建立獨(dú)立董事制度有效運(yùn)行的機(jī)制

一、我國實(shí)施獨(dú)立董事制度存在的問題

（一）公司治理中仍存有的“代理問題”

我國在公司治理結(jié)構(gòu)方面仍需進(jìn)行更徹底的改革和優(yōu)化。政府利益主體行為強(qiáng)化了大股東或者說國有股東的權(quán)益，忽略了中小股東應(yīng)有的平等權(quán)益，造成同股不同權(quán)。而大股東為了自我的私利，與公司經(jīng)理人合謀將國有股權(quán)看做是可以獲取尋租機(jī)會(huì)的公共資源加以利用，造成同權(quán)不同利。目前中國獨(dú)立董事主要是通過股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，但是一股一票的方式居多，這就為大股東控制獨(dú)立董事提供了可能，而且獨(dú)立董事的提名也多由控股股東提出，獨(dú)立董事迫于大股東的壓力，難以形成對大股東的有效監(jiān)督，在這種情況下，結(jié)果常常是獨(dú)立董事由于不符合大股東利益而遭到解雇，或者自行辭職。

（二）獨(dú)立董事制度立法規(guī)制存有缺陷

我國現(xiàn)有兩種董事制度：一是公司法所規(guī)定的董事制度；一是中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）中規(guī)定的獨(dú)立董事制度。前者是對大陸法系的繼承，后者則是源于英美法系，因此，二者在法律淵源上不同。就其法律形式而言，現(xiàn)行公司法中的董事制度，有經(jīng)全國人大常委會(huì)通過的公司法為依據(jù)，而獨(dú)立董事制度則只以中國證監(jiān)會(huì)的一紙指導(dǎo)意見為準(zhǔn)。前者是基本法律，后者則甚至連規(guī)范性文件都不屬于。同時(shí)，在有關(guān)獨(dú)立董事的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定上也不夠健全。

（三）獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)模式并行

按照我國公司法規(guī)定，監(jiān)事會(huì)被賦予監(jiān)督董事會(huì)和管理層的職能，而在《指導(dǎo)意見》中獨(dú)立董事被賦予同樣的職能。因此，在此模式下運(yùn)行獨(dú)立董事制度一定程度上會(huì)影響?yīng)毩⒍滦惺箼?quán)利，在多個(gè)方面與現(xiàn)有的監(jiān)事會(huì)制度相沖突，會(huì)削弱 獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)兩者正常功能的發(fā)揮，不利于有效進(jìn)行監(jiān)督活動(dòng)。我國引入獨(dú)立董事制度時(shí)應(yīng)該考慮到監(jiān)事會(huì)存在的現(xiàn)實(shí)，明確規(guī)定兩者的權(quán)利職能，使得各有側(cè)重、功能互補(bǔ)。

（四）獨(dú)立董事人員構(gòu)成不合理

我國獨(dú)立董事的人員結(jié)構(gòu)是不合理的。據(jù)譚勁松2003年的調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，高校教師以及研究人員是上市公司獨(dú)立董事的主體，占樣本公司的40%左右，其次是實(shí)業(yè)家，占 10%以上，至于會(huì)計(jì)師或律師和咨詢顧問這些專業(yè)人才的比例差不多，都在5%—8%之間，由此可見公司并未根據(jù)自身的實(shí)際情況，即根據(jù)公司對專門知識和經(jīng)驗(yàn)的需求，通過引進(jìn)專家滿足公司治理的需要。而在國外，出任獨(dú)立董事的人大多數(shù)為有豐富管理經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)家和有過多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的注冊會(huì)計(jì)師和律師，純粹的學(xué)者只占很少的比例。有些上市公司聘請獨(dú)立董事主要是想通過“名人效應(yīng)”來提升公司形象，增加公司在公眾中的知名度。

（五）內(nèi)部人控制導(dǎo)致信息不對稱

獨(dú)立董事要有效發(fā)揮決策和監(jiān)督作用，必須及時(shí)地獲取公司信息，而管理層是董事會(huì)和獨(dú)立董事獲取信息的主要渠道。但在我國上市公司的運(yùn)行中，經(jīng)理人員通過內(nèi)部人控制，造成在財(cái)務(wù)控制方面造假成風(fēng)、信息披露方面不實(shí)成災(zāi)的種種違法違規(guī)現(xiàn)象，嚴(yán)重影響?yīng)毩⒍滦畔⒌墨@取和有效的溝通，從而使獨(dú)立董事行使權(quán)力障礙重重，起不到應(yīng)有的財(cái)務(wù)監(jiān)督作用。

二、從機(jī)制上確保我國獨(dú)立董事制度有效運(yùn)行的主要舉措

（一）從立法上保證獨(dú)立董事的法律地位

應(yīng)盡快建立和完善獨(dú)立董事制度的有關(guān)法律法規(guī)，強(qiáng)制要求上市公司依法建立獨(dú)立董事制度，明確規(guī)定獨(dú)立董事的任職資格、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，并依法保證獨(dú)立董事正常履行職能、約束獨(dú)立董事行為，從而確保公司董事會(huì)的獨(dú)立性，建立現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，維護(hù)社會(huì)公共利益和投資者的合法權(quán)益。應(yīng)在證券監(jiān)管部門采用部門規(guī)章的形式對獨(dú)立董事有關(guān)問題加以規(guī)范并在不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上， 將有關(guān)獨(dú)立董事的基本制度的規(guī)定在《公司法》、《證券法》中予以體現(xiàn)，必須在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)修改《公司法》和《證券法》以決定獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任的合理邊界，作為獨(dú)立董事制度的法律規(guī)范， 我們應(yīng)在民法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)一步明確規(guī)定董事及獨(dú)立董事的民事責(zé)任問題，在刑事立法領(lǐng)域進(jìn)一步完善董事及獨(dú)立董事的刑事責(zé)任問題，要盡力改變以刑代民、重行政責(zé)任輕民事責(zé)任的立法理念和執(zhí)法實(shí)踐。

（二）進(jìn)行上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的改革是建立獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)

進(jìn)行上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)改革是建立獨(dú)立董事制度和完善公司治理結(jié)構(gòu)的邏輯起點(diǎn)。 我國上市公司中引入獨(dú)立董事制度，主要是面對控股股東對公司的絕對控制權(quán)，以及董事會(huì)與經(jīng)營管理層職能重疊的現(xiàn)象進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)和定位。 在國有股減持還沒順利進(jìn)行、大股東行為扭曲、董事會(huì)與經(jīng)營管理層重疊產(chǎn)生內(nèi)部人控制問題的情況下，如果獨(dú)立董事能夠?qū)毓晒蓶|及其上市公司的董事、經(jīng)營管理人員的違規(guī)行為起到制約作用，使控股股東在上市公司的利益只能通過上市公司的價(jià)值提升和利潤分配來體現(xiàn)，就可以使控股股東與公司利益和其他利益相關(guān)者利益一致。因此，獨(dú)立董事必須獨(dú)立于上市公司各獨(dú)立的利益相關(guān)者，不能與公司某一利益相關(guān)者有直接關(guān)聯(lián)性。另一方面必須明確，只有解決內(nèi)部人控制問題才能消除信息不對稱的障礙。

（三）實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度的責(zé)任區(qū)分和功能互補(bǔ)

獨(dú)立董事制度對獨(dú)立董事的職權(quán)與責(zé)任應(yīng)重點(diǎn)定位在董事會(huì)戰(zhàn)略、薪酬與考核、提名委員會(huì)的職責(zé)履行方面。主要包括對公司長期發(fā)展戰(zhàn)略、重大投資融資方案及投資組合決策、在重大資本運(yùn)作決策中的關(guān)聯(lián)交易防范、決策執(zhí)行的結(jié)果及受經(jīng)理人員利益與偏好的干擾程度進(jìn)行監(jiān)管、審議和評價(jià)， 對董事候選人和經(jīng)理人進(jìn)行審查，對董事和高級管理人員的薪酬計(jì)劃與考核獎(jiǎng)懲標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)督評估等。 其實(shí)施的方法可由獨(dú)立董事個(gè)體或群體進(jìn)行，也可由獨(dú)立董事另聘請獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)評估，或者兩者結(jié)合進(jìn)行。 監(jiān)事會(huì)制度對監(jiān)事會(huì)的職權(quán)應(yīng)重點(diǎn)定位在我國的《公司法》所賦予的職權(quán)方面，主要包括檢查公司的財(cái)務(wù)，監(jiān)管董事會(huì)規(guī)范運(yùn)作，遵守信息披露原則，監(jiān)管董事（包括獨(dú)立董事）、經(jīng)理層行為合法性等方面。 而對經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)后的董事會(huì)重大決策的執(zhí)行過程，公司監(jiān)事會(huì)作為一種常設(shè)性監(jiān)管機(jī)構(gòu)，比起獨(dú)立董事具有更多的時(shí)間與工作條件上的保證，因此，應(yīng)承擔(dān)主要的日常監(jiān)管職責(zé)。

（四）建立建全激勵(lì)和約束機(jī)制

1.完善獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制

獨(dú)立董事主要的特點(diǎn)就是獨(dú)立，即與公司不存在利益上的關(guān)系。但是，如何確保獨(dú)立董事在與公司沒有相關(guān)利益的情況下，仍然有足夠的積極性和動(dòng)力為公司出謀劃策、監(jiān)督公司的管理層呢？傳統(tǒng)的解釋是出于聲譽(yù)機(jī)制。盡管獨(dú)立董事主要靠個(gè)人信譽(yù)為主要激勵(lì)機(jī)制，但獨(dú)立董事也是經(jīng)濟(jì)人，通過一定的方式給予獨(dú)立董事與其職責(zé)相對應(yīng)的報(bào)酬是非常必要的。獨(dú)立董事的報(bào)酬安排應(yīng)考慮他們自身利益與獨(dú)立性之間的平衡，同時(shí)也不能造成獨(dú)立董事對公司不適當(dāng)?shù)囊栏礁小＝陙恚瑸榱思?lì)獨(dú)立董事更加積極努力地投入工作，使獨(dú)立董事的利益與股東的利益保持一致，部分歐美公司開始向獨(dú)立董事提供適當(dāng)?shù)墓善逼跈?quán)。但是，獨(dú)立董事的股票期權(quán)方案應(yīng)不同于執(zhí)行董事和管理層的股票期權(quán)方案。

2.形成對獨(dú)立董事的約束機(jī)制

應(yīng)對獨(dú)立董事建立業(yè)績評估制度和職業(yè)性規(guī)范組織，如成立全國性獨(dú)立董事聯(lián)合會(huì)，全國性獨(dú)立董事協(xié)會(huì)或者區(qū)域性的獨(dú)立董事事務(wù)所等組織。 建立獨(dú)立董事業(yè)績評估制度，這是為了建立起全國性或區(qū)域性的獨(dú)立董事聲譽(yù)機(jī)制，建立全國性獨(dú)立董事協(xié)會(huì)及自律規(guī)則，可以讓不稱職、不講道德觀念和產(chǎn)生機(jī)會(huì)主義行為的獨(dú)立董事進(jìn)入黑名單， 在聲譽(yù)機(jī)制逐漸完善的情況下， 使不負(fù)責(zé)任的獨(dú)立董事無法進(jìn)入公司董事會(huì)，從而避免給公司利益帶來負(fù)面效應(yīng)，也使大股東或關(guān)聯(lián)方無法僅僅將獨(dú)立董事作為公司治理透明的象征。

（五）形成合理的人員結(jié)構(gòu)

在我國，應(yīng)根據(jù)公司發(fā)展的實(shí)際需要，按需聘請，盡可能地發(fā)揮獨(dú)立董事在上市公司經(jīng)營管理、提高業(yè)績、優(yōu)化法人治理結(jié)構(gòu)的作用。根據(jù)業(yè)界的特點(diǎn)，獨(dú)立董事應(yīng)具備三方面素質(zhì)：一是要具備一定的決策公司事務(wù)、制定公司戰(zhàn)略的能力。二是要了解公司所在行業(yè)的實(shí)際狀況和發(fā)展動(dòng)態(tài)。第三方面應(yīng)該是證券行業(yè)的業(yè)內(nèi)人士，最好是某一方面的專家。可以是技術(shù)型專家，可以是管理方面的專家，亦或是海外的投資決策專家，如果是法律方面的專家，具有良好的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，這對獨(dú)立董事制度是十分需要的。律師是市場經(jīng)濟(jì)中超脫、中立的“經(jīng)濟(jì)警察”，具有“天生的獨(dú)立性”。公司律師，既熟悉有關(guān)《公司法》、《證券法》和相關(guān)法律、行政法規(guī)，又具有公司操作和運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)，是擔(dān)任法律方面獨(dú)立董事的最佳人選。

(作者單位： 西北第二民族學(xué)院經(jīng)管系)