電子商務立法左右為難

電子商務與網絡的動態性，讓立法者左右為難

動態性法制環境使所有涉及網絡和電子商務領域的法律都面臨著一個共同問題。立法者在很多情況下左右為難，因為當一部新法或原有法律中一些新的規定經過漫長的立法周期最終露面的時候，人們卻發現這些規定已經過時了，它所立足的產業環境已經有了較大的變化。比如，我們的著作權法幾經周折在2001年底頒布了，其中很重要的一條就是增加了“信息網絡傳播權”的概念，即規定“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾擁有可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。但如果我們對這一規定進行仔細分析時，就會發現這一新規定可能不能很好地適用到手機短信息的傳播中，因為這種方式的傳播往往不是“在其個人選定的時間和地點獲得作品”，對于一個巨大的新興產業仍然不能進行充分的規范，這不能不說是這次修法的一個缺憾。

還有，雖然法律法規不應該涉及技術細節的層次，但在有些情況下，尤其是在法規與規章這一層面，如果規定不能與技術環節有機結合，將無法有針對性地落實問題，而這又會使立法者為難，因為某一領域即使是權威的技術方案往往也不會是唯一的一個，以哪個技術方案為基準就成了一個原則性的法律難題。這樣的問題在電子簽章法的立法中就非常明顯，電子簽章的認證機構必須是建立在一整套技術方案的基礎上的，那么是認可以非對稱密鑰加密系統為基礎的電子簽章系統，還是以生物識別技術為基礎的電子簽章系統，就是一個突出的問題。

動態性法制環境在立法層面帶來的另一個現象是地方法規和部門規章往往超前于法律與法規。這些地方法規因其出臺快速、靈活，為當地電子商務的發展占得了先機，并為國家層面的立法提供了有益的探索，這樣的動態性法制環境，有其合理和可取的一面。但我們如果因此就放棄了對于及時出臺國家層面的法律法規的努力，那就適得其反了。因為這些地方法規畢竟有很強的地域性，與電子商務的跨地域性很不符合。另外，由于這些地方法規出臺時缺乏更高層次法律法規的指引，難免存在相互沖突的地方。

動態性法制環境在司法層面的反映是對司法能動性的更高要求，在難以完全依照法律條文和成規來行事的情況下，必須作出創造性的、合理的引用和發揮，及時有效地解決問題。王蒙等六位作家訴北京在線一案就是一個非常典型的例子，如果依照當時的著作權法，很難找到北京在線究竟侵犯了王蒙等作家具體什么權利的依據，但這并沒有難倒法官，他們及時從“等”字中找到了依據，裁判了案件，保護了當事人的合法權益。雖然我們并不主張每件案子都可以這么去裁判，但既然這樣的問題發生了，我們就要積極面對，在動態性法制環境中，這種情況很可能會發展為一種司空見慣的現象。比如，在域名案例的裁判中，這樣的問題又出現了，而法院在裁判“IKEA”商標與域名的沖突時，創造性地引入了法院認定馳名商標的做法，及時裁判了案件，并為以后域名案例的裁判和相關司法解釋的出臺打下了基礎。在這種動態性法制環境之下，我們也確實看到了判例法系比成文法系更為游刃有余的地方。

動態性法制環境反映到行政管理領域也會帶來一些新的要求和變化，主要反映為跨地域、跨行業甚至是跨國界經營的電子商務和網絡企業對于條塊分割、逐項審批許可的行政管理模式的挑戰，隨著網絡經濟的發展，這種要求和沖突越來越明顯。我們在ISP的經營、ICP的經營、BBS經營、域名管理、網上新聞管理、網上廣告管理、網上證券管理、教育網站管理、網上音像制品管理、招聘網站管理等許多領域都設立了備案或登記許可的管理模式，這些管理規定雖涉及面很廣，但其管理模式卻如出一轍。如此多如牛毛的管理規定和許可，在有著跨行業、跨地區經營要求的電子商務企業和網絡企業面前樹起了層層障礙，盡快建立一種低門檻、綜合性強、動態化、手續簡便的行政管理模式，已經十分必要。

此外，面對動態化的法制環境，除需要在立法、司法和行政層面進行必要的調整之外，建立一整套的法制輔助機制也十分必要，這些輔助機制應以網絡化為共同特征，其中包括網上法院、網上仲裁、網上公證、網上律師、網上法律服務及法律法規查詢等內容。