英國上市公司獨立董事制度的發(fā)展趨勢

獨立董事不參加公司的日常經(jīng)營管理，英國把獨立董事稱作非執(zhí)行董事（non-executive director， 簡稱為NED），與執(zhí)行董事區(qū)別開來。與美國一樣，英國大型公眾公司或上市公司為分散的股權結構，沒有日本、德國那樣的控股股東。在這樣的股權結構下，股東或者因不具備公司經(jīng)營方面的專業(yè)知識，或者股東投資是為獲取利益而并不真正關心公司的經(jīng)營發(fā)展等，造成所有權與經(jīng)營權的分離。在這種股權結構下，實際上是由董事會負責掌管公司的日常經(jīng)營管理。

從上世紀九十年代起，加強公司治理以保證董事會對股東盡責的各種建議開始興起。英國曾討論是否引進德國的雙重內(nèi)部結構，即在董事會之外另設監(jiān)事會。最后，英國政府委員會認為雙重機構設置不適用于英國，決定仍然沿用英國的單一公司結構，但在董事會內(nèi)部設立獨立董事制度。英國學者戴維斯(P.Davis)指出的，監(jiān)事會制度與獨立董事制度事實上都是一種內(nèi)部控制機制，二者之間并沒有什么本質(zhì)的不同。獨立董事的設立宗旨是從外部角度，由獨立董事對董事會的工作進行監(jiān)督，確保股東利益的實現(xiàn)。

英國獨立董事制度的建立并未采取立法的方式。這些制度散見在政府委員會的各種守則規(guī)定中，由公司自愿采用。1998年的《合并守則》（CombinedCode），規(guī)定如上市公司不遵守包括獨立董事制度在內(nèi)的守則內(nèi)容，則須進行解釋。這一規(guī)定在某種程度上約束了上市公司必須設立獨立董事制度，該守則規(guī)定獨立董事至少應占董事會成員的三分之一；在提名、薪酬及審計等方面，應建立單獨的委員會來決定，在這些委員會中獨立董事應占多數(shù)。簡言之，設立獨立董事的宗旨在于通過獨立董事區(qū)別于內(nèi)部董事的獨立判斷，來完善公司治理結構，監(jiān)督董事會的工作，確保全體股東的權益。從已有的判例來看，英國法明確確定獨立董事承擔與內(nèi)部董事一樣的責任和義務，不能因獨立董事自身不參與經(jīng)營管理而減少對全體股東所盡的責任。

然而在實踐中，這些規(guī)定并不能保證獨立董事獨立于公司執(zhí)行董事的獨立性。首先，提名、任命董事的權利在董事會而不在股東手中，董事會通常會指定他們熟悉的人來任獨立董事，結果是董事會事實上仍由執(zhí)行董事來掌握和操縱。另外，由于非執(zhí)行董事不參與日常經(jīng)營管理，他們對公司事務所知不多，所得到的信息也全部是由執(zhí)行董事提供的信息，因而，他們所能起的獨立判斷作用是有限的。這是獨立董事制度本身與生俱來的缺點，無法加以克服。

英國獨立董事制度的新發(fā)展

針對上述缺點，英國Higgs 委員會對獨立董事制度做了審核，于2003年修改并通過了新《合并守則》。2003年《合并守則》的一個核心就是加強獨立董事的獨立性。以下幾方面為對提高獨立董事作用最為關鍵的內(nèi)容：

首先，新《守則》要求獨立董事在董事會成員中應占多數(shù)。從某種程度上看，這一規(guī)定提高了獨立董事在公司管理中的決策權，加強了其獨立于執(zhí)行董事的獨立性。因為執(zhí)行董事必須取得獨立董事的多數(shù)同意，才能通過他們所提出的建議和計劃，這給了獨立董事很大的裁量權，有助于他們真正獨立于執(zhí)行董事之外，而不是由執(zhí)行董事來操縱董事會。

然而這是否提高了獨立董事對公司管理層的監(jiān)管作用呢？畢竟獨立董事不參加公司的日常經(jīng)營管理，他們所做的決策是建立在執(zhí)行董事對公司情況的匯報基礎上的，當執(zhí)行董事等公司管理層的利益與公司股東利益相沖突時，執(zhí)行董事可以只對獨立董事發(fā)布“有選擇的信息”（selected information）。 另外，獨立董事占多數(shù)的規(guī)定其實是對獨立董事的能力提出了更高要求：獨立董事必須具備較高的管理能力和商業(yè)經(jīng)驗，能為公司做出正確的決策，否則其占多數(shù)必然影響公司的運營效率，最后將損害股東的利益。但是，獨立董事占多數(shù)也為獨立董事和執(zhí)行董事的行動一致設置了障礙，可能會造成兩者利益及團體上的分化。這對兩者間信息的交流、對公司的管理會有一定的影響。

其次，新《守則》還規(guī)定了獨立董事的選派程序必須透明。通過程序的透明度可以在某種程度上保證獨立董事人選的獨立性，避免由執(zhí)行董事控制獨立董事人選。但是關于獨立董事人選與董事會執(zhí)行董事之間的隱秘關系，董事會之外的人很少能知道，因而在多大程度上能保證透明度是個待知的問題。

為了避免董事長及執(zhí)行董事利用職權不向股東會提交表決獨立董事的意見及建議等，新《守則》還規(guī)定，如果董事長及執(zhí)行董事對獨立董事提出的建議不按照董事會的正常程序進行表決或置之不理，則獨立董事應選派高級代表直接與股東聯(lián)系。

另外，新《守則》還引入了測評機制，規(guī)定董事會每年均應對其和董事及董事會下設的委員會的工作進行測評。這種自我測評機制在某種程度上可以提高董事會的工作效能，促進執(zhí)行董事及獨立董事的工作。但由于是自我測評，效果可能會打些折扣。新《守則》規(guī)定在評斷獨立董事是否對公司盡了盡職及注意義務時(duty of care and skill)，應充分考慮到獨立董事在履行職務時所受到的包括經(jīng)驗、時間等方面的限制。這一點有助于獨立董事放開思想包袱，積極參與對公司的管理。

新《守則》增強了獨立董事的獨立性，但仍然不能解決信息、時間等對獨立董事作用的限制問題，因而并不能確保對公司管理層的有效監(jiān)督。

有觀點認為，獨立董事制度的核心并不在于增強獨立性，而在于加強與股東的聯(lián)系和依賴。應該建立股東特別是機構投資者和獨立董事之間的密切聯(lián)系，以確保股東的利益和要求能通過獨立董事得到貫徹執(zhí)行。機構投資者集中起來的股份額度目前已占英國上市公司中股權結構的三分之二以上，因而其對公司董事層有很大的制衡權力。在加強其與獨立董事的聯(lián)系后，能確保股東利益在董事會中得到保護。甚至有的建議認為，獨立董事應由機構投資者而不是董事會來選派，或者由機構投資者直接派代表出任公司的獨立董事。這一建議有助于解決上述獨立董事制度中問題，但是這會對機構投資者產(chǎn)生額外的費用。據(jù)英國的調(diào)查顯示，英國機構投資者一向缺少參與公司治理的積極性，因而這一建議在實踐中的可行性還有待論證。

另一種建議是建立專業(yè)的獨立董事制度。建立獨立董事的代理機構，獨立董事由股東來指派，對股東負責，與管理層徹底脫離關系，做到真正獨立。這些獨立董事都是對經(jīng)營管理有著豐富經(jīng)驗的專業(yè)人才，而且在任期內(nèi)長駐公司而不是現(xiàn)行制度下獨立董事僅利用業(yè)余時間對公司進行管理。這種設想的確是更能發(fā)揮獨立董事的作用，但就英國傳統(tǒng)的公司結構而言，此設想對現(xiàn)行制度的改變過大，因而其可行性尚值得懷疑。

反觀中國獨立董事制度

中國獨立董事制度的核心是獨立董事如何獨立于控股股東及被控股股東控制的管理層，以保證廣大中小股東的利益。中國公司法中原本沒有設置獨立董事制度，而是規(guī)定了監(jiān)事會制度，但有別于德國等模式的是，事實上中國的監(jiān)事會無權對董事會等進行監(jiān)管。在監(jiān)事會不能起到保護廣大投資者的有效作用的情況下，中國證監(jiān)會引進了獨立董事制度。獨特于世界上其他國家的公司治理模式，中國現(xiàn)在是監(jiān)事會與獨立董事制度并存，但是二種制度都沒發(fā)生應有的效力，在未建立真正意義上的監(jiān)事會之時，中國照搬了英美的獨立董事制度，卻并沒有深入考慮到中國與英國不同的股權結構及資本市場情況。

中國獨立董事制度最為關鍵的兩個規(guī)章是中國證監(jiān)會于2001年頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》及2002年頒布的《上市公司治理準則》。前者要求上市公司至少有三分之一的獨立董事，重大關聯(lián)交易應經(jīng)獨立董事批準；后者規(guī)定獨立董事對公司及全體股東負有誠信及勤勉義務，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事應獨立履行職責，不受公司主要股東、實際控制人、以及其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。上市公司董事會可以按照股東大會的有關決議，設立戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。專門委員會成員全部由董事組成，其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應占多數(shù)并擔任召集人，審計委員會中至少應有一名獨立董事是會計專業(yè)人士。

這些規(guī)定的主旨是保證獨立董事獨立于控股股東、管理層及避免關聯(lián)交易，但事實上并不能取得這樣的效果。依據(jù)《指導意見》，只有董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持股達公司總股權1%以上的股東可以提名獨立董事人選。而董事會、監(jiān)事會成員均是由控股股東控制的股東會議選舉產(chǎn)生的，因而難以保證獨立董事候選人的獨立性；另外，廣大中小股東是很難達到上市公司中1%的持股權的。在與管理層的關系上，三分之一獨立董事的組成要求不能保證獨立董事的發(fā)言權；獨立董事有提起召開股東會議的權利，但只有董事會才有股東會議的召集權。這就使獨立董事的意見不能有效地被傳達到股東會議進行討論，如董事會拒絕獨立董事的提議，獨立董事恐怕只有辭職來表示自己的主張。

在這種背景下，要求關聯(lián)交易須先取得獨立董事的同意及要求獨立董事保護中小股東的利益，在獨立董事不獨立的前提下，這是對獨立董事的額外沉重負擔，而且他們薪水低于執(zhí)行董事的，對他們也不公平。防止關聯(lián)交易應著重于信息披露、董事責任及小股東的股東會議召集權等方面來解決，而不應只依附在獨立董事身上。這種重壓會減少候選人做獨立董事的意愿。近年來獨立董事大量辭職事件實反映了在制度上獨立董事不獨立與其所承擔的過重職責之間的沖突。英國新《守則》規(guī)定的獨立董事的透明選任程序，并且賦予獨立董事與股東之間進行直接聯(lián)系的權利，對中國具有現(xiàn)實的借鑒意義。

（作者單位:大連恒信律師所)