訴訟程序中的電子證據定位

于海生

摘要：電子證據是隨著現代科技發展而反射到訴訟證據方法中不可回避的問題。本文通過對國外立法介紹以及對我國證據立法的現狀進行分析，重點對確立電子證據的法理依據進行了論證，從理論和實務兩方面進行探討和評析，認為電子證據既不易歸為視聽資料，也不易歸為書證。而應單獨成為一種新型的證據種類，以便更好地解決商務電子交易中發生的糾紛。す丶詞：電子證據；證據方法；法理依據ぷ髡嘸蚪椋河諍Ｉ(1967-)，男，黑龍江依安人，黑龍江大學法學院副教授，主要從事民事訴訟法學研究。ぶ型擠擲嗪牛篋925.1文獻標識碼：A文章編號：1000-7504(2004)01-0085-05收稿日期：2003-03-16おに孀諾繾蛹撲慊的廣泛應用，電子數據交換在商業領域有了越來越廣泛的應用。電子數據交換，即Electronic Data Interchange（簡稱 EDI），是指按照某種協議把約定的具有一定結構的標準經濟貿易信息，通過公營或私營的電子數據系統，在貿易伙伴的計算機或計算機之間進行電子數據交換和自動處理的一種系統。計算機在商業領域的廣泛應用，導致以電子數據交換合同為典型的電子文件的大量增加，由此引起商業糾紛中訴訟解決方式上的一大難題——電子文件中的證據問題。電子文件是否可以作為訴訟證據？其證據效力如何？電子文件可以歸為現行證據法定類型中的哪一種？抑或有必要將其單列為一種獨立的證據類型？這均是證據理論和實務上亟待解決的問題。ス賾詰繾佑始是否可以作為訴訟證據，學者們仁者見仁智者見智，有學者認為電子郵件并非我國訴訟法明確規定的證據類型，不可以作為定案依據；也有學者認為，只要電子郵件具備客觀性與關聯性，并且不為法律所禁止，就不應排斥其作為定案依據的可能性，更何況電子郵件在合同法中已被視為“書面”合同的一種形式，那么，在法律形式上，電子郵件可歸為書證的一類。ピ詒收嚦蠢矗電子郵件是否可以作為定案依據，應從社會經濟生活實踐中糾紛解決的實際需要以及法理上是否成立這兩個方面來加以分析。ヒ弧⒌繾又ぞ菔薔婪捉餼齙氖導市枰ハ執經濟，是全球化的市場經濟，各國、各地區間商業貿易往來的主要方式，不再是商人們在各個飛機場之間匆忙奔波，而是依靠電子計算機進行無聲快捷交易。隨著世界交易速度的加快，以電子數據交換方式為主的便捷的重要性甚至超過了交易安全，然而，也正是基于此原因，引發了大量的電子文件效力爭執的民商事糾紛。這些快捷交易，在訴訟中所能提供的，往往只有一系列的電子文件，有時甚至只有一份電子郵件，除此之外，沒有其它任何證據可以提供，在這種情況下，法官又不能拒絕解決糾紛，那么該如何處理？各國早有對策。ト纈⒐1968年《民事訴訟法》第 5條規定了電子計算機記錄的可采性，并且規定了計算機記錄采納的前提，主要有四條：該記錄來自計算機的使用者經常在其正常活動中使用的計算機；該數據在輸入時計算機的運行狀態良好；該文件所包含的信息是重述或者來自輸入計算機的數據；該陳述中所包含的情報是在正常的活動中輸入計算機的情報的重述，或者是從中推導出來的情報。由此，我們可以推導出EDI證據的潛在證人，主要有：用電子計算機記錄其營業活動的人，監視計算機輸入的人以及對計算機硬件和程序編制的負責人?？梢哉f英國法律中計算機輸出的相關信息與相關的專家證人結合起來，便使計算機輸出的信息有了證據的效力。聯合國1996年通過了《電子商務法范本》，其中第5條規定了數據消息的法律地位，“消息不應僅僅因為其是數據消息的形式而被否認其法律效力、有效性或強制力”，明確規定了數據信息不受其形式拘束而具有法律上的書面的效力。該法第9條規定了數據消息的可接受性和證據分量，“在任何的法律程序中，在應用有關證據的任何規則時，不應否認一條數據消息作為證據的可接受性，僅僅因為（甲）他是一條數據消息；或（乙）當它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據時，僅僅因為它不是其原初的形式?！倍以摲ㄒ幎ㄒ砸粭l數據信息存在的信息，應當獲得應有的證據分量，在評價一條信息的證據分量時要考慮如下因素：生成、存儲或傳播該數據信息時所用的方法的可靠程度，保持該信息完整性時所用方法的可靠程度，判明其原創者所用方法的可靠程度以及其他相關因素。聯合國海事委員會于1990年6月29日第34次會議上通過了《電子提單規則》，規定可用EDI方式訂立合同的書面效力，并且對電子儲存的范圍進行了規定，電子數據的臨時、中期或永久性儲存，包括此數據的替代或原始儲存。チ合國對于電子數據信息的證據效力的規定體現了世界上大多數國家的觀點。隨著電子數據交換活動廣泛地滲入經濟生活的各個領域，它與我們的生活越來越相關聯。隨著EDI用戶守則的建立和EDI交易的不確定性的克服，電子數據交易會擴展到更加廣泛的領域。與電子數據信息有關的證據問題會更加受到重視［1］(P25)。ノ夜立法上雖然沒有對電子數據信息的證據價值和證據地位作出規定，但是，也逐漸認識到電子信息在證據法中的地位。我國的電子數據交換也有了長足的發展，但是，由于人們對于電子數據交換方式的不確信，導致我國電子信息業發展的滯后，在法律上便體現為電子證據方面立法的不完善。我國的電子數據信息的證據效力的不確定性，也是我國電子信息業不發達所導致的。這也給電子數據信息方面的訴訟帶來了困難。ゴ庸際上電子文件證據問題的實際解決，到我國國內立法、實踐對電子文件證據效力規定的滯后，足以看到，為了與國際電子信息業有關的訴訟接軌，我們有必要加強對電子數據文件能否作為訴訟證據的問題進行研究，并在立法上做相應規定如果擔心由此“小小問題”而改變法律從而導致法律的不穩定，那么至少應在司法解釋上對現行民事訴訟法在證據種類的規定上作出擴張解釋。當然，對于這一點，有學者持反對觀點，認為對電子證據作出司法上的擴張解釋而無論把它歸入現行民事訴訟法七種證據中的哪一種，都值得商榷。但筆者以為，通過擴張的司法解釋，將電子文件歸為現行民事訴訟中一種新的證據類型，不僅僅是司法實踐解決此類糾紛電子文件證據效力的需要，而且在法理上，也有其合理根據。ザ、法理依據ケ收咭暈，反對電子文件在民事訴訟上作為定案依據的，是在法律概念上采取了一種相對緊縮的理解方式。為此，有必要在此剖析一下有關法律概念解釋的本質。チ⒎ㄕ咄ü對當時某一類具體事物加以抽象概括之后，揭示出它們共同的本質，描述出來而形成概念。在創造概念的過程中，立法者面對諸多的要素，“取”與“舍”的選擇必不可少。而在這個取舍的過程中，很可能會出現“過”或“不及”的情況，導致法律概念涵蓋的范圍太大或太小。因此，為實現法律概念所要達到的目的，在法律適用的過程中，以下兩種做法都是十分必要的：l．對法律概念的內涵進行限制性解釋或擴張性解釋；2．對法律概念的外延予以確認。確認法律概念的外延通常有兩種方式：（l）通過立法的方式明文規定；（2）在立法上沒有明確規定時，在具體適用過程中根據法理和法官的理解來確認。ネ一本質的事物出現了新的表現形式，這樣一個問題便隨之產生：我們在確認某一概念的外延時，是回到這一概念產生之時，還是視這一概念已相對獨立，因而可以包含新的事物形式？就是在我們確認了證據的本質——能夠證明案件真實情況的客觀事實——的前提下［2］(P149)，電子郵件能否作為證據？這一新的表現形式能否通過解釋涵蓋到原有的證據體系中去，并與其保持和諧一致？這一新的表現形式應否通過解釋涵蓋到原有的證據體系中去？在此，我們可以參考一下法律關于合同書面形式的規定。ザ允槊嫘問降哪諍，立法者作了一個總括的抽象規定：書面形式是指可以有形地表現所載內容的形式。同時，對其外延，在傳統的立法中也確認了合同書、信件、電報、電傳、傳真等幾種形式。隨著網絡技術的迅速發展，越來越多的商事主體在交易過程中使用電子郵件及電子數據交換。有鑒于此，許多國家及國際組織的立法都肯定了電子郵件、電子數據交換的地位，把它們也囊括到了合同的書面形式中來。我國新頒布的合同法也采取了同樣的做法，合同法第11條明確規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式?！睆倪@一立法演變過程可知，法律總是試圖調整自己來與社會實踐生活相吻合的。ハ衷詰奈侍饈牽荷緇崾導生活已經發生了變化，法律還未來得及作出相應的調整。這種情況下，我們應該怎么辦？如上所述，在法律適用過程中，讓其外延包括著新出現的事物形式，是符合法律自身發展趨勢的。如果我們承認人的認識有其固有的局限性，為使法律能更好地適應社會實踐的變化，我們就應該遵循事物本身發展的軌跡前行。シ炊哉卟扇〗羲醯慕饈頭椒ǎ嚴格按照從法律條文或法律理論中直接反射出的內容來解釋，努力探尋立法者的本意，讓法律概念從歷史中來，再回到歷史中去。如果采取這種解釋，即使由權威部門認證了電子郵件的真實性，它仍然不能作為定案依據，因為電子郵件不是“適格”的證據，不能產生訴訟法上的證據效力。如此一來，我們完全可以說我們維護了法律形式上的正義，但我們不得不承認我們犧牲了實質上的公平。法律的目的不是法律本身如何完備，有如何崇高的地位，而在于其社會功能的實現，而這又依賴于人們對法律的評價。如果出現了上文所說的情況，相信大多數法律人都會認為這是不合理的，因為這種嚴苛的適用不符合法律追求正義的精神?！胺墒巧鐣畹男袨橐幏丁５幏恫⒉皇侵付ǚ芍康?，而只是為以和平的方法獲致人之間之公平的一種手段。促進公平之和平的實現才是最終所在之目的。法律之手段的地位，使它應受目的的節制，似避免為達目的而不擇手段，或甚至將法律自其最終目的剝離，而專為規范而規范。”“離開這一價值取向，法律的適用將只像單純之符號邏輯的推演，或文字的注釋。”［3］(P50-51)此外，以一個普通公民的眼光來看，一種法律制度導致如此不合理的結果出現，它在人們心目中的正義性會受到質疑，它的社會功效也會隨之減弱。ケ收咴蕹啥苑律作用應作相對廣義的解釋，以適應社會生活實踐的需要，其理由為：サ諞唬這并不違背法律，沒有與形式的正義相抵觸。對某一條文作相對廣義的解釋，有基本前提是不與法的明文規定相悖，我國法律也的確沒有明文禁止電子郵件作為證據。因此這一解釋并未違背法律的明文規定。サ詼，采取這種解釋符合法律的精神。不應該把法律看成是一個完全封閉的、僵化的體系。為了保持法律的連續性和權威性。要動輒修改法律是不可能的，而社會生活又是日日更新的，為了減少法律脫離社會生活實際的可能性，應該在一定的限度內給法律本身可自由伸縮的彈性。通過采取一種客觀解釋的方法，可以認為法律一經制定出來，便脫離了立法者的意志，脫離了當時的歷史背景，而相對獨立地存在，因此它完全可以隨著時間的發展，按照自身的邏輯而被逐漸完善。也可以采取一種主觀解釋的方法推知，如果當時的立法者能夠預料到這一新事物的出現，他也會把它包含進去?？梢哉f，不管采用一種客觀的還是主觀的方法來解釋，其結果均是承認電子郵件的證據效力。サ諶，這種解釋符合人們對法律正義的期待。誠如上文所言，對于一個專業的法律人來說，這種解釋符合了他對法律正義精神的要求，而對于一個普通公民來說，理論上所說的程序的正義或實質上的正義并沒有什么區別，他以自己的標準來衡量法律正義與否，這種解釋所導致的結果也同樣符合了他對法律正義的要求。サ謁模目前商業上已廣泛運用電子郵件，如果不將其作為訴訟證據，會限制電子郵件在商

業領域中的應用，降低商事交易的效率，不利于促進經濟的發展。サ諼澹國家間的交易越來越多，各國都在努力使電子郵件具有證據效力。如前述的英國《民事訴訟法》、《聯合國電子商務法范本》。另外，聯合國《電子貿易示范法》第9條再次肯定了數據電文的證據價值：在任何法律訴訟中，證據規則的適用在任何方面均不得僅僅因為它是一項數據電文為由，或倘若它是舉證人按合理預期能夠得到的最佳證據而以它是非原件為由，從而否定數據電文的可接受性；對數據電文形式的信息，應給以應有的證據力。美國在其司法程序中也肯定E-mail的復印材料可作為證據加以接受，美國公布的并為多數州采用的《統一證據規則》，通過重申現行判例和成文法的形式肯定了數據電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的，都可以作為在美國的訴訟證據。如果在一宗國際貿易糾紛中，相對方一國承認電子郵件的證據效力，而我國否認，當事人將會選擇適用他國法律，不利于我國對這類案件進行司法管轄。サ諏，采取這種解釋有利于維護我國法律體系內部的和諧一致性。由于諸多原因，法律規范相互矛盾的現象時有出現，法官在適用法律時，便需要有一個對法律進行解釋的過程。從看似矛盾的法律規范的背后精神之中找到共通之處，或分析比較二者所蘊含的精神，選擇一個符合法律發展趨勢的、符合社會發展趨勢的規范。在這個過程中充分反映了法官在司法活動中的創造性，隨著我國法官素質的提高，應該承認并尊重法官的這種創造性司法活動。ト、結論プ凵纖述，從司法實踐和法理上進行分析，說明電子數據文件的證據效力應該予以承認。那么，既然電子數據文件可以作為定案依據，按照我國現行民事訴訟法的證據體系，我們應該將它歸為哪一種證據之中？抑或有必要將其單列出來，作為獨立的一個證據種類？ビ械娜巳銜，電子文件應該歸入視聽資料的范疇而成為一種間接證據［4］。因為電子文件在存在形式上同視聽資料有相似之處，兩者都是以電磁或其他形式存在一定的介質上，必須通過一定的介質的手段將它們轉化為其他能夠為人們直接感知的形式，才能作為證據使用；電子文件同樣可顯示為“可讀的形式”（Readable form），因而它也是可視的；同時，現在的視聽資料也往往是以數字形式儲存的，也能夠直接為計算機處理，兩者在一定程度上是一致的。如果這樣安排，則由于《民事訴訟法》第 69條的“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的證據”，相應地，電子文件也成為一種無法單獨直接證明待證事實的間接證據。ヒ燦腥巳銜，電子文件應該歸入書證的范疇。原有立法對書面的解釋似乎停留在紙面的層次，而未擴大到可視讀的所有表意形式的廣度。但新合同法已經對此作出了突破，各國立法及判例也在努力沖破傳統書面形式與電子文件之間的鴻溝，通過擴大解釋的途徑，以“功能等價”為紐帶，把電子證據劃入書證的范疇。持這種主張的人認為，首先，電子證據雖然有多種表現形式，但無一例外均以文字、符號、圖畫等內容證明案件事實，符合書證的特征；其次，電子證據在許多情況下是以紙面形式出現的；第三，我國《合同法》已經將傳統的書面合同形式擴大到數據電文形式，不管合同采取什么樣的載體，只要可以有形地表現所載內容，即視為符合法律對“書面”的要求；第四，各國立法上嘗試的功能等價法（ Functional-Equivalence）亦在填平傳統書面形式與電子證據之詞的鴻溝。因此，電子證據應當視為書證，具有獨立證明案件事實的證明力［5］。ケ收呷銜，電子證據實際上因其孳生獨具的特點和在現實商事交易中所占的重要地位，已經有必要另立門戶，不必“寄人籬下”，而作為獨立的證據類型，確立起一套完整的操作規則，為電子商務關系的調整，建立一個完善的獨立于傳統書面規則體系的法律平臺［6］(P91)。電子文件的證據類型安排，既要符合電子文件自身的特征、適應現實技術環境和法律背景的需要，又能具備充分的開放性和前瞻性，能夠為未來電子技術的發展和電子交易的需要留下足夠的空間。從目前情況來看，電子證據尚存在較大的脆弱性，容易被偽造、篡改而不留痕跡，再加上由于人為的情況或環境和技術條件的影響，也容易出錯，有必要結合其他物證、書證等相互印證，所以，近階段司法實踐中將電子文件視為視聽資料，似不失為一種權宜之計。然而，電子技術的發展可謂一日千里，現有電子證據的脆弱性完全可以通過技術手段的提升、系統操作的嚴格規范化以及在線公證、電子認證等一些外部組織保障而消于無形。法律的制定應立足于此，決不能剛剛出臺就落后于現實而成為未來技術創新和交易升級的桎梏。至于把電子證據納入書證的觀點，是目前較占優勢的主張，主張者的理由似乎也較充分，從各國立法(包括我國《合同法》)來看也紛紛通過擴大對書面形式的解釋實現這種接納。然而，以“書面”這一傳統概念來囊括所有的新的通訊、電子技術的商業化應用，也只是一種權宜之計，而決非完善的解決方案。在書面形式概念下，由于不斷納入新的由電子通訊而形成的新的交易方式，使傳統書面概念變得越來越發抽象和概括，以致在包羅萬象中失去了自身應有的質的規定性。這樣一種書面形式規范的變化，是一個漸進過程，它走過了由先是個案解決，即在個別案例中擴大書面概念的方法，然后到各類納入，即通過解釋將某一種通訊記錄列入其中，最后到制定開放性條款作概括性規定，以囊括所有現行與未來的新技術的過程。在這里，我們有必要跳開狹隘的思路，不必因為書面證據在現行證據體系中的強勢地位就一定要把新涌現的證據形態納入書證的范疇，因為，電子文件與一般的書面文件還是有較大的不同。對此美國學者Sara J.P iasecki作了精辟的論述，“電子文件與書面文件不同，后者在第一次被引入法律程序時是通過印章或其他東西證明自己的權威性。而缺少符合法律要求的內部要素的電子文件，相應地也就無法對外部事件作出合法的證明。泰勒認為在電子文件激增的‘后保管時代，高度鏈接強改變以往的通信模式。如果他的預言正確，那么具有與紙質文件完全不同結構和性質的電子文件就將使現有的證據法作出必要的調整，使法律不僅能夠審查文件的內容也能判斷文件和文件系統的形式及技術特征是否符合法律證據的要求?！保?］ァ叭綣電子文件仍依附于紙質文件——尤其是紙質文件的電子化輸入或輸出——并在內容上保持與紙質文件一致，那么法律將仍舊視電子文件和紙質文件一樣，僅僅在有關條款和程序中作些微調整以吸收電子文件作為證據形式的一種。但事實上，電子文件作為一個獨特的(或是主要的)文件形式，它們與紙質文件的分歧越來越大，它們的性質和特點與后者是如此的不同，以至于根本無法將它們納入現有的法律類別之中。J．Timothy Sprehe認為現有的大多有關文件的法律‘幾乎毫無疑問地認為文件載體應該是固定的，而文件應被保留在紙上。一旦這一假設被排除，那么現有的法律很可能變得站不住腳。一些觀察家對此表示擔憂，認為美國憲法可能會因此而部分失效，所以必須修訂有關法律以容納飛速發展的電子技術。”ァ霸謁痙ㄊ導中一般傾向于將文件的電子形式視同于文件的紙質形式，而忽略形成和維護電子文件的復雜環境的特點?！保?］ァ暗繾游募和紙質文件之間巨大的差別可能會破壞現有連接不同載體的理論橋梁并使證據法出現漏洞，因此文件管理人員必須繼續開發和完善新的電子文件保管系統，以使電子文件更容易被法律接受為‘可靠的獨立證據。”［7］ソ杓美國學者的獨到論述，當書面概念被泛化到失去其自身特征時，新的交易形式類型及訴訟證據類型——電子證據就應運而生了。チ⒎ㄓχ泵娣律生活中的這一變化，未雨綢繆，早作應對，建立適合新的電子交易形式的法律制度，確立電子證據獨立的證據類型地位。就我國民事訴訟法來看，所列的七種證據類型，除物證、視聽資料以外，其余各種的外在表現形式都可能表現為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而單獨成為一種證據，建立起自身的證明規則，而電子證據很顯然有其自身區別于其他證據的顯著特征。電子證據的外在表現形式是多媒體的，幾乎涵蓋了所有的證據類型，把它塞入哪一類傳統證據都不合適。而所有電子證據均是以數據電訊為交易手段的，就商事交易的現實需要來說，完全有理由將其作為一種新類型證據來對待，確立起電子證據自身統一的收集、審查、判斷規則，為電子商務關系的法律調整提供一個完整的法律平臺。1參考文獻ィ1］周菁.電子數據信息的證據效力［J］．經濟與法，2001，（4）.ィ2］常怡.民事訴訟法學［M］．北京：中國政法大學出版社,1996.ィ3］黃茂榮.法學方法與現代民法［M］．北京：中國政法大學出版社，2001．ィ4］白雪梅,孫占利.電子證據中的法律問題［J］．計算機世界，1998，（34）．ィ5］張西安.論計算機證據的幾個問題［N］．人民法院報,2000-11-7(3).ィ6］張楚.電子商務法初論［M］．北京：中國政法大學出版社，2000．ィ7］SARA J.PIASECKI.關于電子文件作為合法證據的法律可采性［J］．山西檔案，2001,(2).