“一女二嫁”，誰之過

方登發

兩個內容相同、主體不同的合作開發協議，也就是“一女二嫁”，是失信的表現。當你的公司受到損害時，怎么能夠利用法律武器保護自己的利益呢？

房地產項目“一女二嫁”

A公司與B公司（B公司為土地方，以下又稱“土地方”；A公司、B公司也簡稱為“A”、“B”）簽訂《合作開發協議書》及補充協議（以下總稱為“協議”或“合作協議”）。協議約定，A公司與B公司合作開發某區域的住宅項目（以下簡稱“合作項目”），B公司無償提供合作項目土地及現有的市政設施，A公司提供合作項目開發建設的全部資金，A公司和B公司按照合作總建筑面積6：4分成。A公司提前全部購買所得部分，該項目重新報批規劃中，無論建筑面積增減、價格發生變化，均與B公司無關；在項目開發初期，項目土地出讓金由A公司交付。依據國家政策，該項目的部分土地出讓金將由政府返還給A公司，B公司同意土地出讓金的返還部分全部歸A公司所有，并抵扣合作項目A公司應當支付給公司的購房款；與合作項目相關一切法律文件和前期手續以A公司名義申報，并審批在A公司名下；對于與合同有關的爭議，雙方在合同中訂立了有效的仲裁條款。

上述協議簽訂后，A公司按照協議規定向B公司支付了提前購買B公司開發所得分成部分的款項1500萬元。隨后A公司開始辦理合作項目的各種審批手續，取得了有關政府部門對合作項目的批復、《規劃意見書》、《審定設計方案通知書》等文件，并辦理了合作項目國有土地使用權協議出讓登記。但是，由于B公司與C公司(以下也稱“C”)在仲裁委員會就同一土地合作項目簽訂的另一份內容相同的合作開發協議達成繼續履行的調解(下稱“調解”)，A公司繼續辦理的其他審批手續申請文件被政府機關退回。

對于A公司與B公司的爭議（下稱“本案”），仲裁委員會認為：（1）關于協議效力。合作開發項目已經經政府審批立項，規劃部門也審定了工程設計方案，A公司已經在房地產管理部門辦理了國有土地協議出讓登記，房地產管理部門還核定了地價。審查合作過程中也沒有發現導致協議無效的重大缺陷。因此，協議有效。（2）關于違約責任及合同解除。A公司與B公司之間的合作協議已經生效并在履行中，但是由于存在對同一標的仲裁調解書生效的事實，繼續履行合作協議存在法律障礙。故合作協議應解除，B公司應承擔違約責任。

仲裁和法院判決兩種結果

本案中出現了兩個合作開發協議，產生兩個法律關系， 哪個協議有效呢？哪個協議具有優先的法律效力？哪個合同應該得到履行？A公司和C公司同為B公司的合作對方， C公司得到了土地的開發權，而A公司沒有，一個快履行完的合同，被迫解除得不到履行。那么，B公司和C公司在仲裁庭達成調解而由仲裁庭下達的調解書是否無效，如果本案在法院審理，判決結果會有什么不同？

上述案件中出現了兩個內容相同、主體不同的合作開發協議，也就是說作為土地方B公司將同一塊土地及項目與兩個不同的主體簽訂內容相同的協議，出現了“一女二嫁”。從一般意義上講，這兩份合作協議只要沒有違反法律、行政法規的規定和社會公共利益，都是具有法律效力的。只是作為“一女二嫁”的土地方在爭議出現的情況下有一個如何選擇的問題，但無論土地方如何選擇，都不可避免地要向其中一個協議的當事人承擔相應的違約責任。具體而言，B公司、C公司之間生效的確立雙方履行合作協議的仲裁調解書，使A、B之間合作協議的履行出現了障礙，此時A公司與B公司之間的合作協議不得不解除，只能由違約方B公司承擔違約責任。

如果本案在法院進行，可能會有不同的結果出現。因為無論A、B之間發生訴訟，還是B、C之間發生訴訟，第三方A或C都可以作為有獨立請求權的第三人參加訴訟，也就是第三方在程序上具有參加訴訟并提出訴訟請求的權利。此時，法院就會在三方之間做一個利益權衡。對于本案來講，A、B之間的合作開發協議，不存在任何法律障礙，從事實來看，協議已經進入履行程序，雙方只需再將國有土地使用權的相關手續辦理完畢即可，是方便、經濟的糾紛解決途徑，而B、C之間的合作開發協議法律上雖然沒有障礙，但事實上雙方沒有進入履行程序。從公平角度看，A公司已為履行合同投入了大量的時間和財力，而C公司沒有。所以在A、C都想得到土地開發權的情況下，法院會根據事實和公平原則，平衡三方利益，做出判決。

而仲裁程序卻不同，仲裁程序中不存在第三人問題，A公司沒有參加B、C之間仲裁的程序權利，相同的道理，A、B之間的仲裁也不會卷入C。除非三方達成仲裁協議，否則只能是A、B和B、C之間仲裁。A、B和B、C之間的合作開發協議在法律上都是有效的，并不存在合同無效的情形，所以B、C雙方都愿意履行合作開發協議的情況下，仲裁庭有理由同意B、C雙方達成繼續履行的調解。

在本案中，A公司的律師提出了仲裁調解書無效的代理意見，認為仲裁調解書在程序上屬于可撤銷情形，實體上應屬無效，并且認為調解書有失公正、無法履行。理由是：(1)在B公司與C公司仲裁案的審理過程中，B公司有意隱瞞了其與本案申請人A公司簽訂了《合作開發協議書》，并已辦理了部分相關手續的重要事實及相關證據；（2）如果被申請人B公司未向C公司披露上述重要事實，被申請人B公司的行為已構成欺詐行為，即該調解行為是在被申請人B公司存在欺詐的情況下作出的民事行為；若被申請人B公司已向C公司披露了上述重要事實，則B公司與C公司在明知該事實的情況下的調解行為構成惡意串通行為，并損害了本案申請人A公司的合法利益。

但B公司的代理律師則認為，B公司與C公司之間的仲裁調解書并不存在無效問題。主要理由是：(1)仲裁調解書所涉及的仲裁是B公司和C公司之間的協議，與第三人A公司無關。在沒有達成三方仲裁協議的情況下，仲裁程序中并不允許第三人參加，即使此仲裁關系到A公司的利益。(2)商業上的競爭行為也不構成法律上的惡意串通。(3)A公司與B公司前期簽訂的合作協議沒有對抗B公司與C公司之間合作協議的優先效力。

然而，由于仲裁程序受限于選擇仲裁程序的協議，審理A公司與B公司仲裁案件的仲裁庭無法針對另一個仲裁庭對B公司與C公司作出的調解書進行審查。因此，本案仲裁庭并未采納上述任何一方的意見，只將調解書作為一個客觀事實看待。

當A公司不得不用損害賠償來救濟的時候，怎么能夠利用法律武器最大限度的保護自己的利益呢？《合同法》第一百一十三條第一款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”

根據上述《合同法》的規定，A公司可以獲得的損失賠償包括實際損失和可得利益的損失?？傻美媸且环N必須通過合同的實際履行才能實現的未來的利益，是當事人訂立合同時能夠合理預見到的利益。在確定可得利益的損失時，A公司不僅要證明其遭受的可得利益的損失確實是因為違約行為造成的，而且要證明這些損失是B公司在簽訂合同時能夠合理預見的，同時A公司的可得利益的損失與違約行為之間應當具有直接的因果關系。

本案中，A公司認為其所遭受的直接損失是（1）合作項目運營的管理費用的，包括公關費用（包括餐費、禮品費），差旅費，會議費，交通費，電話費，汽車開支，辦公用品，工資，房租，律師費；（2）合作項目支付的前期費用，包括策劃費、評估費和設計費；（3）項目相關手續的審批費用；（4）勘查費。A公司認為其所遭受的可得利益損失的數額是根據其向仲裁庭提交的一份投資分析報告所預測的可得利潤所得出，投資分析報告計算出的預期利潤率是42%。

仲裁庭基本采納了A公司計算方式，但并未采信投資分析報告。直接損失中對公關費、律師費及為投資分析報告所支付的評估費進行了扣除，可得利益損失按照6%的利潤率進行計算。

仲裁庭扣減公關費的原因，我們認為是A公司主張的部分公關費沒有足夠的證據支持，扣減律師費的部分是A公司支出的常年法律顧問費，不屬于為本案糾紛支出的律師費，不能由B公司承擔。庭審中，A公司提交的投資分析報告系單方行為，且仲裁庭亦未采信，所以評估費也沒有計入直接損失。

關于可得利益，仲裁庭認為可得利益的確定要遵循可預見性原則，而確定違約方是否應當預見到自己的違約行為可能給對方造成損失，應當看其是否知道對方訂立合同的目的。A公司請求B公司賠償可得利益損失的主張不僅是依據法律上的規定，也是誠實信用原則的體現，但請求的數額必須是未超過合理限度和法律規定。鑒于B公司作出違約的選擇沒有正當理由，而通過A公司的工作，該宗土地的開發手續已基本完成，已經到了簽訂土地出讓合同階段，且可退還部分土地出讓金；開發房產增加面積的銷售可以轉化為利潤，同時又考慮到，申請人尚未全部投入建設資金的實際情況等因素，仲裁庭認為，應當在國家規定的經濟適用房利潤率不能超過5%的基礎上加一個百分點作為本案項目繼續開發的合理開發的預期可得利益是公平的，也是合理的。

建設信用制度，減少“一女二嫁”現象

房地產是一個風險高、利潤高的產業，因此，“一女二嫁”的現象，在房地產領域時有發生。B公司起初和A公司相處的還不錯，但后來很可能又找到了比A更好的C，B公司可能認為與C合作的條件更優惠，即使以違約賠償為代價，還是能換回更高的利潤回報。結果是，A即使得到了賠償，也已經是傷痕累累，很可能損失的慘重，而B公司喪失的是信用。沒有一套完善的信用機制，市場秩序很難確立。這就要求進一步完善和加強法制，使失信者付出更大的成本。一個健康發達市場交易體系，財富都是由允諾和信用構成。當信用喪失的時候，就不會有牢固的允諾和協議，交易受到破壞，財富也必然會減少。因此，我們建議一個理智的商人，首先應該是一個誠實守信的商人；而遭受“一女二嫁”之苦的守法守約商人，就要毫不猶豫地拿起法律的武器維護自身的合法權益。

（作者為北京市中倫文德律師事務所合伙人、律師）