奧克斯狀告信息產業部

一盤散沙的中國手機制造商，不僅受到產業進入的政策限制，還會受到國外大廠商殘酷的壓價與盤剝。

冬日的肅殺并沒有影響到奧克斯的勃勃生氣。就在兩個月前的10月11日，這家民營企業做出驚人之舉：就限制移動電話市場準入的政策，對國家信息產業部提出訴訟。

奧克斯是自我炒作，還是忍無可忍?

面對《董事會》雜志的追問，奧克斯集團高管首次道出他們的“委屈”:在第五次送檢被拒后，奧克斯不得已以一種復雜的心情與國家信息產業部對簿公堂，將壟斷破除者的苦澀宿命扛在了肩上。

“僵而不死”的準入制

這兩年來，奧克斯的日子很不好過。

自從2002年斥資10億元進入手機業后，奧克斯規劃了占地2平方公里的國際產業園，工廠、車間的設計產能達到年產量3000萬臺，設備產能500萬臺。在手機硬件設施、上游資源整合以及自主研發等方面已取得累累碩果，并制定了“在5年內成為國內手機行業競爭新格局領導品牌”的發展目標。但由于沒有手機生產牌照，奧克斯一直靠租別人的牌照進行生產。

此非長久之計。一方面，盡管奧克斯目前的手機年產能已經達到了500萬臺，企業卻無法名正言順地為自己的手機做宣傳，無法樹立自己的品牌。另一方面，奧克斯要為每部手機支付30—100元的貼牌費。據奧克斯通信事業部總經理陳凱峰透露，奧克斯從借牌生產至今，此項支出已超過1000萬元。由于成本的增加，奧克斯在空調、電表等其他領域運用得極為純熟的“平價”策略，無法在手機領域充分實施。

綁住奧克斯等許多新生手機廠商“手腳”的，是起源于1999年的5號文件。該文件規定，生產移動通信產品必須由主管部門審批立項。奧克斯認為，信息產業部基于避免重復投資而對牌照進行管制，嚴重制約了中國手機產業的發展，實質是在保護落后企業。信息產業部拒絕其進網許可和進網檢測申請的行為，違反了行政許可法，要求法院判令信息產業部依法接受其申請。奧克斯通信事業部國內市場總監李曉龍對《董事會》說:”我們會給法院充足的時間，但我們絕不會袖手旁觀，一直等下去。如果一中院再不明確表示是否立案，我們將直接上訴高院。”

到2004年底，中國共有36家企業擁有49張手機牌照(其中GSM手機牌照30張，CDMA手機牌照19張)。而在這些擁有牌照的企業中，自己從事生產、推廣和服務的只有十幾家，有的廠商甚至連一條自己的生產線都沒有。

其他有實力的企業想進入手機生產領域，就只有兩種途徑。一是高價收購擁有牌照的企業或與它們合資來取得生產和銷售手機的合法身份;二是支付費用向它們借牌或貼牌來生產手機。

中國政法大學副教授王建芹質疑:手機牌照政府管制的合理性在哪里呢？對手機這樣一種競爭相對充分的大眾消費品，我們顯然找不出充分的理由來支持管制行為。

“手機牌照制度已嚴重制約了中國民族手機業的發展。如果牌照能放開，中國將可能迅速出現100個TCL、100個波導，這對中國手機產業、對消費者都有好處，因為會有更多優質平價的手機問世。” 李曉龍說。

曙光過后不是黎明

手機生產準入制不僅加重了企業負擔，而且破壞了加入WTO后企業間平等競爭的規則。為逐步取消與WTO相抵觸的一系列法規政策，全國人大和國務院進行了一系列動作。對奧克斯來說，近期出臺的《行政許可法》和412號、62號文件無疑提供了告狀的合法性。

2004年6月29日，國務院下發了412號文件《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》，列出了國家“確需保留的行政審批項目目錄”。在涉及“通信、電子投資項目”的立項審批時，明確提出“不包括移動通信類產品”。7月1日，《行政許可法》頒布實施，也作出了類似的規定。

對此，奧克斯等眾多等待牌照的廠商歡呼雀躍，立即將自己的產品送檢，但被告知有牌照的企業才有資格送檢。

信產部的解釋是，雖然國務院規定手機不是行政審批項目，但屬于非行政審批項目之列，信產部可以對其保留審批的權利。眾多企業的希望因而破裂。

峰回路轉。8月2日，62號文件《國務院辦公廳關于保留非行政許可審批項目的通知》下發，明文規定:在211項需要保留的非行政審批項目中，涉及信產部審批的只有第97項——主導電信企業規劃備案，即大型電信運營商的規劃項目。

奧克斯認為， 既然國家保留的行政審批和非行政審批項目都沒有手機，那么手機生產牌照放開是篤定無疑了。于是再次送檢，但仍被告知有牌照的企業才有資格送檢。

同月，信產部再度公開“辟謠”，稱手機屬于何種項目仍未定性，牌照審批不會放開。“只有有牌照的企業才有資格送檢產品”，“5號文件還沒有廢止，修改還需時間”。

對此，中國國家行政學院法學部副教授楊偉東的態度是:5號文已經不符合《行政許可法》的規定。手機生產審批如果在沒有法律和行政法規的前提之下，單純以5號文件作為依據，那毫無疑問是跟412號文件沖突的。

對于手機牌照審批制度的名“亡”實“存”，李曉龍表示，信產部在這個問題上始終緊抓不放的原因，一方面是政府人員對角色轉換還不能適應，習慣了做“售票員”，不習慣做“服務員”;習慣了把權力抓在手中，不習慣放權。但更深層次的原因是保護小團體利益，因為有牌照的企業中相當一部分是過去信產部下面的電信局的三產企業。這些企業光靠出租牌照就能獲取上億元的巨額利潤。

不畏強權的“出頭鳥”

在信產部遭遇第五次“碰壁”后，奧克斯終于忍無可忍了。10月11日，奧克斯向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，欲與中國信息產業部對簿公堂，而指定被告人即為當今信產部部長王旭東。這條消息一經披露，立刻成為目前國內通信業最為敏感的話題。

奧克斯在行政起訴書中提出了三點請求:(1)判令被告依法受理原告對AUX878型GSM雙屏、GPRS功能數字移動電話機提出的電信設備進網許可申請;(2)判令被告對原告送檢的AUX878型GSM雙屏、GPRS功能數字移動電話機依法進行進網檢測;(3)判令被告承擔本案訴訟費用。

奧克斯聘請的代理律師中兆律師事務所主任李江說，我們國家行政許可法制度的改革所帶來的一個直接后果，就是原來信息產業部所規定的手機生產許可證已經不具備社會合理性和必要性。不僅如此，國務院兩個文件的出臺徹底排除了手機準生證存在的法律基礎，從合法性來說也不存在了。

在一片揣測聲、聲援聲中，奧克斯步履堅定地踏上了狀告信產部的道路，無疑是給眾多企業樹起了一面旗幟。

對同樣貼牌生產的100多名難兄難弟，李曉龍慷慨陳詞:“請你們不要膽小怕事，心里有什么想法就大膽說出來。為了自己的利益和行業的發展，團結起來，共同呼吁，不要等著坐收漁利。”

盡管狀告的對象是國家部委，但奧克斯對勝訴仍然充滿了信心。他們認為，信產部三番五次拒絕其正當的進網申請和送檢，已嚴重違反了《行政許可法》、《電信條例》和《電信設備進網管理辦法》。李江說，我認為奧克斯勝訴是沒什么問題的。

但到目前為止，北京一中院尚未就是否受理此案發表任何意見，并表示不愿意接受媒體的采訪。

奧克斯狀告政府主管部門的目的很明顯:拿到手機牌照。但是，作為《行政許可法》實施后信息企業特別是民營企業狀告政府部門的第一案，其折射出的意義遠不止于此。

“要是在三年前或五年前，我們不會想到走打官司這條路。”李曉龍說，“但是今天的浙商已不再是從前的個體戶了。9月召開的中共十六屆四中全會上，胡錦濤主席提出要科學執政、民主執政和依法執政。8月底，溫家寶總理在浙江跟民營企業家座談時表示，國家將逐步取消行政審批，民營企業一定要知道用法律武器來維護自己的權益。這些都給了我們莫大的鼓勵。”

就在奧克斯向法院提起訴訟的第三天，信產部綜合規劃司司長王建章在深圳高交會的“2004年中國第三代手機發展論壇”上，當著在座的所有手機廠商的面暗示:“我勸那些還試圖在手機市場分一杯羹的企業，不要在2G問題上苦苦糾纏，而要把更多的心思花在第三代手機上。”這句話被業界認為是信息產業部對奧克斯問題的一個實際上的側面回應。

雖然信產部的態度冷漠，但外界對奧克斯的支持卻一路看漲。

著名經濟學家吳敬璉及張樹義、張成福等一大批法學界權威紛紛出面聲援奧克斯，對信息產業部卡扣民企參與公平競爭的做法提出了質疑。

社科院法學研究所教授周漢華對電信法的十點建議

1電信法應明確規定促進競爭是該法的指導思想與基本原則。

不論是市場準入制度，還是獨立的監管制度建設，或者是電信資源管理抑或是其他的制度設計，都必須貫徹促進競爭這一基本原則，通過競爭促進電信業的發展。

2需要進一步放寬電信市場準入制度。

應該對電信法電信業務許可一章進行全面的調整，體現進一步放開市場準入的改革精神，將傳統的審批制改革成為核準制或登記制。

3應該為有線電視網絡（以及其他傳輸網絡）進入電信市場提供法律依據。

電信法除了需要明確規定有線電視網絡可以提供電信服務以外，還需要對相關的具體制度，尤其是廣電部門與電信部門之間的管制架構或合作機制，作出明確的規定。

4應明確規定地方環路非捆綁是主導運營商的一項法律義務。

規定主導運營商應根據事先提出的詳細的非捆綁具體條件和要約，透明、無歧視地向其他運營商開放其地方環路。

5應明確規定主導運營商的標準及其法律義務。

電信法應規定可以根據反壟斷法的標準確定主導運營商，并根據服務的地域、供給的可替代性、技術特征、市場結構、用戶需求的可替代性等多重標準，明確相關市場的邊界。

6應加強對互聯互通與網間結算費用的政府管制。

鑒于網間結算標準對于互聯互通政策的實現具有重要的影響，電信法應該對網間結算標準作出明確的規定。

7應明確規定電信用戶有號碼可攜帶與選擇運營商的權利。

電信法賦予用戶在所有類型的電信服務中享有選擇運營商的權利，道理與號碼可攜帶相同，也是促進電信業競爭的重要制度設計。

8穩步推進主導電信運營商的產權結構改造。

電信法回避主導電信運營商的國有股權結構問題是不恰當的。電信法應明確體現對主導電信運營商與一般電信運營商在股權結構上的不同要求。

9全面推進電信監管機構的建設。

必須借助制定電信法的契機，全面推進電信監管機構的建設，為電信業的發展奠定制度基礎，形成職能分明、運轉協調、依法行政的監管體制。

10進一步推動移動領域的競爭。

除了受到頻率等稀缺資源的限制以外，應進一步放開移動牌照的發放，以實現移動領域的充分競爭。