高職《國際商法》教學的疑難點

羅　明

《國際商法》是國際經濟與貿易專業的一門專業課，其任務是通過學習使學生掌握有關國際商務法律的基本知識，為從事對外貿易工作、簽訂涉外經濟合同和處理涉外經濟糾紛打下基礎。因此在貫徹理論必須夠用為度原則的基礎上，注重課程職業性和實用性的基礎上，有必要對高職《國際商法》教學疑難點進行探討。

一、找出主線理清脈絡

在《國際商法》教學過程中，時常會有同學有一些反映，這門課程，體系太多，往往在同一問題上，大陸法和英美法以及國際條約、國際貿易慣例多有不同的規定，甚至大陸法中，德國法與法國法也有區別，不易理解和掌握。因而，通過對課程主線分析，有利力理清《國際商法》的脈絡。

1. 國際商法與國際經濟法的關系

一般認為，國際經濟法屬于國際公法，而國際商法則主要是國際私法。但國際商法與傳統的國際私法也不同。傳統的國際私法屬于沖突法，而國際商法則主要是實體法。

2 .大陸法與英美法的關系

判例法是英美法的主要淵源。但是，這并不是說，成文法和判例法就是大陸法和英美法唯一的法律淵源，大陸法除了成文法外還有判例，英美法除了判例法外還有成文法。隨著社會政治、經濟的發展變化，大陸法中判例法的數量不斷增多，地位也不斷提高，英美法中成文法的數量也在不斷增多。

3. 國際條約與國際貿易慣例的作用與地位

國際條約與國際貿易慣例是國際商法的主要法津淵源，明確國際商法的法律淵源及其作用和地位，能加深理解國際商法的法的依據以及對合同當事人的約束程度。國際條約可以分為兩種，其一屬于實體法的規則，其二屬于沖突法規則。另外，目前國際貿易活動中，影響最大的國際貿易慣例是國際商會制訂的《國際貿易術語解釋通則2000年修訂本》和《跟單信用證統一慣例（500號）》。這些條約和慣例在國際經濟貿易活動中起著非常重要的作用。但是國際商法作為一個法律體系還處于形成和發展階段，在很多方面還沒有得到統一，各國商法仍然是國際商法的重要補充。就一個具體合同而言，究竟是受國際條約的約束，還是受國際貿易慣例的約束，或是受國內法的約束，取決于合同當事人在合同中所作的具體規定。

二、疑難知識關注分歧

《國際商法》由于涉及多個條約和多國的法律，有不少疑難知識點，主要表現在各國商法以及國際條約有不同的規定，最典型的就是要約的約束力、國際貿易貨物風險轉移和國際海上貨物運輸承運人的責任。

1. 要約的約束力

合同是當事人之間意思表示一致的結果。法律上把訂立合同的意思表示分別稱為要約與承諾。但對要約的約束力上，大陸法和英美法看法迥異，大陸法大多數國家都認為，要約原則上對要約人有約束力，不能隨意撤銷。而英美法認為，要約原則上對要約人沒有約束力，要約人在受要約人作出承諾前的任何時候都可以撤銷要約。《聯合國國際貨物買賣合同公約》為解決兩大法系的分歧，同時考慮了兩大法系的原則，規定要約在受要約人作出承諾之前，原則上可以撤銷，但如果要約寫明承諾的期限，或以其它方式表示不可撤銷的，或要約人有理由信賴該要約是不可撤銷的，并已本著對該要約的信賴行使，要約則不能被撤銷。

2 .國際貿易貨物風險轉移

貨物風險轉移一直是買賣合同中爭議的問題。有關的理論和原則主要有三種。

其一是特定物的風險一般在買賣合同訂立時轉移，風險界限劃分以合同訂立生效時為準。羅馬法和現代瑞士法采納的這一理論和原則。

其二是 “物主自擔風險”，它認為特定物的風險隨貨物所有權的移交而轉移，兩者的劃分界限是一致的。這是法國民法典和英國等國家采納的。

其三是 “風險隨交貨轉移”，它認為特定物的風險隨著賣方交貨責任的完成而轉移給買方，風險界限劃分以賣方交貨點為準。聯合國1980年《國際貨物銷售合同公約》和美國《統一商法典》、德國與奧地利民法典，以及國際商會2000年《國際貿易術語解釋通則》，國際法協會1932年《華沙—牛津規則》與1941年《美國對外貿易定義修正本》等，均采納的是“風險隨交貨轉移”。

在這三種理論與原則中，前兩種已基本為當代國際貿易實務、慣例和法律所淘汰，只有“風險隨交貨轉移”受到現代學者和各國政府的普遍推崇，并在當代國際貨物買賣中廣泛應用。

“風險隨交貨轉移”在實際交貨中，風險以賣方在指定地點和時間將貨物適當地交付給買方實際控制和處置時轉移；在象征交貨中，風險在傳統方式下，從貨物裝上船，越過船舷為界轉移；在現代裝運技術方式中，從貨交承運人，貨物被收進運輸系統之時為界轉移。

3. 國際海上貨物運輸承運人的責任

國際海上貨物承運人的責任主要規定在提單條款中。目前，規范的提單國際公約共有三個，即《海牙規則》、《維斯比規則》和《漢堡規則》。《海牙規則》制定于1924年，締約國最多，影吶也最大。《維斯比規則》制定于1968年，僅對《海牙規則》作了一些技術上的修訂和補充，并未改變《海牙規則》的基本原則和制度。這兩個公約主要在具有航運實力的發達國家推動和主持下制訂的，維護了承運人和發達國家的利益，而對貨方和航運業不發達的發展中國家不利。于是，發展中國家于1978年推動聯合國制定了《漢堡規則》，根本否定了《海牙規則》中有利于船方利益的航行過失免責等制度。但是由于該公約締約國只有20個，因此，該公約在國際上影響很小。

我國《海商法》中關于承運人責任的規定主要是依據《海牙規則》制定的。這是因為我國是一個現實的、具有潛力的航運大國；同時也為了與國際接軌，促進我國遠洋運輸船隊的迅速發展。因而抓住《海牙規則》和我國《海商法》，承運人責任就基本摸清。

根據《海牙規則》和我國《海商法》的規定，承運人的基本義務有以下兩項，即承運人應提供適航的船舶和應適當和謹慎地裝載、搬運、積載、運送、保管、照料、卸下所承運的貨物承運人的管貨義務。

《海牙規則》規定了17項承運人的免責事項，我國《海商法》則將其歸納、整理為12項。在這些負責事項中分為過失免責事項和無過失免責事項。其中，過失免責制度，是國際海上貨物運輸法所特有的制度這些特定事項有兩項，其一，船長、船員、引水員或承運人所雇用的其他人員在駕駛或管理船舶上的疏忽或過失免責；其二，由于船長、船員的疏忽而引起的火災，而造成的貨物損失，承運人可以免除責任。但是，如果火災是由于承運人本人的實際過失或參預所引起的，承運人不能免責。

承運人無過失免責的事項很多，包括天災、戰爭行為、公敵行為、暴動和騷亂、包裝不固等。因此而引起的貨損，承運人并無過失，當然不負賠償責任。

我國《海商法》則把承運人的責任期間分為兩類:其一，對于用集裝箱裝運的貨物，承運人的責任期間是從接收貨物時起至交付貨物時止，貨物處于承運人掌管下的全部期間。其二，對于非集裝箱貨物。承運人的責任期間則與《海牙規則》的規定相同，即從貨物裝上船時起，至貨物卸下船時止。

三、時代發展與時俱進

時代在發展，社會在進步。最突出的變化是我國經濟社會的迅猛發展與世界電子信息和通訊技術的革命。這些進步對《國際商法》教學提出新的挑戰。特別是我國第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年通過新《合同法》，在《國際商法》中，至少有三處應進行改進。

1. 合同的形式

我國在核準《國際貨物買賣合同公約》時，曾對該公約提出了兩項重要的保留，其中之一是關于合同形式的保留，即訂立、更改或終止國際貨物買賣合同應當采取書面形式。為達到與國際慣例接軌，統一立法的目的，我國《合同法》也是參照《公約》第二部分合同的訂立的內容，即第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。由于否定口頭涉外合同形式的《涉外經濟合同法》已廢止，《合同法》口頭合同形式的肯定，因而不宜再強調關于合同形式的應當采用書面形式的保留。

2 .數據電文

《合同法》明確規定書面形式是指合同書、信件和數據電文 (包括電報、電傳、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。而《公約》所規定的書面形式的“數據電文”僅包括電報、電傳、傳真等，不包括電子數據交換和電子郵件。電腦及互聯網已經進入貿易、金融領域，當事人采用數據電文形式訂立合同已隨處可見，我國在《合同法》中制定出調整這種新的交易模式的法律規范，具有劃時代的意義。

3. 對外貿代理制的完善

《合同法》通過對隱名代理、不公開身份的代理和行紀合同這三種經常被用于外貿代理制度的規定，完善了外貿代理的內涵。

根據1991年對外經濟貿易部發布的《關于對外貿易代理制的暫行規定》中的代理方式與《民法通則》中要求的“代理人必須以被代理人名義實施民事活動”的原則相違背，其合法性處于模糊狀態。

新《合同法》采取了英美法系的做法，即規定了隱名代理、不公開身份代理，而不是大陸法系的間接代理。通過移植英美法系的代理制度，使得我國的外貿合同在委托人與第三人間直接產生效力，為現行實踐中的外貿代理做法的合法性提供了法律依據。減少外貿公司的風險，使得外貿代理各方的權利義務更趨向公平，改善外貿公司在外貿代理中的不利地位。

作者單位：浙江長征職業技術學院