早產(chǎn)的中國(guó)“獨(dú)董”制

一項(xiàng)制度從產(chǎn)生、發(fā)展到成熟，是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，盡管這個(gè)過(guò)程在總結(jié)前人經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上可以大為縮短，但卻不能指望別人用了近百年的時(shí)間才成熟起來(lái)的制度，在中國(guó)能夠濃縮在十幾年內(nèi)完成

國(guó)內(nèi)關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度的討論可謂轟轟烈烈，可是至今都莫衷一是。政府有政府的說(shuō)法，理論界有理論界的說(shuō)法，上市公司有上市公司的說(shuō)法，而投資者自有其堅(jiān)持的慣常 “投資”理念。曾出任過(guò)獨(dú)立董事的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家魏杰先生甚至斷言，中國(guó)上市公司的“獨(dú)董”制度已經(jīng)名存實(shí)亡。

理論與實(shí)踐所表現(xiàn)出來(lái)的宛如兩層皮的嚴(yán)重脫節(jié)現(xiàn)象，使剛剛誕生不久的中國(guó)“獨(dú)董”制度陷入了前所未有的尷尬境地。是繼續(xù)堅(jiān)持下去并不斷強(qiáng)化相關(guān)規(guī)定，還是任其成為聾子的耳朵——一個(gè)毫無(wú)實(shí)用價(jià)值的擺設(shè)，這是一個(gè)問題。

可是，當(dāng)我們仔細(xì)審視一下“獨(dú)董”制度自出臺(tái)之日起所暴露出的一系列問題時(shí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，有些人的想法也許過(guò)于天真和急于求成了。其實(shí)，在獨(dú)立董事制度相對(duì)完善和有效的英國(guó)和美國(guó)，獨(dú)立董事的產(chǎn)生、發(fā)展直至制度的逐步完善、成熟，也經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過(guò)程。而國(guó)內(nèi)的一些人卻期望“獨(dú)董”制在幾年的時(shí)間內(nèi)就能做到盡善盡美，那未免有些苛求了。

厘清“獨(dú)董”歷史

獨(dú)立董事制度產(chǎn)生和發(fā)展的邏輯，源于公司制形成和不斷發(fā)展完善的歷史。公司制起源于16世紀(jì)英格蘭伊麗莎白一世統(tǒng)治時(shí)期。具有現(xiàn)代意義的股份有限公司則是從19世紀(jì)初期開始在西方各國(guó)發(fā)展起來(lái)。美國(guó)于19世紀(jì)初最先制定了有關(guān)設(shè)立股份有限公司的法規(guī)，并且成立了最早的現(xiàn)代意義上的股份有限公司。而英國(guó)直到1844年才出現(xiàn)了有關(guān)股份合作公司注冊(cè)和監(jiān)管的立法，并于1862年頒布了《公司法》。法律不僅賦予了公司股東對(duì)公司債務(wù)以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任的特權(quán)，同時(shí)也賦予了有限責(zé)任公司獨(dú)立的法人資格地位，使其成為與所有者分離的“法人”。因此，從公司本質(zhì)意義上說(shuō)，公司與所有者之間是一種委托代理關(guān)系。但由于所有者的利益與公司的利益往往是一致的，再加上公司產(chǎn)生的最初階段，業(yè)務(wù)規(guī)模和股東人數(shù)都非常有限，所有者和經(jīng)營(yíng)者往往是結(jié)合在一起的，股東會(huì)既是決策機(jī)構(gòu)也是日常管理機(jī)構(gòu)，因此并不存在現(xiàn)在所謂的嚴(yán)重的代理成本問題。

隨著公司規(guī)模的日益擴(kuò)大，并出于進(jìn)一步融資的需要，公司的股東人數(shù)在不斷增加。允許所有股東都參與公司的日常決策和管理，由于決策成本太高顯然是不現(xiàn)實(shí)的。如果不能保證所有股東參與管理，那么在“公司”的概念下，全體股東的利益又該如何保護(hù)？誰(shuí)來(lái)監(jiān)督公司的表現(xiàn)？誰(shuí)來(lái)監(jiān)督公司的管理層？為了解決上述問題，早期的立法者就要求公司設(shè)立一個(gè)董事會(huì)來(lái)監(jiān)督管理層，保護(hù)全體股東的利益。董事會(huì)在解決所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離所帶來(lái)的問題方面的確是一個(gè)偉大的創(chuàng)新。

董事會(huì)可以在一定程度上解決所有者與經(jīng)營(yíng)者之間的代理成本問題，但其作用的發(fā)揮完全仰賴于董事會(huì)的成員構(gòu)成。早期的股份公司董事會(huì)完全由非執(zhí)行董事組成，公司雇員不被允許成為公司董事。這樣可以充分保證董事會(huì)能夠有效地行使決策和監(jiān)督的權(quán)利，并對(duì)經(jīng)理人員實(shí)施有效的指導(dǎo)和監(jiān)督。到了19世紀(jì)后期，通訊技術(shù)的發(fā)展和交通條件的改善，為公司從事多樣化的經(jīng)營(yíng)提供了可能。很多公司開始擴(kuò)張到新的地區(qū)和行業(yè)，其運(yùn)作的復(fù)雜性也越來(lái)越高，管理技術(shù)也日趨專業(yè)化。非執(zhí)行董事逐漸被認(rèn)為由于缺乏專業(yè)知識(shí)和掌握的信息不充分而無(wú)法對(duì)公司做出真正的貢獻(xiàn)。企業(yè)運(yùn)作的復(fù)雜性，直接導(dǎo)致了對(duì)經(jīng)理人員質(zhì)量與能力的重視，出現(xiàn)了經(jīng)營(yíng)層主導(dǎo)公司董事會(huì)的趨勢(shì)。董事會(huì)代表股東利益、監(jiān)督公司日常管理的能力開始下降。

以公司“內(nèi)部人”為主的董事會(huì)，固然可以更好地利用管理上的信息優(yōu)勢(shì)進(jìn)行決策，但也會(huì)使董事會(huì)失去其應(yīng)有的獨(dú)立性，從而可能給公司和所有者帶來(lái)利益損失。因?yàn)閱栴}是顯而易見的:經(jīng)營(yíng)層如何能夠監(jiān)督自己？當(dāng)經(jīng)理人員的利益與所有者的利益發(fā)生沖突時(shí)，誰(shuí)來(lái)保護(hù)全體股東的利益？因此，為了維護(hù)最大多數(shù)股東的利益，防止由于“內(nèi)部人”控制而導(dǎo)致董事會(huì)運(yùn)作的失效，增加外部董事的人數(shù)，提高其在董事會(huì)中所占的比例，增強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性，就成為投資者最為迫切的策略選擇。在投資者群體的強(qiáng)力推動(dòng)下，20世紀(jì)30年代，美國(guó)證監(jiān)會(huì)建議公眾股份公司設(shè)立“非雇員董事”，即所謂的非執(zhí)行董事或稱為外部董事。美國(guó)國(guó)會(huì)于1940年通過(guò)了《投資公司法》，該法規(guī)定董事會(huì)中至少有40％的董事必須為外部董事。

但從20世紀(jì)60年代后期開始，公司損害股東利益的事件不斷增加，許多曾經(jīng)名聲顯赫的大公司也逃脫不了倒閉的命運(yùn)。外部董事的出現(xiàn)并未能有效遏制公司丑聞的不斷出現(xiàn)。因?yàn)橥獠慷卤M管不是公司的雇員，但往往是大股東的代言人，并與經(jīng)理人員有著非常緊密的聯(lián)系。由此，中小投資者們認(rèn)識(shí)到，外部董事也不能保證董事會(huì)的獨(dú)立性，中小股東的利益仍然無(wú)法得到有效保證。

在這樣的大背景下，開始有學(xué)者提出，董事會(huì)中的一些董事不但應(yīng)該是“非執(zhí)行的”，而且還應(yīng)該獨(dú)立于公司和管理層，即所謂的獨(dú)立董事，并且這樣的董事應(yīng)該成為董事會(huì)的主導(dǎo)。一些上市公司迫于投資者和輿論的壓力，開始引入與公司沒有任何關(guān)聯(lián)的獨(dú)立人士進(jìn)入董事會(huì)，以滿足投資者的要求，增強(qiáng)投資者對(duì)董事會(huì)獨(dú)立性的信心。為了適應(yīng)這一市場(chǎng)需求，有關(guān)獨(dú)立董事的法規(guī)也不斷出現(xiàn)并日趨完善。1991年，美國(guó)證券交易所規(guī)定，上市公司至少應(yīng)有2名獨(dú)立董事，并設(shè)立監(jiān)督委員會(huì)，其中一半以上的成員應(yīng)為獨(dú)立董事。全美證券經(jīng)紀(jì)商協(xié)會(huì)（NASD）最初規(guī)定NASDAQ市場(chǎng)的上市公司董事會(huì)必須至少有2名獨(dú)立董事，1998年又進(jìn)一步要求上市公司的審計(jì)委員會(huì)必須由至少3名獨(dú)立董事組成。

從美國(guó)上市公司中開始出現(xiàn)獨(dú)立董事，直至法律法規(guī)的不斷完善，差不多經(jīng)歷了近三十年的時(shí)間。在這一過(guò)程中，有關(guān)獨(dú)立董事的任職資格、職能，以及所承擔(dān)的特殊責(zé)任和權(quán)利也日益得到明確和強(qiáng)化。目前，在美國(guó)的上市公司中，獨(dú)立董事在董事會(huì)中的比例不斷提高，有些公司獨(dú)立董事的比例甚至占到了80％。獨(dú)立董事在董事會(huì)中越來(lái)越具有決定性的作用。

長(zhǎng)大需要時(shí)間

我們可以看到，在英美國(guó)家，從公司制的誕生到董事會(huì)的出現(xiàn)，直至董事會(huì)的構(gòu)成從以內(nèi)部人為主到外部董事占多數(shù)，再到獨(dú)立董事主導(dǎo)董事會(huì)，是一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過(guò)程。這是一項(xiàng)制度從產(chǎn)生、發(fā)展到成熟，直至有效發(fā)揮作用必須要經(jīng)歷的過(guò)程。盡管這種過(guò)程在總結(jié)前人經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上可以大為縮短，但也不能指望別人用了近兩百年的時(shí)間才成熟起來(lái)的制度，中國(guó)就能夠濃縮在十幾年內(nèi)完成。況且，英美國(guó)家的制度形成是相當(dāng)具有彈性的，而中國(guó)的制度環(huán)境歷來(lái)都表現(xiàn)出極強(qiáng)的剛性。

中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)被整整割斷了30年，改革開放之后商品經(jīng)濟(jì)的地位才逐步確立。1992年，政府提出以建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為改革的目標(biāo)。也就是在那一年，股票市場(chǎng)在消失了近半個(gè)世紀(jì)之后又被重新建立。可以這么說(shuō)，中國(guó)真正開始市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程，才不過(guò)是短短的不到13年的時(shí)間。在一個(gè)公司法還在不斷修改，股份公司制還沒真正確立的發(fā)展階段，我們不可能對(duì)“獨(dú)董”制度報(bào)有過(guò)多的不切實(shí)際的期望。

中國(guó)的獨(dú)立董事制度不可能在如此短的時(shí)間內(nèi)和如此不成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度環(huán)境下，運(yùn)作得如英美國(guó)家那樣地成熟。從某種意義上說(shuō)，中國(guó)的“獨(dú)董”制度是“早產(chǎn)”的，因此需要在“溫箱”中再多待些時(shí)日，因?yàn)殚L(zhǎng)大需要時(shí)間。

(作者供職于建設(shè)銀行黑龍江分行)