從法律視角看待代孕問題

>摘要：

隨著代孕公司、代孕機構及代孕網站的不斷涌現，代孕成為一種日漸流行的現象。代孕的目的很偉大，它追求的是新生命的誕生。然而，代孕也引發了一系列的法律難題。

代孕現象目前似乎已經不可避免，為盡可能減少其不利后果，我們必須對其有個充分的理解，從法律這一嶄新的視角正確看待代孕現象。

一、代孕定義和受孕方式

代孕是指將受精卵子植入孕母子宮，由孕母替他人完成“十月懷胎一朝分娩”的過程，其受孕方式主要分為兩種：

（一）人工受精代孕

人工受精方式代孕是指通過醫學輔助手段將需求方的精子送入代孕志愿者的體內，在體內進行受精，并完成懷孕全過程。

（二）試管嬰兒代孕

試管嬰兒代孕是試管嬰兒技術的延伸。其做法是使用需求方的卵子和精子，做成試管胚胎，植入代孕志愿者的體內完成懷孕的全過程。

二、代孕現象分析

百度輸入“代孕”兩個字，短短幾秒鐘，“北京代孕網”、“上海樂思宜代孕有限公司”等字樣赫然出現在面前。如果搜索“代孕網”，竟然能搜索到近70萬個網頁。一些代孕機構公開招募“代孕媽媽”，還會對大學生按照姿色學歷明碼標價。這不禁讓我們感嘆唏噓，代孕似乎已經成為時下正大光明、合乎人情、合乎法律的一項正當商業交易。然而，代孕行為本身具有特殊性，也因此引發不少麻煩。代孕者假戲真做，與委托方丈夫非法同居；“小三”逼婚，幸福家庭面臨危機；房奴妻子淪為代孕工具，丈夫威逼，最終跳樓身亡；年輕大學生被迫剖腹產，卻生下腦癱兒子；代孕媽媽難產身亡……以上只是眾多代孕悲劇中的冰山一角，有關代孕的故事還在發生，與此伴隨的代孕悲劇也依然繼續著。

三、從法律視角看待代孕問題

（一）代孕行為是否合法

1.對于代孕，我國在2001年8月1日起施行的衛生部《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條是這樣規定的：禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。同時，按照《人類輔助生殖技術管理辦法》第二十二條規定，隨意實施代孕技術的應由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。但是這是衛生部頒發的行政規章，所指向的是醫療機構和醫務人員，目前，我國對于代孕行為并沒有明確的法律規定。

2.有關代孕的不同觀點

2.1有相當部分人認為：在不規避法律、不違反國家法律、行政法規強制性規定，不違反國家、集體、他人合法利益且系雙方真實意思表示情況下，以夫妻雙方的受精卵植入代孕者體內生育的形式而簽訂的代孕協議應該是有效的。他們認為，代孕作為一種民事行為，遵循了平等、自愿、不危害社會的民法基本原則。這屬于社會成員的個體行動自由，是一種極為重要的價值，國家原則上不得透過法律加以干預。

2.2另一方卻認為，代孕行為在我國雖然沒有明文的禁止性規定，但是，從我國《婚姻法》、《人類輔助生殖技術管理辦法》等法律法規來看，是不允許這種行為出現的。作為商品交易的代孕，隱藏著諸多法律問題，容易引起社會糾紛，甚至造成人身傷害，代孕服務就應該是違法的。梁慧星在《民法學說判例與立法研究》中認為代替她人懷孕的所謂“代理母”協議，屬于公序良俗違反行為中的危害家庭關系行為類型，因此該法律行為自應無效。

（二）代孕在法律意義上的利與弊

1. 代孕充分保障了不育夫婦的生育人權

不能因為不孕夫婦不能生育而剝奪其生育權，而且生育權對于不孕夫婦而言更能體現出意義。不孕夫婦可以以生育權為由選擇代孕的方式生育，而且無論從當事人的主觀愿望或從客觀實際來講，代孕都比收養更接近自然生育。因此，代孕在更大程度上維護公民的生育權。

2.它一定程度上維護了夫妻雙方正常的婚姻家庭關系，減少因無法生育孩子而造成的夫妻關系破裂，最終離婚的悲劇。同時，代孕行為也極大程度上造成了婚姻家庭關系等法律關系的混亂。因代孕產生的詐騙案件也數不勝數，各種代孕機構、網站等也都掙扎在法律的邊緣。

1. 代孕帶來了親子關系認定的難題。人們不得不重新思考通過代孕出生的子女及其父母的法律地位以及相應產生的民事法律關系。如何認定代孕方式出生的子女的法律地位是代孕引發的最重大的法律問題之一，否則極易引發糾紛，造成對子女監護權的爭奪或推諉，影響父母子女之間權利的享有和義務的履行。

2.代孕網站、代孕公司大多數都沒有正式注冊，也缺乏相應的完備的經營機制。這難免造成代孕程序混亂，使得代孕當事人都無法行使自己的權利。在受到侵害時，更是無法維護自己的合法權益。

3.以“代孕”的形式實施的新型詐騙案件已經不在少數，我國部分地區不斷發生代孕詐騙案件，他們經常以此騙取被害人的錢財，嚴重影響了正常的社會治安秩序。

（三）代孕行為法律規制

目前而言，代孕這種現象正在一步步的發展之中，而相關的法律空白又極大程度上使代孕脫離了原有的軌道。代孕的法律化已經成為勢不可擋的趨勢，我們有必要對代孕行為加以規制，使它沿著正確的方向發展。

1.通過立法確定代孕合法性的范圍。法律應該對代孕區別對待，實行有條件的合法化。利用法律的強制性將代孕限制在合理使用范圍之內，即僅限于不孕不育人群，不在其他人群中推廣，更不能使之成為取代自然生殖。

2.法律明文規定代孕方式。要禁止商業化的酬金代孕，僅允許無償代孕和合理費用補償的代孕。對委托夫妻、代孕母親各方面的條件加以限制。

3.通過法律明確代孕雙方當事人的權利義務，避免當事人的各種糾紛。主要包括委托方向代孕母親支付費用、申請確定親子關系及受領代孕子女的權利義務，代孕母親的注意義務，放棄對代孕子女的一切權利的義務，請求支付費用的權利等等。

4.依據法定程序和條件對具備一定資質的醫療機構和醫師進行授權許可。完善醫護人員的職業道德規范，督促醫護人員嚴格履行保密義務，避免給代孕母親以及委托方造成不必要的干擾。

科技的發展是不可阻擋的，代孕作為一種新的人類輔助生殖技術，其積極作用是絕對不可否認的。不論對代孕現象肯定與否，目前我們能做的，最應該做的就是為代孕提供更加良好的法律環境，運用法律對其進行規制，最大程度上降低其不良影響，將其優勢作用發揮極致。

【作者單位：河南師范大學】

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