一、政府采購的國際性法律法規(guī)
政府采購(Government Procurement)在各國的含義不完全相同。我國的政府采購是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。其中,采購是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為,包括購買、租賃、委托、雇用等。
(一)政府采購的發(fā)展簡史
政府采購最早出現(xiàn)在歐洲,最初作為一種“公共采購”或“集中采購”的手段而出現(xiàn)的。1782年,英國政府處于對放任自由市場的宏觀調(diào)控,從規(guī)范政府采購行為人入手,設立文具公用局,作為負責政府部門所需要公用品采購的專門機構。這一機構逐步發(fā)展成為國家物資供應部,專門負責對政府各部門所需物資進行采購工作,稱為“公共采購”。
二次世界大戰(zhàn)后,政府采購影響不斷擴大,先是在發(fā)達國家繼而是發(fā)展中國家日益受到重視和推廣。繼英國之后,世界上許多國家也陸續(xù)成立了類似的專門機構,甚至通過專門的法律。
(二)政府采購的主要國際性法律法規(guī)
到目前為止,已經(jīng)形成四部具有代表性的政府采購制度。
第一,世界銀行的《采購指南》(Guideline for Procurement)。它指導使用世界銀行的貸款進行采購商品、工程等。
第二,世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)定》(《Agreement on Government Procurement》,GPA)。目前有28個國家和地區(qū)簽署該諸邊協(xié)議,亞洲的中國香港特別行政區(qū)、新加坡、日本、韓國等成為其簽署方,中國大陸沒有簽署。
第三,聯(lián)合國的《貨物、工程和服務采購示范》(《Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services with Guide to Enactment》,簡稱《示范法》)。它具有全球指導意義,是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)在1994年其27屆年會上通過的《貨物、工程和服務采購全球示范法》,將政府部門和其他公共實體或企業(yè)納入招標采購主體范圍內(nèi)。
第四,歐盟的《采購指令》(Public Procurement Guidelines,《歐盟供應、工程、服務、公用事業(yè)采購指令》) 。它由四個采購指令和兩個救濟指令組成,指導歐盟及其成員國的政府采購行為。
(三)國際性政府采購法律法規(guī)的主要特點
1、重視基本原則
透明度、非歧視性是其最基本原則,要求采購行為自始至終公開透明、公平競爭、公正結果,優(yōu)化配置采購的貨物、工程、服務,提高公共資金的利用效率。這兩個基本原則體現(xiàn)在其具體法律條款。
2、政府采購形式多樣化
政府采購的貨物、工程、服務等具有多種交易方式,可以是一次性購買、分期付款、有或無期權購買,也可以是租賃、雇傭、委托等。政府采購的手段上既可以采取公開招標采購,也可以采取選擇性招標采購、限制性招標采購等,但更多是推廣公開招標方式。公開招標是指通過公開程序,邀請所有有興趣的供應商參加投標。其他采購形式一般是由公開招標演變來的,作為公開招標的有限的補充。
3、明確政府采購救濟措施
國際性法律法規(guī)強調(diào)救濟措施,尤其是質(zhì)疑、投訴等。
例如,歐盟政府采購的規(guī)范性指令共有四個基本公共采購指令和兩個救濟指令。兩個救濟指令是:《關于協(xié)調(diào)有關對公共供應品合同和公共工程合同授予及審查程序的法律、法規(guī)和行政條款的指令》 (簡稱《公共救濟指令》)、《關于協(xié)調(diào)水、能源、交通運輸和電信部門的采購程序執(zhí)行共同體規(guī)則的法律、規(guī)則和行政條款的指令》 (簡稱《公用事業(yè)救濟指令》)。
二、主要國家或地區(qū)的政府采購
(一)歐美國家的政府采購
1、美國
美國政府采購有比較悠久的歷史。1861年曾通過《聯(lián)邦采購法》,規(guī)定超過一定金額的聯(lián)邦政府采購,必須使用公開招標的程序。目前,負責美國政府采購(除國防采購外)的專門機構是:“美國事務管理總署”,下設“聯(lián)邦供應局”為具體采辦部門。美國事務管理總署除了由設在華盛頓的總部負責全面的采購管理及制度的執(zhí)行,還在美國各大城市設立分部,進行地區(qū)政府采購。
美國政府采購的主要特點是:
第一,采購程序標準化。政府采購部門除須按照有關法律規(guī)章進行工作外,還要按照依法制定的政府采購細則執(zhí)行采購程序。細則規(guī)定了招標采購操作規(guī)程,采購人員嚴格按照每一步程序完成。例如,有關法律對采購的內(nèi)容進行分類,分交不同部門辦理。金額超過法律規(guī)定限額以上、適合招標的合同,美國事務管理總署或有關政府部門進行國內(nèi)或國際招標;金額較小,采購要求特殊等,采購合同由用貨單位說明理由,審查批準后直接采購,采購完成后要對每一步跟蹤記錄在案,完結后存檔。
第二,重視供應商的評審與采購的審計監(jiān)察。為了加強對企業(yè)信息的掌握,美國政府采購規(guī)定,凡有意向政府部門提供貨物或服務的企業(yè),一般應向有關部門提出申請、注冊,對企業(yè)按照國家標準局所定標準審查有關項目、索要相關資料,通過分析、評估,對合格企業(yè)進行歸類和歸檔,公布合格供應商名單。采用采購審計與管理審計方式進行監(jiān)察,其中采購審計是審查采購部門的政府與程序,審核采購的數(shù)量和成本價格,以及采購過程中發(fā)生的一切財務事項,管理審計主要審查供貨企業(yè)的組織結構、資料系統(tǒng)等。
第三,大力推廣公開招標。美國的《聯(lián)邦政府采購法》由三部法典及其實施細則組成,對聯(lián)邦政府的采購行為進行了詳細的規(guī)定,同時供各州和地方政府參考使用。這些規(guī)定包括招標與投標規(guī)則、程序與管理以及招標機構認定等諸多方面的內(nèi)容。《聯(lián)邦政府采購法》十分明晰而且比較完善地確定了招標投標體系,規(guī)定凡合同金額超過10萬美元的政府采購要求必須進行公開招標;其他部門采購金額在35.5萬美元以上的公共采購,工程項目在500萬美元以上的,必須采用密封投標的標準程序,進行公開招標投標,以保證充分競爭。
2、歐盟
歐共體(歐盟的前身)于1971年、1977年、1990年和1992年相繼頒布了四部有關政府采購在共同體內(nèi)部公開招標的法律,即《公共工程指令》(Public works directive)、《公共部門貨物采購指令》(Public sector supply contracts directive)、《公用事業(yè)指令》(Utilities directive)和《公共服務指令》(Public services contracts directives)。
其主要特點是:
第一,明確政府采購的范圍與內(nèi)涵。指令規(guī)定,歐盟成員國機關、公共部門或組織,只要其組織中政府委派董事成員超過50%,或國家控股50%以上的公司,或50%以上資金由政府公共部門承擔的項目都屬于適用主體。指令規(guī)定,當公共部門采購貨物或勞務金額超過20萬歐洲貨幣單位,公用部門采購貨物或勞務金額超過40萬歐洲貨幣單位;建設工程(包括設計、裝修)合同金額超過500萬歐洲貨幣單位的項目,均應按照該法,執(zhí)行公開招標采購程序。
第二,歐盟政府采購強調(diào)政府采購救濟程序。一是歐盟制定專門的救濟指令,成員國根據(jù)指令的要求制定國內(nèi)的政府采購救濟程序。二是政府采購的救濟有歐盟和成員國兩個層次的救濟,政府采購救濟依行政程序進行,當事人對行政審查不服的,可以申請司法機關進行司法審查。三是司法救濟程序。歐盟委員會依職權或供應商的申訴,而要求違背采購指令的成員國改正時,如該成員國不改正違法的采購行為,則歐盟委員會有權將該案件送交歐洲法院,申請歐洲法院發(fā)出強制令的程序。歐盟成員國國內(nèi)具有司法程序性質(zhì)的審查程序,或當審查程序不具有司法程序性質(zhì)時,如審查機關采取非法措施或依職權不妥當時,當事人有權向其國內(nèi)司法機關請求救濟的程序。
(二)亞洲國家的政府采購經(jīng)驗
1、韓國
韓國采購供應廳負責政府招標采購的組織過程,同時承擔簽訂合同前后的各項工作,該機構下設直接由廳長管轄“規(guī)格制定委員”,聘請專家、顧問組織、進行招標文件和合同文本中規(guī)格的設計和監(jiān)督。
其主要特點是:
第一,韓國的政府采購范圍廣。它主要包括:中央、地方機關團體和其他政府組織(包括韓國一些大的國有企業(yè))的經(jīng)濟活動以及政府投資的項目。韓國政府將韓國開發(fā)銀行、韓國石油開發(fā)公司、韓國高速公路公司等23個政府投資企業(yè)等納入《政府采購協(xié)議》的適用范圍。
第二,韓國政府采購法律法規(guī)詳盡。韓國的政府采購法有基本法規(guī)也有實施細則,各項規(guī)章十分詳盡,法規(guī)對于招標采購前后的每一過程都有一個專門的條文或文件,集合起來有幾十種。例如,直接規(guī)定招標程序方面的條文有:《供貨商或制造商的登記程序與資格的規(guī)定》、《標底制定的程序與方法》、《投標商資格條例》、《國內(nèi)外采購條款》、《投標文件、標單標準格式》等。
第三,韓國實行競爭性的集中采購制度。由專門的政府負責公共部門所需物資的計劃審批、合同的制定、價格的確定、簽訂合同以及貨物的供應。韓國政府規(guī)定,合同金額在2000萬韓元以上的政府采購,要使用競爭程序來授予合同。
2、新加坡
新加坡的政府采購活動由政府的一些部、廳以及法定機構(事業(yè)單位)負責執(zhí)行。財政部(預算署)制定政府采購政策和指南,其他部委、廳或法定機構都必須遵守;集中采購少量物品;負責對為政府采購提供一般商品和服務的供應商進行注冊。受財政部委托,衛(wèi)生部對有關部委、廳、法定機構所需的醫(yī)藥產(chǎn)品的集中采購;對為政府采購提供醫(yī)藥產(chǎn)品的供應商進行注冊。受財政部的委托,建筑業(yè)開發(fā)委員會負責對建筑業(yè)主的注冊。
其主要特點是:
第一,明確各種采購方式的標準。例如,適合公開招標的標準為:超過15000新元的商品和勞務,以及達到30000新元的工程。選擇性招標標準為:低于15000新元的商品和勞務,或不足30000新元的工程。限制性招標是在購買特別產(chǎn)品或只有一家能夠提供設備時適用或緊急情況或者明顯有益于公眾利益時的采購。總的來說,競爭性招標占招標總數(shù)的85%。
第二,堅持政府采購的基本原則。即公平、公開和競爭性。新加坡對國內(nèi)供應商并無優(yōu)惠政策,沒有通過特別的政府采購計劃來實現(xiàn)社會或經(jīng)濟目標,如支持中小企業(yè)、不發(fā)達地區(qū)、特別產(chǎn)業(yè)或幼稚產(chǎn)業(yè)。在國際組織協(xié)議中,新加坡按有關規(guī)定給予組織成員一定的優(yōu)惠。
3、中國香港特別行政區(qū)
從1979年起,香港一直是關稅及貿(mào)易總協(xié)定“政府采購協(xié)定”的締約成員;1979年5月20日,香港加入新達成的世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》;1997年7月1日以后,根據(jù)“一國兩制”的安排,香港實行獨立的政府采購制度,以“中國香港”的名義繼續(xù)保持其《世界貿(mào)易組織政府采購協(xié)定》成員的身份。香港沒有專門的政府采購法,現(xiàn)行政府采購程序按照《物料供應及采購規(guī)例》規(guī)定和管理,該規(guī)例是由香港財政司根據(jù)《公共財政條例》(香港特別行政區(qū)法例第2章)發(fā)布的,財政司庫務局局長可以根據(jù)實際情況發(fā)布“財務通管”,對《物料供應及采購規(guī)例》作出補充。有關規(guī)例及通告所規(guī)定的程序,要與《世界貿(mào)易組織政府采購協(xié)定》的規(guī)定完全一致。所有政府部門在采購貨品及服務和招商承建各類工程時,均須依照和遵循《物料供應及采購規(guī)例》訂明的招標程序,至于例外情況(如專營權和特許權)則受其他程序規(guī)定和管理。從總體上看,目前香港特別行政區(qū)的政府采購制度,從原則精神、政策目標到具體安排,與《世界貿(mào)易組織政府采購協(xié)定》基本一致,為本地及外地供應商及服務承辦商提供公開、公平的競爭環(huán)境。
其主要特點是:
第一,明確政府采購的范圍。一是所有政府部門,當商品或服務合約價值超過13萬SDR(Special Drawing Rights,特別提款權,1個SDR約合1.45美元,下同)、建造工程合約價值超過500萬SDR,均需執(zhí)行政府采購程序。二是所有非政府公共機構,包括房屋委員會、醫(yī)院管理局、機場管理局、地下鐵路公司、九廣鐵路公司等,當商品或服務合約價值超過40萬SDR、建造工程合約價值超過500萬SDR,執(zhí)行政府采購程序。
第二,政府采購管理實行中央集中采購制度,只有部分專用物品和小額物品由各部門直接采購。香港的所有政府采購由政府部門直接進行,不涉及任何中介機構。政府物料供應處是香港的中央采購、物料儲存及供應機構,隸屬于財政司庫務局。其主要職責:一是為政府部門及許多非政府機構集中采購、儲存和遞送常用物品,包括文具、電器、藥物、清潔品等。二是代理采購各部門的特殊物品及超過部門直接采購上限的物品,包括飛機、軍火、電腦、建筑材料等。三是協(xié)助采購物品。
第三,大力推廣、應用公開招標。《物料供應及采購規(guī)例》規(guī)定,政府采購一般須采取公開競投的招標程序,以獲得最符合經(jīng)濟效益的投標書。有限度或局限性招標程序只有在擬定的特殊情況下才能采用。如果限于合約的性質(zhì),例如合約必須依時完成,或合約要求特別高超的技術和可靠的經(jīng)驗,必須向符合資格的供應商或承包商招標,便可以采用選擇性招標或資格預審招標程序。
三、政府采購的發(fā)展趨勢
(一)法律法規(guī)出現(xiàn)趨同性
目前主要四部政府采購法律法規(guī)的主要內(nèi)容基本相同,尤其是世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)定》與歐盟的《公共采購指令》,并且前者是以后者為基礎形成的。
政府采購的國際性法律法規(guī)將趨于一致,很有可能趨向世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)定》。該協(xié)定是世界貿(mào)易組織的諸邊協(xié)議之一,最有可能在以后的世界貿(mào)易組織談判中最先成為多邊協(xié)議。
(二)政府采購的外延和內(nèi)涵不斷延伸
各國政府采購主要考慮資金的來源和性質(zhì)、資金的數(shù)量決定是否采用公開招標制度。因此,各國政府和國際組織采購大力推廣采用公開招標,甚至強制性規(guī)定競爭性招標,以增加資金使用的透明度,最大限度減少腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。不僅如此,歐盟和韓國還將國有企業(yè)納入政府采購主體的范圍內(nèi)。
聯(lián)合國的《示范法》將下面因素列入政府采購主體:(1)政府是否向其提供大量資金;(2)是否由政府控制和管理,或政府是否參與管理與控制;(3)政府是否對其貨物銷售或服務提供給予獨家經(jīng)銷特許、壟斷權或準壟斷權;(4)是否向政府有關部門報告財務狀況;(5)是否有國家協(xié)議或國家的其他義務適用于該實體從事的采購;(6)是否經(jīng)由特別立法而設立,以促進法定的公共目的;(7)通常適用于政府合同的公法是否適用于該實體簽訂的采購合同。
(三)政府采購市場開放與保護并存
隨著經(jīng)濟全球化的進程加快,各國政府采購市場將相互開放。我國在加入世界貿(mào)易組織的議定書中承諾,政府采購中遵循透明度原則和最惠國待遇原則,并在加入后成為《政府采購協(xié)定》的觀察員,跟蹤有關活動,一旦條件具備,盡早開始加入該協(xié)定的談判 。同時,我國在亞太經(jīng)合組織中,已經(jīng)承諾在2020年以前單方面開放政府采購市場。
盡管如此,保護政府采購市場的行為也是不可避免的。國外保護其國內(nèi)政府采購市場的措施多種多樣,主要有:一是禁止采購外國產(chǎn)品;二是產(chǎn)品原產(chǎn)地的限制。例如,美國的《購買美國產(chǎn)品法》規(guī)定,聯(lián)邦政府在購買貨物或簽訂公共工程委托合同時,必須有購買美國產(chǎn)品或使用美國物資的要求,即原產(chǎn)地制造比率須超過50%。三是價格優(yōu)惠。例如,歐盟于1993年1月規(guī)定,自來水、能源、運輸及通訊等公共事業(yè)在采購時,必須采購當?shù)禺a(chǎn)品50%以上,凡3%價格差異以內(nèi)的,應優(yōu)先采購歐盟產(chǎn)品。四是貿(mào)易補償,采購國為了培育當?shù)禺a(chǎn)業(yè)或是為了改善國際收支,要求得標的外國供應商在當?shù)氐牟少忂_到一定比例,或者必須轉移某項技術,或者需在當?shù)卦O廠進行生產(chǎn)制造等。如美國,根據(jù)1991年的道路運輸效率法規(guī)定,各州接受聯(lián)邦運輸部補助采購包括軌道車輛等大眾運輸機械時,在其采購成本中必須有60%以上的美國產(chǎn)品,而且車輛最后須在美國國內(nèi)組裝。
(四)發(fā)展電子政務,增加政府采購透明度
國外的政府采購制度十分規(guī)范,不僅程序化,而且納入法制化,杜絕暗箱操作的機會。在發(fā)揮社會輿論監(jiān)督作用的同時,通過電子政務、信息公開化等,進一步增強政府采購的透明度。