清末法制改革大家沈家本

一

一百年前，伴隨著中國人走進20世紀的是一場國破家亡的恥辱。1900年，庚子之變爆發。八國聯軍攻占北京，西太后帶著光緒皇帝從西直門倉皇夜奔，出逃至西安。1901年9月7日，清政府與侵略者在北京簽訂了《辛丑條約》，割地賠款，極盡喪權辱國之能事。

條約簽了，洋人撤了，太后回來了！

光緒二十七年歲末，文武百官在皇城門口列隊迎接老佛爺的歸來。太后回來了，四處逃散的大臣們這會子也都聚攏來繼續做官了。國難當頭之時，君君臣臣貪生怕死，一心追的是榮華富貴、明哲保身。大清朝江河日下，氣數盡了。

可在這個魚龍混雜、國破家亡的年代，也仍有人為了自己的國家而苦苦抗爭和求索。就在和慈禧一起返京的大臣中，有一位叫沈家本的刑部大臣，這是一個并不顯赫的刑曹官吏，并沒有多少人在那些逃亡的官員隊伍中把目光多投向這位六十多歲的老人片刻。然而，此人對晚清十年、乃至今天的中國社會產生的巨大影響，令世人驚詫，令后世緬懷。

沈家本，字子，別號寄。1840年出生于浙江湖州。沈家本自幼隨父親四海為家，二十四歲子承父業進了刑部，光緒九年中進士，有數十年的刑曹經歷。盡管他做官精通律例，治學考證嚴謹，但在庚子之亂前，沈家本也只作過天津知府、保定知府、光祿寺卿，對于年屆花甲的他來說，朝廷中炙手可熱的一品大員、封疆大吏似乎與他是無緣了。

光緒二十四年，即沈家本任保定知府的第二年，發生了教案。保定府的外國教堂，被過境的軍士毀壞，沈家本與清苑知縣和外國教士進行談判。外國教士見朝廷卑躬屈膝，氣焰囂張，竟要求賠償重金、劃清河道舊署歸教堂。沈家本按照法律據理力爭，使他們的無理要求沒有得逞。沈家本由此想到了國家民族的生死存亡。國家的每況愈下，官場的糜爛墮落，外強的步步緊逼，沈家本心急如焚，痛心疾首。

不久，沈家本又經歷了一場大難。

庚子之變，外國侵略軍進入保定，逮捕了時任臬司的沈家本和藩司廷隆等幾位官員。廷隆等人被處斬，沈家本作為陪斬，也許是因為官職卑微且與義和團并無關聯，沈家本幸免于難。他一直被囚禁到清政府在《議和大綱》上畫了押，才得釋放。獲釋后，沈家本離開保定，直奔西安。置身于“日處阽危，憂患近切”的清末，沈家本親眼目睹了國破家亡慘狀，又親身經受了侵略者的囚禁和侮辱，半個世紀的愛國思想的積淀促使他迫切地尋求著匡世救國之路。

二

大清國即使是瘦死的駱駝比馬大，可是這次也損失慘重。《辛丑條約》光賠銀就賠了4億5千萬兩。海關稅、鹽稅也被做了抵押。諸國公使還逼著朝廷下令，凡有與洋人為敵者，殺無赦。可是洋人在大清胡作非為犯了法，大清卻無權過問。這年月，國貧民弱，從朝堂到民間，從內部到內外之間政治、經濟、民事、刑事各方面的沖突糾紛事件不斷，以大清的法統怎么理得清。

光緒二十八年，列強表示如清政府改良司法現狀，“皆臻完善”，可以放棄領事裁判權。清廷產生了修律的積極性，力圖“參酌各國法律”，修訂現行律條，“務期中外通行”，“與各國無大懸絕。”

八國聯軍入侵時的主戰派、原任的刑部尚書趙舒翹已被清廷當做替罪羊賜死了。前任刑部尚書八十多歲的郭允中，雖然法學造詣頗深，可是年事已高，死在西奔返回的路上。袁世凱、張之洞、劉坤一聯名保舉了精通律例、學貫中西的沈家本。1902年，諭旨下，令沈家本、伍廷芳奉旨修律，啟動了晚清的法律改革。

窮則變，變則通，通則久。中國人不乏這樣精辟的見解。然而，從春秋戰國的吳起、商鞅到宋代的王安石，再到明代的張居正，再到前幾年的“康梁變法”，改革的過程極為艱辛，而令人扼腕長太息的改革者的結局更不是什么新鮮的事情了。此時，病入膏肓的大清已是冰凍三尺非一日之寒了，修律治國，談何容易？

沈家本接到了諭旨，以吏部侍郎充修律大臣。

沈氏的欣然與激動是可想而知的，這正是他尋求多年的匡世救國的一個機會啊。西學東漸以來，西方法律文化的優越，使中國傳統法制的殘暴、野蠻暴露無疑。沈家本的法學視野并非僅僅囿于中國傳統法律學，他曾精研歐美及日本等各國的法典、法律思想和新的學說。他一直期望著傾其所學通過修律來救助危難中的國家和民族。

生死榮辱，沈家本早已置之度外了。熟讀經史子集的他不會不知道二十四史中歷代改革者的悲歡離合。為了國家和民族未來的自強自立，他欣然受命。

這個在別人看來燙手的山芋，卻是他渴求已久的報國良機啊。

他積蓄了多年的思想、才識、信念，如火山噴發般的迸發出來。

三

沈家本先后派一些大臣對歐洲強國及日本進行了考察，翻譯法學著作，并聘請日本刑法學專家作為變法顧問。隨后確立了修律的基本原則：“參考古今，博稽中外”。“我法之不善者當去之，當去而不去，是為之悖；彼法之善者當取之，當取而不取，是為之愚。”他竭力推行資產階級的立法原則，認為“舉全國之精神，胥貫注于法律之內”，就能夠使國家強盛。

沈家本以為，“各法之中，尤以刑法為切要”。1902年他首先主持修訂了《大清新刑律》。

清朝刑法起源于清初以“參漢酌金”為指導思想，形式上基本與《大明律》相同。而《大清新刑律》拋棄了以往舊律“諸法合體”的編撰方式，以罪名和刑罰等專屬刑法范疇的條文作為法典的唯一內容，因而成為了一部純粹的專門法典。《大清新刑律》拋棄了舊律的結構形式，采用了近代西方刑法典的體例，將整部法典分為總則和分則兩部分，并規定刑罰分為主刑和從刑兩種。沈家本反對酷刑，廢除肉刑，提倡慎刑，主張刑罰人道主義。他廢除了凌遲、梟首、戮尸等酷刑，并參照西方國家法律在《新刑律》中引入了故意、過失、正當防衛等現代法學理論。《大清新刑律》標志著殘酷的古代刑法的解體，以大陸法系為基礎的現代刑法體系的開始形成。

清法統面臨著重刑主義、家族主義、禮法合一、民刑不分、實體法與程序法不分等一系列的弊端。沈家本參酌各國，立足本土，還制訂了中國近代第一部商法———《欽定大清商律》、中國第一部訴訟法———《刑事民事訴訟法》、中國第一部破產法———《破產法》、以及《法院編制法》、《商法總則草案》等一大批中國前所未有的新型法律，奠定了中國近代法律體系的框架。

在司法公正方面，他提出了建立陪審員制度和律師辯護制度。由大理院、高等審判廳、地方審判廳、鄉縣局四級三審的司法制度也建立起來，這是中國近代法制的創舉。

他還奏請設立法律學堂，培養法律人才，開中國法學教育之先河。新中國第一任最高人民法院院長沈鈞儒就畢業于沈家本創辦的法律學校。

一些西方法律原則的采用是清末修律中最具有生命力的價值所在。以《大清新刑律》為例，辛亥革命后中華民國成立，而《大清新刑律》沒有消亡，孫中山和參議院都同意批準了司法總長伍廷芳的建議，《大清新刑律》除內亂罪不適行外，其它繼續有效。袁世凱就任大總統后也承認該法有效，北洋政府時期也如法炮制，只做了關鍵字的替換。1949年以前的法律均以沈家本所制訂的這部法律及其原則為基礎。1949年新中國成立后廢除，但在1997年新刑法頒布時，罪行法定等原則又成為了刑法的基本原則。法學界有專家認為，我國1997年刑法對于罪行法定的重新規定是一個有重大歷史意義的“回歸”。

中國今天所使用的一整套法律原則理念、概念術語幾乎都發端于這場史無前例的修律運動。

沈家本贏得了“封建大臣不封建，修律大臣真修律”的美譽。

四

眾所周知，清廷關于變法的詔書是在內憂外患的情況下，被迫發出的，茍延殘喘是其目的，而并非是想真正改變自己的統治基礎———禮法合一的封建法統。

變法上諭中稱：不易者三綱五常，昭然如日星照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。封建統治集團已畫地為牢，對修律進行了限制和桎梏。

沈家本在夾縫中艱難地進行著改革。“禮法之爭”不可避免地發生了。

張之洞、勞乃宣為代表的禮教派不斷向以沈家本、楊度為首的法理派發難。

光緒三十二年，沈家本修訂了《大清刑事民事訴訟法》，該律廢棄了封建苛法濫刑，禮教與法律相分離，采用了資產階級律師制度，于是遭到了張之洞的大肆攻擊，他上《復議新編刑事民事訴訟法折》，斥此法壞名教、亂綱紀、斷不可行。于是清廷宣布廢除尚未公布的《刑事民事訴訟法》。

光緒三十三年八月，沈家本上奏《大清新刑律草案》，該案持出量刑定罪不依“服制”，廢除舊律中“犯罪存留養親”的規定，故殺子孫無減輕，妻妾毆夫無加重，“無夫奸”不論罪。張之洞對此進行了逐條批注，指責《草案》違背了君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱，破壞了男女之別、尊卑長幼之序。

宣統二年，在審核出臺《修正刑律草案》時，憲政編察館參議勞乃宣發起攻擊，要求將“舊律有關倫紀禮教各條”統統直接修入新律正文。并組織親貴對《草案》口誅筆伐。

斗爭是殘酷的，沈家本的環境相當的險惡。

金井胡同已經破敗了的吳興會館是沈家本的宅居，那年從西安回京，沈家本便購買了這處便宜的居所，東側院的三間平房改成了二層木樓，沈家本命名為“枕碧樓”。

在“枕碧樓”里，這位法學大師用心良苦，為政治學，度過了那段艱難的歲月。

多少個不眠之夜，沈家本都在燈下研酌律改的條款，多少個月朗星稀的夜晚，沈家本在月下長嘆……

禮教派的人為了阻止修律，甚至不斷想出惡毒的辦法，把“背經叛道”、“包庇革命黨”這些殺頭的罪名嫁禍給他，想置他于死地。

沈家本內心充滿了苦悶、焦灼、悲傷和憤怒，但他沒有畏懼和放棄。他想起“庚子之變”時，他被侵略者拘押時，他與藩司廷隆在囚牢中相遇，彼此涕淚交流，為大好河山而落淚。那首刻骨銘心的《九月初一口占》是他心靈的寫照：“楚囚相對集新亭，行酒三觴涕淚零。滿目河山今更異，不堪說與晉人聽。”這是在我們自己的國家啊，我們卻羸弱得在自己的國土上成了別人的階下囚。沈家本想，為了國家和民族的強盛，即使是粉身碎骨也要堅持下去。

他痛苦地沉思，在這個年代，西方強國們已經步入到了一個經濟發達、社會協調、法治逐步完善的時期了，而我們的這個朝廷還在抱著一些落后的經驗和利益冥頑不化，“法治強國”這樣的先進理念在這些人的眼里似乎是“癡人說夢”，沒有半點的覺悟。

沈家本熱血沸騰恨不得變成一把利劍斬斷所有滯后的腐朽的積弊，與這些可悲可惡的勢力決一死戰，這樣就像一個勇士，在戰場上抽弓拔劍，縱然是血濺沙場也痛快淋漓。

可是血濺沙場后又會怎樣呢？硬拼的結果只能是使改革的成果付之東流。這決不是沈家本所希望的。他看著一條條被批駁的面目全非的法律條款，心頭在流血。然而只能忍耐中盡可能地推進修律，這才是真正有價值的意義所在。

在妥協中尋求機會去達到成功，這比單純的斗爭更需要信心、技巧和智謀。

宣統三年，在禮教派的彈劾下，沈家本被迫辭去了修訂法律大臣和資政院副總裁的職務。

從光緒二十八年（1902年）至宣統三年（1911年）沈家本苦苦經營改革十年，雖然不能按自己的意愿充分地修律，但是畢竟使新律吸收了資產階級法律形式，建立了近代法律體系，引進了資產階級法律制度原則，刪改了舊律中落后野蠻的內容。使中國的法律不再獨立于世界之外，開始成為其中的一員。

辛亥革命爆發了，清社顛覆，溥儀退位。沈家本“以司法大臣的身份參加了封建王朝的最后一次典禮，沖著溥儀三鞠躬，告別了這位舊日君主，告別了宦海沉浮”，回到了金井胡同枕碧樓。盡管他仍然擔任著袁世凱政府的法部龍頭，但年事已高的他只是掛了一個法律顧問的虛名，基本上是在枕碧樓里著書立說、研磨法學，度過了人生中的最后歲月。

五

禮法之爭中，沈家本與張之洞、勞乃宣之間的爭論是耐人尋味的。

光緒二十七年，張之洞在十天內連上三折，主張變法修律，并大力保舉沈家本作為修律大臣，而他如何卻又成為修律的最大的反對者呢？

“以禮治天下”還是“以法治天下”作為修律的法律原則是兩者之間不可逾越的鴻溝。

在被堅船利炮被迫打開了國門的中國，在飽嘗了內憂外患之后，中國有見識的先進知識分子是極力主張變法圖強的，張之洞主張學習西法，承認西法確系精良，成效顯著。但他認為學習的前提是“中學為體”，中法的原則不能動，“西學為用”，西法的基本原則不能學，西法要求實行民權，人民有民主、自由、平等的權利，張之洞認為，中國現時民智未開，不可談民權，特別是“三綱”不可變。所以“知君臣之綱則民權之說必不可行也，知父子之綱則父子同罪免祭祀之說不可行也，知夫婦之綱則男女平等之說不可行也。”在他看來，民權一經提倡，愚民必喜，亂民必作，綱紀不行，大亂四起。西法主張立法、司法、行政三權分立，張之洞認為這在中國將會使司法官所斷之案，朝廷無法過問，不要幾年，必將亂黨布滿天下，大局傾危，無從補救。

勞乃宣認為行而上之道不可變，行而下之器可變。道好比三綱五常，器好比法律制度。大經大法昭垂百世者，固卓然不可易。他的變法只是對不適應形勢的法，在不違背禮教的前提下，稍加修改。當沈家本的修律走得超過了他們設計的范圍時，他們便開始反對并橫加制止和干預。

沈家本不斷地與禮教派展開辯論，他的理由之一是，“中國修改法律，首先收回治外法權，實變法自強之樞紐。”

張之洞不屑一顧，他認為以他與列強打交道的經驗，能否收回治外法權，要“視國家兵力之強弱，戰守之成效以為從違，”僅靠法律是靠不住的。

“折衷各國大同之良規，兼采近世最新學說，而仍不戾乎我國歷代相沿之禮教民情”，是沈家本固守的修律原則。如果繼續墨守成規，擬古而不化，那么“以一中國而與環球之國抗，其伏拙之數不待智者而知之矣。”

沈家本重視中西之差異，“考歐美之規制，款目為多，于中國之情形，未能盡合。”他主張仿行西方當以大陸法系為主，以日本為榜樣，是因為中日國情民情相似。他清楚地認識到，“中朝之學，以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤”，而“泰西之學，以保護人民治安為宗旨，人人有自由之便利。”國人的輕法傳統與統治者對“法治”的排斥是沈家本法律改革的最大障礙。

一個世紀過去了。沈家本的一些思想和抱負經歷了幾代中國人的不懈努力在今天已經變成了現實，然而，這場改革卻留給了后人不盡的思考和借鑒。

古老文明中華大地上有著生生不息的改革傳統，然而，人們似乎又一直處于一種兩難的境地，那就是對時、勢、情的艱苦抉擇。譬如在近代的歷次改革中，民智未開、國情不符、時機不成熟一直成為阻止改革的理由。的確有哪一項改革能不關乎風俗、民生、國情呢？馬克思曾說過，一切已死的先輩們的傳統，像夢魘一樣糾纏著活人的頭腦。一些改革者的失敗也恰恰證實了這一點。沈家本曾嘆息康梁變法“欲速則不達”，但他的律改也被迫只能硬闖出一條路來。

然而如果一味的考慮民智未開，國情不符，仿佛一旦改革就會造成不穩定的局面，天下大亂，這樣是否會因因循守舊、杞人憂天而貽誤了一個國家一個民族復興的絕好機緣呢？《應諧錄》中有一則笑話寫道：“有盲人過涸溪，橋上失墜，兩手攀木盾，兢兢握團，以為失手必墮深淵。過者告曰：毋怖，第放下，即空地也。盲人不信，握木盾長號。久之，力憊，失手墜地，乃自哂曰：早知即定地也，何久自苦耶！”