的違法犯罪活動，應當對其追究故意犯罪的刑事責任。“但上述路徑難以適用智能創作時代刑事責任的認定和劃分：一是因為著作權法本就是作者和社會公眾間的利益平衡之法，相比其他犯罪而言，著作權犯罪的適用應當更為謹慎；二是因為現有刑法中并不存在適合于人工智能創作產品生產商的過失犯罪，即使是有學者倡導用以兜底的重大責任事故罪，也難以容納；三是智能創作時代，人工智能產品的生產者可能也會因自身承擔的安全保障義務承擔故意犯罪的刑事責任。

綜上，對于人工智能出版物的刑事保護而言，觀點和實踐上的分歧根，根源于前置法對人工智能出版物的定性存疑時，能否對具有嚴重社會危害性且應受刑法懲罰性的侵權行為施加刑罰。如固守刑法的最后性，考慮到刑法的過早介入會阻礙人工智能作品的持續創新，則會得出否定的結論；如從規制風險、維護秩序的功利目的而言，考慮到刑法的不當缺位會造成人工智能作品發展的失序，則會得出肯定的結論。因此，在面對AIGC時代帶來的挑戰和沖擊時，著作權刑事保護體系應當平衡好“創新”與“風險”、“應為”與“慎為”、“統一”與“獨立”之間的矛盾關系，以尋求合適的完善與應對方法。

二、AIGC時代著作權保護刑法介入的路徑與限度

AIGC時代的到來，使傳統著作權刑事保護體系的效能面臨危機，同時又是一次對其進行全面調整和完善的難得機遇。當前分散化、現象化及對策化的研究方式，存在“腳痛醫腳、頭痛醫頭”的片面性和狹隘性，難以有效應對人工智能創作對著作權法律保護體系形成的全面沖擊。因此，需要對著作權刑事保護體系予以系統化、理念化的反思，對人工智能創作技術發展與法律規制之間的矛盾關系予以有效調和。

（一）刑法介入的必要性和路徑

刑法具有謙抑性和補充性，但作為最嚴厲的保護手段，刑法又需要及時回應社會現實需求，將具有嚴重社會危害性、應受刑事懲罰的違法行為作為犯罪對待。面對AIGC時代下著作權犯罪的新情況和新特點，刑法的保護圈是否應當適時擴張以及如何擴張，需要認真對待。

第一，刑法的社會治理功能決定了其在AIGC時代應當適時而為。進入現代社會，對刑法功能的審視不應只局限于刑法學內部，將刑法僅僅作為實現法益保護與人權保障的重要手段，而是應置于社會治理格局下將其作為社會治理體系現代化的一部分，通過與其他部門法以及法律之外的治理手段相互協調配合，共同致力于實現社會秩序的安定。當前，人工智能創作領域持續快速發展，現代人工智能軟件變得越來越復雜，可以創作的作品種類愈加豐富，人工智能未經權利人許可復制或傳播已有作品的情形在現實中逐漸增多，此時追究人工智能的責任還是人工智能創造者的責任，根據現行著作權法和刑法，這一問題的答案仍然是模棱兩可的。若現行法律不及時作出應對，不僅會造成人工智能生成物的質量降低，難以符合獨創性的作品認定標準，而且會嚴重擾亂現有著作權市場競爭秩序，不利于已有人類智慧成果的持續創作或創新。盡管當前人工智能作品尚未全面進入人類生活領域，但這并不意味著刑法就應被動等待。因為人工智能技術已經被廣泛應用于制造、教育、文旅等產業領域，隨著數字經濟上升為國家戰略，未來人工智能生成物數量的增長速度將是不可預估的，而且在這一過程中由于相關制度的不健全，人工智能侵權問題將會更加突出。若等到相關市場機制已經成熟之時，刑法再介入顯然就失去了必要性。

第二，“應為”與“慎為”權衡下的刑法跟進宜采納實質解釋論的路徑，而非立法論路徑。面對人工智能技術給著作權刑事保護體系帶來的沖擊和挑戰，理論界給出了兩條不同的應對路徑：一是立法論，即主張通過修改現行立法，及時在侵犯著作權罪罪狀中增加對應的行為類型或規制條款，以容納不斷出現的新的作品類型和新的犯罪手段；1二是解釋論，即主張通過對已有規定的擴大解釋，以實現刑法的適應性。本文認為，相比于立法論的激進，解釋論路徑更具穩妥性。一是人工智能創作技術尚處于迅猛發展的初始階段，智能技術的發展日新月異，正在滲透和改變傳統生活和生產，從最初的虛擬現實技術、云計算、區塊鏈到前不久的元宇宙、NFT，再到最近的ChatGPT，各種數字技術手段呈現出明顯的融合發展趨勢，推動相關概念逐步變為現實。在此時代背景下，新的作品類型和新的犯罪手段會層出不窮，若通過增設新規定來應對，刑事立法將長期處于不穩定狀態，規則的朝令夕改不僅動搖了法的安定性和可預測性，也會與法治社會的建設目標背道而馳。二是立法修改的過程是漫長而復雜的，特別是對待新的事物，立法者往往都是采取較為謹慎的態度。三是著作權的刑事保護是一把“雙刃劍”，在前置法對相關行為的定性尚存爭議時，刑事立法不宜貿然跟進。過度保護版權會扼殺創新的觀點已經成為共識，這種觀點貫穿于支持合理使用和公平交易的判決中。通過實質解釋的方法，既能夠使現有體系容納新的犯罪現象，對具有嚴重社會危害性的犯罪行為加以規制，也能夠平衡權利人利益和公共利益，實現現代著作權法的激勵目的。

第三，在擴大對著作權的刑事保護范圍，加大刑罰懲治力度的同時，仍應保持刑法的謙抑性。但需要注意，這里的“謙抑性”并非等同于一味地縮小刑罰處罰范圍，也不意味著刑法只能在其他部門法對著作權人相關權益保護不足時才能被迫“登場”，而是要求只有當行為人的違法犯罪行為侵害了著作權市場競爭秩序時，刑法才有了介入的必要性。正如有學者指出，刑法的謙抑性可從形式和實質兩個層面加以理解，形式上是指刑事司法認定的犯罪圈沒有超出前置法中第一保護性規范規定的犯罪圈，即前置法上明確為不具有違法性的行為，無論如何是不能被認定為犯罪的；實質上是指前置法上的公民個人法益已經得以保障，前置法之法律秩序已得以恢復，同樣不能輕易發動刑事責任。1具體到侵犯著作權罪，其實就是不構成著作權法上的侵權行為，自然也就無法成立刑法上的犯罪；著作權人的人身和財產性權益能夠得到民法、行政法上的充分保護，被侵權人的合法利益已經得到彌補，也不宜以犯罪論處。至于前者，下文將有詳細闡述，這里僅就后者作出闡明。舉例而言，倘若生成式人工智能模型在輸入學習階段，未經許可，復制了他人發布在QQ空間并設置為私密僅自己可見的原創文案，這種情形下自然侵犯了原作者的復制權。但我國《出版管理條例》第九條明確規定報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物應當由專門的出版單位出版發行。這也決定了如果僅是未經作者允許將他人未公開發表的作品復制發行的行為，并未侵犯到我國的出版管理制度，對作者造成的財產損失完全可以通過民事賠償手段來彌補。況且，在尚未授予出版單位發行權的情形中，作者也并未參與市場競爭之中，何談侵犯“市場競爭秩序”？因此，這種情形應當作出罪化處理。“當前實踐中較為常見的僅僅是為了增加公眾號關注量，未經權利人許可擅自設置熱門電影播放界面，所涉電影數量和播放量有限，對于這類行為，往往通過民事賠償、責令停止侵權等手段就可以恢復法律秩序，一般無需刑法介入。但如果是行為人主觀上以營利為目的，在著作權權屬并無爭議的情形下，非法提供侵權作品數量較大，傳播范圍具有廣泛性，受眾群體龐大，非法營利或獲利巨大，此時不僅侵犯了特定權利主體的合法權益，還嚴重擾亂了國家對作品提供和傳播的管理秩序，侵害了正常有序的市場競爭秩序，因此具有刑事處罰必要性。16

（二）刑法介入的限度

反對刑法介入或倡導通過立法修改來應對人工智能創作時代的新風險，核心理由便是刑法用語的解釋要嚴格恪守法秩序統一性原理，應與著作權法上的概念術語保持完全一致。

法秩序統一性與刑法用語解釋的相對獨立并不矛盾。現有觀點多主張法秩序必須是統一的，不同部門法之間不應存在邏輯上的矛盾，著作權侵權與犯罪之間是包容關系，犯罪的認定應以前置法明確禁止為前提，因此刑法上的規范概念應當與前置法規范作同義解釋。上述觀點來源于對法秩序統一原理的片面理解，過于限制了刑法在應對智能創作新變化時的能動性，不具有可采性。一般認為，法秩序統一原理是刑法解釋學或教義學應當堅持的基本前提，但對于統一性的理解，主要有存在論和目的論兩種立場，前者主張法秩序統一性應是不同部門法規范邏輯上的一致，以保證能夠給公民的行為提供明確的指引；后者則主張不同法律領域的規范目的不同，承認不同部門法規范之間存在差異與矛盾的合理性。18

從目的論層面理解法秩序統一性更具有現實契合性。具體到侵犯著作權罪，盡管最新修改的《著作權法》將作品的范圍由類型法定改為了實質判斷，以更好地涵蓋網絡數字等新技術高速發展和應用帶來的新作品類型，進一步擴大了保護對象的范圍，回應了實踐中曾出現的音樂噴泉能否作為“作品”予以保護等適用難題，對提升我國著作權保護水平來講具有重要意義。但隨后修改的《刑法》并沒有直接吸收這一重大變化，對作品的定義仍然采取了《著作權法》修改之前采取的類型法定模式。這是因為對作品的定義采取實質性的開放式認定模式更加符合民事領域加強著作權保護的需要，但考慮到當前作品，特別是網絡作品種類的復雜性，如果刑法上保護的作品范圍過寬，會造成刑事處罰打擊面的不當擴大，無助于著作權刑事保護效能的提升。因此刑法上的作品范圍與民法應存在適當區別，對原有的兜底條款進一步作出限制，以確保刑事制裁的精準和有效。

此外，《著作權法》第五十三條共規定了8種可以依法追究刑事責任的侵權行為，而刑法只規定了6種侵權行為在滿足“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”時，才可能構成犯罪。對比《著作權法》第五十三條之規定，不難發現侵犯著作權罪在規定具體的行為類型時采取了與《著作權法》不盡相同的表述，如沒有直接吸收“本法另有規定的除外”類似排除違法性的表述，也沒有直接將未經著作權人許可表演、放映、廣播、匯編其作品的侵權行為規定為犯罪。上述種種差異，足以證明事實上《刑法》與《著作權法》在行為類型設定、具體概念表述上并不完全一致，理論上也不應當完全一致。即使不少學者認為當前我國刑法保護的著作權種類和規定的侵權行為類型過于狹窄，無法與前置法規范有效銜接，明顯落后于時代，是造成我國著作權刑事保護不力的主要原因之一，并建議適當拓寬著作權刑事保護范圍，但其依舊主張不同部門法對著作權保護應具有不同的價值取向和側重點，《著作權法》更加關注著作權人的財產權和人身權，側重于私權保護，刑法更加關注市場經濟秩序的維護，側重于公共性。2放眼域外，無論是TRIPS協定還是美國等發達國家有關著作權刑事保護的立法規定，所采取的也都是“適度保護”政策，即只對部分嚴重危害社會公共利益的侵權行為施加刑罰。

法秩序統一原理要求在解釋侵犯著作權罪的犯罪構成時，不得將前置法沒有明確規定為侵權的行為作為犯罪對待。現行司法解釋認為刑法中的“發行”行為包括出租行為，盡管《著作權法》第五十三條并沒有將未經權利人許可擅自出租他人作品的行為，規定為應當追究行政責任或刑事責任的情形，但不能僅憑此就認為上述解釋違反了法秩序統一原理。因為侵犯著作權罪的行為類型與《著作權法》第五十三條并非完全一致，所謂“構成犯罪的，追究其刑事責任”只是一種提示性規定，并不具有實質性意義。而且《著作權法》第五十二條明確規定“未經視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權人、表演者或者錄音錄像制作者許可，出租其作品或者錄音錄像制品的原件或者復制件的”屬于侵權行為，應當承擔相應的民事責任，這也就說明“出租”行為在前置法上受到了否定性評價，司法解釋制定者根據現實需要將“出租”行為作為犯罪對待，并無不妥。若行為人雖實施了復制發行等犯罪行為，但屬于《著作權法》第二十四、二十五條所規定的可以未經著作權人許可使用其作品情形之一的，因此不構成民事侵權，刑法上自然也就無法將此類行為規定為犯罪。即使侵犯著作權罪罪狀中沒有“法律另有規定的除外”等類似表述，也不能通過目的論統一的實質解釋方法將這類行為納入刑事處罰的范圍，否則二者在“違法類型”評價上不具有法域一致性，無法滿足公眾對行為性質的規范預期。以AIGC時代常見的文本數據挖掘為例，若前置法將以科研或出于其他公共利益自的的數據挖掘行為規定為合理使用情形，也就自然無法構成侵犯著作權罪。

三、AIGC時代著作權刑事保護體系的合理應對

以上述理念為指引，重新審視我國現有著作權刑事保護體系可以發現，已有解釋手段在應對新技術沖擊時的效能不足，即過分糾結于侵犯著作權罪的保護法益，忽視了著作權制度本身的規范目的，對邏輯或概念層面法秩序統一原則的堅守，導致刑法在面對上述挑戰時顯得有些被動。因此，“破局”的關鍵在于激活刑法解釋的相對獨立性，靈活應對生成式人工智能技術帶來的新問題。

（一）以規范保護目的補足法益解釋效能

法益侵害作為犯罪的本質，仍是當前刑法學界的主流觀點。將人們的生活利益上升為法益予以保護，是制定刑法的動力和目的，法益成為解釋各罪構成要件的指引和工具。2然而，由于法益概念本身的抽象模糊，行政犯保護法益的稀薄化，在解釋具體構成要件要素時，如“復制發行”行為是否包括單純的復制或發行，法益所發揮的指導作用實際上十分有限，容易陷入復雜的觀點論爭，忽視了構成要件本身的邊界框定功能，而且還會出現憑借同一法益推導出完全不同的結論，以及依靠不同法益界定得出完全一致的結論等現象。

法益解釋指導效能的不足在AIGC時代更為突出，甚至會對人工智能產業的發展形成阻礙。實際上，上述困境產生的根本原因在于對法益概念的“癡迷”遮蔽了對刑法規范保護目的本身的探尋。因為法益保護只是刑法規范目的之一而非全部，法益也無法為區分行政不法和刑事違法提供實質依據，對侵犯著作權罪法益界定的各種觀點沒有明確回答前置法與刑法之間的關系。而擴張解釋的本質在于對刑法相對獨立性的證成，以及對實質解釋的最大邊界予以確定。因此，應當在法益概念之外尋求更深層次的解釋依據，即規范保護自的。規范保護目的具有多重意蘊，宏觀層面規范保護目的常常與法益保護相等同，中觀層面規范保護目的往往是指構成要件的適用范圍，微觀層面則主要是指過失犯構成要件中的結果歸屬判斷標準。22將法益作為刑法規范的保護目的，進而劃定構成要件的適用范圍，容易陷入循環解釋的“窘境”，無法直面法定犯構成要件解釋時所面臨的法域協調問題。規范保護目的中的“目的”也存在多重意蘊，宏觀上是指刑法的目的，即法益保護或是規范違反，中觀上是指刑法分則各章節各類型犯罪的規范保護目的，微觀上則是指每個罪名的規范保護目的。23

對于侵犯著作權罪而言，這里的規范保護目的既非著作權人利益，也非市場秩序，而是激勵目的。我國《著作權法》第一條就明確規定著作權保護制度的目的在于保護作者的著作權以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。著作權法制度的規范目的從來不僅僅滿足于保護作者或鄰接權人的私人利益，最終目的是對作者權益與公共利益、作品保護與作品價值發揮之間進行良好平衡，推動產生更多更優質的作品，實現社會總福利的最大化。與前置法通過對權利人利益施加保護來實現激勵目的不同，刑法主要是通過維護著作權市場管理秩序，確保著作權法制度規范效力得以充分發揮來間接實現激勵目的的。換言之，侵犯著作權罪定罪的本質是為了懲治那些嚴重減損著作權法規范效力、侵害以激勵理論為核心的著作權保護機制的侵權行為，因此若只是侵犯到某個特定權利人的財產利益，沒有對整個著作權保護激勵機制造成危險，至多構成民事上的侵權行為。

將激勵目的作為侵犯著作權罪的規范保護目的，一是有助于厘清規范保護目的與保護法益之間的關系，即保護法益并非規范保護目的本身，而只是實現規范保護目的的重要途徑之一。二是彌補了法益解釋指導效能的不足，明確了著作權法與刑法之間的邏輯關系，二者都是著作權法保護體系的重要組成，存在共同的保護目的。三是平衡了構成要件解釋的靈活性與確定性，AIGC時代侵權對象、手段、主體及危害結果都發生了一定異化，變化速度加快，這就需要侵犯著作權罪的構成要件解釋具有一定的延展性與適應性。激勵目的的確定，既能夠保證刑法與前置法的規范目的保持一致，也能夠為刑法的相對獨立性提供更為實質的依據。

（二）以兜底條款的實質解釋應對犯罪對象擴張

將人工智能生成物納入侵犯著作權罪的犯罪對象具有現實可行性。我國《刑法》第二百一十七條對未經許可擅自復制發行他人作品的行為對象采取了“明確列舉 + 有限兜底”的立法形式，這里將其概括為“有限兜底”的原因是我國刑法沒有選擇與《著作權法》一樣改采“開放性作品認定”模式，而是繼續堅持了作品類型法定的傳統模式。這主要是考慮到刑事領域作品保護范圍過寬，不利于知識產權行業的發展，刑法作為保護法，應堅持謙抑原則，對“作品”的范圍作出一定限制。24

本文認為這種主張可能并不具有實際意義，不利于實現法益保護和激勵目的。從實然角度而言，刑法是保護法，著作權法是賦權法。《刑法》第二百一十七條中的“法律、行政法規規定的其他作品”，自然包括《著作權法》規定的“符合作品特征的其他智力成果”，因此所謂的“限制”是無法成立的。從應然角度來看，開放性作品認定模式具有合理性。作品類型法定和開放性作品認定兩種立法模式各有利弊。在知識產權保護意識薄弱、知識產權專業審判隊伍匱乏、法官法律適用能力不足以及作品類型演進緩慢的時代，作品類型法定模式能夠最大程度上保證作品認定的確定性、客觀性，規避對作品的寬泛保護所帶來的局限，因此具有一定合理性。進入數字經濟時代，社會公眾的知識產權保護意識日益增強，知識產權專業審判隊伍已經建立完善，法官的實質解釋能力和水平得到一定提升，更為重要的是隨著數字技術的普及，新的作品類型層出不窮，考慮到我國《著作權法》對作品類型的原有劃分過于細致，且添加了一系列限制條件，導致其無法容納新的作品類型，已經不適應新的發展需要。因此，開放性作品認定模式能夠最大限度為作品提供保護，符合當前不斷加強知識產權保護的政策要求。

盡管著作權法學者為此感到擔憂，但從兩種模式的整體實施效果來看差異并不大，二者所共同聚焦的是認定作品的實質性標準，最終的落腳點是法院的法律適用方法。25《著作權法》改采開放性作品認定模式是對數字經濟時代發展的及時回應，是在權衡立法適應性與明確性之后的合理選擇，因為即使立法沒有堅持作品類型法定原則，只要司法實踐中仍然堅持以讀者為中心的“獨創性”作品認定標準，牢守有利于實現著作權法秩序激勵目的之解釋方向，秉持必要性、補充性之解釋原則，就不會出現作品認定泛化、著作權保護過度等問題。相反，如我國立法繼續堅持傳統的法定模式，在新的作品類型出現之時，只能通過修改立法增加新的作品類型來解決，這樣既耗時耗力，又無法及時遏制相關的違法犯罪，不利于法益保護和著作權法秩序目的的最終實現。

對人工智能生成物等是否能夠被已明確列舉的作品類型所包含，學界存在不同看法。一種觀點主張應當增加人工智能生成物單獨作為侵犯著作權罪的犯罪對象，另一種觀點則認為人工智能作品是借助傳統作品的表現形式來呈現的，沒有創制新的作品類型，增設新的作品類型也不具有可行性。2本文認為上述兩種解釋路徑均有所不妥。一是現有作品類型無法完全容納新的作品種類。從人工智能生成物的表現形式來看，的確容易給人們造成一種沒有獨特性的錯覺，因為在人工智能技術應用的早期，技術只是一種創作手段而已，通常不會影響作品呈現出來的最終形式。然而，隨著人工智能的復雜性和創造性的提高，這類問題很可能會被重新審視，并可能出現其他結果，可以預見的是，總有一天，復雜而富有創造力的人工智能確實會獲得著作權法規定的作者地位，人工智能生成物往往具有原創性，有資格受到著作權法的保護。27二是增設新的作品類型具有一定難度。《刑法》第二百一十七條本身不存在兜底條款，（2）（3）（4）（5）項中的行為對象均有明確限定，屬于典型的封閉型條款，幾乎不存在可擴大解釋的空間。而且從《著作權法》第干條規定來看，不同作品類型有其專門對應的行為方式，如展覽權所針對的對象僅限于美術作品、攝影作品，攝制權針對的則是視聽作品。因此，增設新的作品類型，首先要明確的是與之對應的侵權犯罪手段，對不斷變化的數字經濟而言，這無疑具有很大的挑戰性。若倉促作出修改，可能會過度限制作品的利用和創新。

綜上，選擇適用第二百一十七條第（1）項中的兜底規定，是成本和風險最小的一條路徑。

（三）以“復制發行”的擴大解釋應對犯罪手段更新

第一，對復制和發行行為做擴大解釋，將其作為著作權犯罪兜底的行為類型，以應對AIGC時代犯罪手段更迭帶來的挑戰，具有合理性。復制權和發行權對作品權利人而言是最重要的兩項專有權利，也是其他權利的基礎，是著作權體系中最核心的組成部分。著作權法正是通過賦予權利人控制他人利用本人作品方式的專有權利，使其能夠獲得合理報酬和社會認可，來實現激勵作品創新和傳播的目的。因此，著作權的本質特征在于控制他人濫用受保護作品的行為。只要對他人未經權利人許可擅自復制和發行受保護作品的行為予以規制，就基本能夠控制他人非法使用受保護作品的行為，維護權利人的經濟利益，即使在人工智能創作時代也是如此。2著作權法意義上的復制權是指以印刷、復印、拓印、錄像、錄音、翻版等方式將作品制成一份或多份的權利，本質特征是重復性，復制行為是發行、表演、廣播、展覽等行為的基礎，著作權保護客體與復制行為緊密聯系，對復制行為的控制構成了著作權法保護的基本內容，也是著作權產生伊始就存在的權利類型，成為各國著作權法保護的中心。由于復制權在著作權法保護體系中具有重要地位和作用，且發行行為、通過信息網絡傳播行為最初都是在復制權控制領域內，之后才逐漸獨立出來成為與復制權并列的權利種類，不以傳播為目的的復制行為無法為權利人帶來物質上的激勵，將侵犯著作權罪中的“復制發行”解釋為包括只實施了以發行為目的的復制行為，既能夠做到與著作權法中復制權的概念含義演變相一致，也符合著作權法秩序激勵文化繁榮和技術進步的統一目的。

此外，著作權法意義上的發行權是指以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或復制件的權利，屬于最重要的傳播權，本質特征是擴散性，是距離市場最近的一項財產權利。因此多數國家立法都將“未經權利人許可銷售作品復制件”的行為規定為了刑事犯罪。實際上，域外很多國家并沒有像我國《著作權法》一樣對著作權作出如此細致的劃分，越來越多的知識產權法學者也意識到這種過于精細的立法模式在應對人工智能創作時代挑戰時的被動性，主張應當適當對復制和發行行為的含義予以擴大解釋。

第二，《刑法》第二百一十七條中的“復制發行”在一定情形下可以容納剽竊、抄襲行為。“洗稿\"并非規范上的概念，通常是指對他人作品的“改頭換面”，具有嚴重的侵權風險，應通過法律手段予以規制。對于情節嚴重的“洗稿”行為，則應及時通過刑法予以制裁，以維護著作權法制度的激勵功能，在數量增加的同時推動作品質量的提升。這就需要明確“洗稿”行為能否為現有侵犯著作權罪的犯罪行為所包含。本文認為可以通過對“復制發行”行為予以擴大解釋，將“洗稿”行為包含在內。

一是“復制”的本質在于重復性。“洗稿屬于對原作品思想的重復，本就可以被復制行為所包含。傳統觀點認為思想與表達是二分的，著作權法只保護思想的表達形式，并不直接保護思想內容本身，但作品的表達形式本身就包含著作者的思想，思想與表達之間的界限往往是模糊的，二者很難割裂開來，離開思想的表達形式本身并不具有可保護的價值和必要，著作權法的目的是激勵更多更優質的作品產生，進而推動社會文化的繁榮與技術思想的進步，并非僅僅為了產生更多的作品表達形式。況且，《著作權法》第五十二條已經明確將剽竊他人作品的行為視為侵犯著作權的違法行為。更為重要的是，即使堅持法秩序統一原理，也不能否認將剽竊、抄襲解釋進復制范圍的合理性。因為著作權法意義上的復制行為本就包括精確性復制和非精確性復制兩種，前者是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像等方式將作品制作多份的行為，后者包括在稍作修改的前提下將他人作品制作多份的行為。故對于僅對作品用語、結構稍作調整的“洗稿”行為符合未經權利人許可復制他人作品的行為，屬于刑法規制范圍。

二是“發行”的本質在于擴散性。對于以傳播營利為目的的“洗稿”行為，即使尚未達到前述“復制”的程度，但只要侵權作品與被侵權作品在內容上具有極高的相似性，近乎等同，整體上達到了實質性相同，即可認為其銷售侵權作品的行為屬于未經許可發行他人作品，構成侵犯著作權罪。值得注意的是，這里的實質性相同并非著作權法意義上的實質性相似，從刑法謙抑性的角度而言，這里判斷的重點應是涉案作品是否實質上侵犯了原作品的獨創性，也就是說原作品體現獨創性的部分是否基本被完整模仿。“剽竊”行為本身就包括多種侵犯著作權的形態，容易與其他侵權行為發生交錯，“洗稿”行為還可能侵犯他人的改編權、演繹權等權利，對剽竊作品的進一步使用則會侵犯權利人的發行權、信息網絡傳播權等。3AIGC時代下的“洗稿”行為愈加隱蔽，無論從具體用語還是整體結構上，可能都會與已有作品存在差異，但核心思想和內容卻幾乎相同。對于這部分的剽竊、抄襲行為，很難再通過擴大解釋涵攝進復制范圍內。考慮到“洗稿”行為多為了服務于以營利為目的的傳播行為，可通過對“發行”行為予以擴大解釋將該部分具有嚴重社會危害性的“洗稿”行為，納入侵犯著作權罪的規制范圍。

（四）以刑事責任分層歸屬應對犯罪主體多元

當前，無論ChatGPT類人工智能機器人聊天程序是否通過了圖靈測試，都不可否認其仍然屬于提升創作者生產力的輔助性工具，因此當該類產品涉及侵犯他人作品著作權時，承擔刑事責任的主體只能是利用者或生產者。在具體歸責上，應當注意把握以下三個基本流程：一是以因果關系的客觀判斷為基本前提，即行為人的構成要件行為與法益侵害結果之間應具有一定的原因和結果關系，以明確值得科處刑罰的犯罪行為是否存在。二是在具有因果關系的基礎上，根據承擔刑事責任依據的差異，劃分出不同的歸責場景，即只有使用者或生產者承擔刑事責任的場合、使用者和生產者共同承擔刑事責任的場合、使用者和生產者分別承擔不同刑事責任的場合。三是明確不同場景下歸責判斷的重心，前述第一種場合應當著重判斷行為人是否實施了符合構成要件的行為，以及主觀上對犯罪事實是否存在明知；第二種場合應當著重審查生產者與使用者之間是否存在共同犯罪的故意及意思聯絡；第三種場合應當著重審查生產者是否具有注意義務，以及分則是否存在相對應的罪名。

具體來講，ChatGPT類產品在數據挖掘階段可能會未經權利人許可，以數字化方式擅自復制他人作品，或者故意繞開權利人設置的技術保護措施獲取他人作品，此時若產品的生產者明知存在上述侵權風險，仍放任這些產品自由進入市場，那么應認為其構成侵犯著作權罪。盡管利用者是侵權行為的直接實施者，但由于其不存在犯罪故意，生產者對法益侵害結果發揮了支配控制作用，因此利用者不成立犯罪，生產者承擔間接正犯的刑事責任。盡管ChatGPT類產品在復制被挖掘文本數據的基礎上，會對其進行識別和轉碼，即改變原文本數據的表達形式，形成新的研究樣本，此過程與我國著作權法上的改編行為類似，可能會侵犯權利人的改編權。4但由于我國刑法上的侵犯著作權罪并未明確包含侵害他人作品改編權的行為，因此單純改編他人作品的行為并不構成侵犯著作權罪。當ChatGPT類產品在最初設計制造時并不存在侵犯他人著作權的風險，而是因使用者違反操作或使用規則，故意誘導該類程序剽竊或復制他人作品時，則應當由使用者單獨承擔侵犯著作權罪的刑事責任。這符合權利與義務相對應的基本原則，因為當使用者利用人工智能創作產品形成作品架構以及具體內容時，其自然成為新作品的權利人，享有對新作品的一系列排他性權利；當新作品面臨侵犯他人著作權風險時，使用者也自然要承擔相應的刑事責任。倘若生產者與使用者之間存在利用人工智能創作技術侵犯他人著作權的共同故意及意思聯絡，此時二者應當成立侵犯著作權罪的共同犯罪，但這種情形目前在實踐中比較少見。

還有一種情況，即生產者與使用者共同承擔刑事責任，但最終成立的罪名卻不相同。與人工智能駕駛汽車或人工智能醫療機器人不同，人工智能創作在實踐中應用的場景更加廣泛，即使存在法益侵害的風險，也主要集中在特定權利人對其作品享有的排他性權利范圍內，不會對他人的生命權、健康權或公共安全造成威脅。因此，即使人工智能創作產品的生產者違反了法律法規、行業規范或與用戶的協議約定的注意義務，因過失導致人工智能創作產品造成法益侵害結果，其行為可能被認定為應當承擔刑事責任。但由于現行刑法中缺乏對應的具體過失犯罪罪名，最終可能無法追究其刑事責任。這里的“注意義務”有必要作出進一步限縮，即不包括特定企業或行業內部分群體所認同的行為準則或義務要求，而應當是得到社會普遍承認的行為規范。5本文認為，對于此種情形，可以從生產者是否盡到了必要的安全保障義務著手，考察其行為是否符合拒不履行信息安全網絡管理義務罪的構成要件，從而決定是否承擔相應的刑事責任。首先，人工智能創作產品能夠滿足信息網絡用戶的對話或創作需求，且必須在互聯網接入的前提下得以正常運行，因此人工智能創作產品的生產者屬于網絡產品的提供者，符合拒不履行信息安全網絡管理義務罪的主體要件。其次，《網絡安全法》第十二條第2款明確了任何個人和組織不得使用網絡侵害他人知識產權，第二十二條第1款更是規定網絡產品或服務提供者發現其網絡產品或服務存在安全風險時，應當立即采取相關的補救措施。《信息網絡傳播權保護條例》第十五條進一步明確了網絡服務或產品提供者在接到權利人通知后，應當立即刪除侵權作品或停止鏈接的安全保障義務。因此，法律法規賦予了人工智能創作產品生產商應當履行信息網絡安全管理或保障的義務。最后，只有經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，并致使多部侵權作品廣范圍傳播的，才有可能成立本罪。

四、結語

當知識生產進入到人工智能創作新時代，新的作品類型接連涌現，犯罪手段日新月異，刑事責任主體多元，給著作權刑事保護體系造成了一定沖擊。當前，我國《著作權法》對相關權利類型劃分過于精細，對法秩序邏輯層面統一的嚴格遵循，導致刑法相關術語的解釋上靈活性不足，進而難以容納新的作品類型和行為類型，造成了刑法在激勵數字作品創新、維護著作權市場競爭秩序等功能上的缺位。法秩序統一性原理的刑法適用，并非要求刑法上的概念用語與其他部門法保持完全一致，而是要求避免手段與目的之間的不匹配或不合比例，努力實現刑法與其他部門法內在目的上的協同性和一致性。從目的論層面對法秩序統一進行實質理解，宜肯定侵犯著作權罪中的“復制發行”與《著作權法》上的復制權、發行權等概念術語，可以作出不同的理解，但不得將《著作權法》上沒有規定為侵權的行為類型作為犯罪來對待。在生成式人工智能生成物滿足作品的“獨創性”要求，以及“洗稿”等侵權行為嚴重減損著作權法制度激勵效能時，可以通過擴大解釋解決刑法在應對前述新問題時所面臨的能力不足等問題。

Abstract：Withtheiterativeupgadingofgenerativeartifcialintellgence，artificialintelligencehasbeendeeplyvolved inallkidsofowledgeproduction.Thearvalofteaofartifcialintelligencecreationhasputforwardigherrequirements forthecriminal lawprotectionofcopyright.Criminal lawshould avoid wavering in thefaceof thenew challenges brought aboutbythetechnologicalchanges inrtfcial intellgencecreatio，andmake timelyandtargetedadjustmentsandrsponses. Understanding the principleofthe unityofthe legal order fromthelevelofthe theoryof purpose，throughthesubstantive interpretationof theconstituent elementsof thecrimeofcopyright infringement，itcannotonlymaketheexistingsystem accommodatenewcriminalphenomena，butalsobalancetheinterestsoftherightsholdersandthepublicinterest，andrealize the incentive purpose ofthemodern copyright law together with thecivillawandadministrativelaw.Specificaly，\"other Works stipulatedbylawsandadministrativeregulations\"isappiedto incorporateAI-generated products intotheobjectof the crime ofcopyright infringement; \"reproductionand distribution\"criminal lawcanbeunderstood differentlyfrom the conceptsofreproductionanddistributionightsincopyrightlaw;basedonthediffrenceinthefocusofatribution，thecriminal responsibility of the subjects involved in different scenarios is reasonably determined.

KeyWords： Generative Artificial Intelligence; Copyright Infringement; Incentive Purpose;LawandOrder Unity