中外公立高等學校法律地位比較分析

摘要：大陸法系國家公立高等學校的法律地位與我國高等學校法律地位存在較大差異；我國高等學校現有的法人地位難以周全高等學校法人化的立法意圖，應賦予我國公立高等學校公務法人的地位。

關鍵詞：高等學校；法律地位；公務法人；比較

中圖分類號：D912．1

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2006)06-0153-03

一、大陸法系國家公立高等學校法律地位之分析

所謂公法團體，按照德國著名學者毛雷爾的解釋是，“它是人的公法協會，自我管理內部事務，同時分擔國家任務。”公法團體與其他公法人相比具有如下特征：第一，它是人的組合。組成公法團體的成員能夠對團體的事務發揮決定性的影響，重大決定由社員共同作出或者由選舉出來的代表性機構(代表大會)作出。公法團體作為社員的組織體，在內部有民主的要求。第二，享有自治權。公法團體能以自己的名義，不受指示地獨立執行概括的、或法律規定的行政任務。其自治權最主要的體現是制定具有法律拘束力的自治規章。第三，公法團體分擔國家任務，是代表國家行政，屬于國家間接行政的范圍，因而必須接受國家的監督，其行政行為適用法律保留原則。高等學校作為公法團體，意味著：第一，它享有自治權，能以自己的名義，不受指示地獨立執行教育教學任務；第二，學校內部應實行民主管理，高等學校的教師和學生有權參與高等學校的事務，并就重大事項作出決定；第三，高等學校須接受國家的監督，其行政行為適用法律保留原則。

所謂公法設施，又稱國家設施、公營造物、公共機構、公務法人。公法設施，按照德國行政法之父奧托·邁耶(OtteMayer)的解釋是，“由公共行政的主體為服務于特定的公共目的而規定的人力、物力手段的組合體”。從這一定義中可看出，設立公法設施的目的主要是以使用關系的形式，為公民和除公共行政之外的其他法律主體提供特定的服務。公法設施具有以下特征：第一，它是人與物共同組成的獨立的行政機構。這里的“人”主要是指接受設施服務的使用人(如圖書館的讀者)，但這些“人”不是公法設施的成員，不能成為設施的主體，僅為設施目的之下的客體而已，它與設施之間只存在著利用關系，因而不具有參與執行設施任務的權利。這是公法設施與公法團體的主要區別所在。第二，它是服務性的機構。設立公法設施的主要目的在于提供特殊的行政服務，這種特定的行政主要是給付行政。這一特征使其有別于正式作出決策并發號施令的科層制行政機關，并與作為其母體的行政機關之間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關系。第三，公法設施強調的是其與使用者間的關系，這種關系不僅可為公法關系，亦可為私法關系。公法設施的公共性是從組織上而言的，作為公法機構，其內部結構及其與設置主體間的關系應依公法判斷。從行為法上，公法設施的行政行為傳統上將其納入特別權力關系的范疇。第四，公法設施區分為沒有權利能力的設施、有權利能力的設施和具有部分權利能力的設施。沒有權利能力的公法設施雖然在組織上是獨立的，但在法律上隸屬于設立它的行政主體，因而它不具有權利能力，不能成為獨立的法人。高等學校作為公法設施，意味著它是由國家設立的，以實現公共服務為目的的行政機構。但是根據公法實施的特征，其使用者——學生不能成為學校的主體(主體是設立設施的行政主體一國家)，而只能是學校管理的客體，顯然這不符合以學生為本的教育理念和民主治校的精神。因而將高等學校定位為公法實施自然招來一些學者的批評，毛雷爾教授認為：“‘國家設施’這一措辭含糊不定、充滿爭議。正確的說法是：作為團體的高等學校也具有公法設施的特征。”因此，在1998年新修訂的《大學基準法》中，對高等學校法律地位的表述略有改動，規定為：高等學校的法律地位原則上為公法團體，同時并為國家設施。新的《大學基準法》雖然并未改變高等學校二元化的法律地位，但其側重公法團體的作法，應該視為是對高等學校法律地位認識上的一種進步，它體現了現代大學獨立自主、民主治校和以學生為本的教育理念。

日本的公辦高等學校分為國立大學和公立大學兩類。國立大學以前依《國立學校設置法》設立(2004年4月1日起改由新頒布的《國立大學法人法》設立)；公立大學是由地方公共團體依據該公共團體之“條例”設置的。依據以上法律和條例設立的高等學校，只是作為國家行政組織的一部分，在法律上并沒有取得實際上的公法人地位，至少在20世紀90年代以前是如此。經過多年爭論，2003年10月1日，《國立大學法人法》正式頒布，并于2004年4月1日正式實施。從考察大學的法律地位的角度看，《國立大學法人法》具有四個方面的特點：第一，使每所大學法人化，確保大學的自主性。大學由行政組織的一部分轉變為具有獨立法人資格的法人實體，在預算、組織等方面給大學更大的自主權。第二，引入民間經營方式，設置董事會、教育研究評議會等內部組織，同時設置經營協議會，從全校發展的角度來最大限度地實現資源的有效利用。第三，將校外人士參與學校經營系統制度化，規定董事會、經營協議會必須有校外人士參加，還規定進行校長遴選的會議也必須有校外人士參加。第四，導入第三者評價制度，即由獨立于政府和大學的第三者評價機構對大學的教育研究業績進行評價，將評價的結果與大學的資源分配相聯，并公開發表評價結果、財務內容、教育研究的信息等。日本《國立大學法人法》所構造大學法人為公法人，與以前《獨立行政法人通則》所構造的獨立行政法人已有明顯不同，其不同之處主要表現在以上第二、第三和第四點上。

二、中外高等學校法律地位之差異

依據我國的行政法理論和民法理論，我國高等學校一般被定位為三種角色，即在行政法律關系中與政府相對時是行政相對人，與教師和學生相對時是行政主體，在民事法律關系中是法人。這種定位與以上所介紹的大陸法系國家高等學校的法律地位有所不同，主要區別表現在四個方面。

第一，我國與大陸法系國家一樣都將高等學校歸入行政主體，但由于我國行政主體理論與大陸法系國家行政主體理論存在差異，因而對高等學校法律地位的定位也不一樣。我國行政主體包括行政機關和法律法規授權組織，大陸法系國家行政主體一般包括國家、地方團體(即地方區域團體，如各州或省等)、公務法人。根據以上分類，我國高等學校被視為法律法規授權組織，而大陸法系國家則將高等學校定位為公務法人，如法國的科學文化和職業公務法人、德國的公法團體和公法實施、日本的獨立行政法人，大陸法系國家對高等學校的定位，其稱謂雖有不同，但其性質都與法國的公務法人基本相似。

第二，我國雖與大陸法系國家一樣都賦予高等學校法人資格，但由于我國未區分公法人與私法人，因而從理論上講，我國高等學校法人只在民法上有獨立的法人人格，在行政法上并無人格的獨立性。大陸法系國家的法人分為公法人和私法人，高等學校作為公務法人，是公法人的一種，不僅具有私法上的法人地位，在公法上也具有獨立的法人人格，是代表國家行使一定公務的、具有權力能力和責任能力的獨立組織。

第三，我國政府與高等學校的關系是行政主體與行政相對人之間的關系，在這種關系中，雙方地位不對等，高等學校受政府的節制，政府處于支配地位，高等學校處于服從地位。高等學校在不履行義務時，政府可以強制其履行，而政府不履行職責時，高等學校只能請求其履行或通過有關機關提出申訴或訴訟等方式解決。國外高等學校與政府的關系是兩個公法人之間的關系，在這種關系中，雙方的地位是平等的，政府對其他公法人一般不采取直接的行政干預，只能依法進行。如法國的法律規定，國家和地方團體對公務法人的監督只能依法進行，監督的方式是有監督權的機構向行政法庭提起行政訴訟，請求行政法庭審查。同樣，公務法人認為國家行政機關違法，也可以提起行政訴訟。在法國這種訴訟叫做機關訴訟。

第四，我國高等學校內部管理體制采用黨委領導下的校長負責制，內設機構的設置講究與上級黨委和政府機關的機構設置相對應。而國外高等學校內部管理體制已開始采用法人治理結構，如日本國立大學引入民間董事會制，實行了企業管理模式。

三、我國高等學校法律定位中存在的問題

1．高等學校現有的法人地位難以周全高等學校法人化的立法意圖。1993年，《中國教育改革和發展綱要》(以下簡稱《綱要》)首次提出教育立法和高等學校法人化的構想，《綱要》指出：“在政府與學校的關系上，要按照政事分開的原則，通過立法，明確高等學校的權利和義務，使高等學校真正成為面向社會自主辦學的法人實體。”1995年，在八屆全國人大三次會議上，時任國家教委主任朱開軒在關于《中華人民共和國教育法(草案)》的說明中，就學校法人的立法意圖作了說明：“在社會主義市場經濟條件下，從法律上規定學校的自主權，落實學校的法人地位，是建立適應社會主義市場經濟體制需要的現代教育制度的必然要求。”隨后，朱開軒在發表于《求是》(1995年第8期)雜志上的一篇文章中，又進一步指出：“教育法分別確立了各類教育關系主體的法律地位及其權利、義務，把教育關系主體的行政納入法治化、規范化的軌道。……在社會主義市場經濟條件下。從法律上規定學校的自主權，落實學校的法人地位，有利于盡快形成政府依法對學校進行宏觀管理，學校面向社會依法自主辦學的新機制。”由此看來，我國法律一方面通過賦予高等學校法人人格，使其能以民事主體的身份，獨立地參與民事活動，承擔民事責任；另一方面，通過高等學校法人化，以改變高等學校與政府的關系，使高等學校能從政府之下的一個部門脫離出來，成為相對獨立的、依法自主辦學的實體。但是，由于我國未區分公、私法人，法人僅僅是一個民法上的概念，在行政法上并無特別的地位，顯然，這種狹義的法人地位不能周全我國高等學校法人化的立法意圖。有學者認為：“《教育法》和《高等教育法》分別明確了高等學校的法人地位，絕不僅僅是一種民事主體的地位，而且還包括它在行政法上的特殊地位。這種地位不僅在民事活動方面將高等學校與政府的關系區分開來，即高等學校是一個獨立的民事主體資格的法人，享有獨立的民事權利與義務，而且在民事活動之外的教學、科研、教師及學生管理等領域也明確了高等學校與政府的關系，即高等學校在這些領域也具有獨立的主體地位，是行政法上的特別法人。”目但筆者認為，在我國現有的法人制度下，這種說法只能算是一種良好的愿望、一種訴求或一種建議，因為在我國現有行政法上并無“特別法人”這一概念。

2．高等學校作為法律法規授權組織給高等學校法律地位帶來不定性和模糊性。在我國，高等學校能成為行政主體，是將高等學校作為法律法規授權組織看待的。然而，法律法規組織這一概念存在一些問題。有學者認為，“法律法規授權組織作為一個行政法學概念存在諸多不合邏輯性和非科學性”。“用法律法規授權組織解決行政訴訟中的問題只是權益之計，因為它并沒有解決法律法規為什么要授權?在何種情況下授權?對誰授權等基本理論問題”。用這樣一個不周全的概念來給高等學校定位，自然存在問題，這些問題主要表現在兩個方面：其一，一般認為，高等學校之所以為法律法規授權組織，是因為我國《教育法》第28條賦予了學校9項權利，《高等教育法》也賦予高等學校多項自主辦學權利，這些權利就是法律對高等學校的授權，從而使高等學校具備了成為行政主體的法律要件。然而，有學者認為，教育法規定的學校的權利不是“授權”而是“還權”，因為這些權利是學校實施教育教學活動的基礎，是學校本來就應該享有的權利，是一種固有權利。筆者承認這一觀點有其合理的一面，因為根據有關法理，所謂授權是某一組織成立時并無某項權利，而只是在其成立后得到法律、法規明確授權以后，才使它享有某些權利。而教育法賦予學校的權利中，如組織實施教育教學活動權、學籍管理權、對教師和學生進行管理并進行獎勵與處分權，管理本單位的設施和經費權等等，應該說這些權利是學校本來固有的，在教育法未頒布之前，或者說更遠一點，自學校產生以來，學校就應當享有這些權利，這些權利并不依賴于法律法規的授予。另一方面，我們也不完全贊同以上觀點，因為《教育法》規定的9項權利中，有些權利又確實是一種授權，最典型的是學位授予權，且不說我國有《學位授予條例》，就高等學校而言，并不是所有的高等學校都享有這一權利，要取得碩士或者博士授予權。必須取得碩士或博士授予單位的資格。因此，鑒于對《教育法》和《高等教育法》賦予高等學校的權利中，存在“還權”與“授權”之爭，因而很難界定我國法律賦予高等學校的權利中，哪些是還權，哪些是授權。其二，按照我國行政法理，作為法律法規授權組織的行政主體，只有在授權的范圍內行使職權時才是行政主體，而在非行使法律法規授權的場合，不具有行政主體地位。

四、賦予我國公立高等學校公務法人地位之建議

鑒于我國高等學校法律定位中存在的問題，擱置“高等學校法律法規授權組織說”，拓寬高等學校法人的含義，尋求新的思路，成為一個亟待解決的理論課題。筆者認為，借鑒大陸法系國家對公立高等學校法律定位的普遍做法，賦予公立高等學校“公務法人”地位，是一種新的思路和可行的選擇，其意義正如馬懷德教授所言：“將學校等事業單位定位為公務法人，并區分公務法人與其利用者之間的不同種類的法律關系，提供全面的司法救濟途徑，絕不只是稱謂的改變，而是在我國現有行政體制及救濟制度下，更新行政主體學說，改革現行管理和監督體制，提供全面司法保護的一次有益探索。特別在我國法院訴訟活動區分為民事訴訟和行政訴訟的前提條件下，重新研究事業單位的性質并準確定位更具有十分重要的意義。”

1．應加強我國行政主體理論和法人制度理論的研究。上世紀90年代末，隨著法學界對我國現有行政主體理論缺陷的揭示，不少學者提出了重構我國行政主體理論的設想，其中值得一提的是，有學者建議引入大陸法系國家業已定型的“公務法人”概念作為中央及地方各級人民政府之外的第三類行政主體。即將行政主體分為國家、地方政府、公務法人，這一建議與以上所介紹的大陸法系國家行政主體的分類相類似。與此同時，有學者建議我國未來民法典應將法人區分為公法人和私法人。以上設想和建議，雖然現有尚未定型，但是它為我國高等學校公務法人地位的研究提供了新的思路和理論依據。

2．應加強高等學校公務法人制度的研究。公務法人制度最大的優越性在于，它賦予能為公務法人的組織以公法上的獨立人格，使其能獨立地在法律規定的范圍內執行法律賦予的公務。具體到高等學校來說，高等學校作為公務法人至少具有以下特點：一是應具有的獨立的人格，這種獨立性不僅表現在民法上，在公法領域也有實際的意義。這種公法人應遵循公法上的法律原則，以保證公立高等教育的公共性和公平性，避免有悖于公立學校性質的市場化行為進入。二是應有獨立的權利能力、行為能力和責任能力，高等學校作為公務法人，將獨立于設立它的政府，能依法自主辦學。但由于公務法人的行為性質是替國家執行公務，因而必須接受國家和社會的監督，其行為具有可訴性。三是高等學校與政府的關系，將不再是上下級的隸屬關系，而是兩個公法人之間的關系，它們之間的相互監督不以行政的手段來解決，而只能依法解決。

責任編輯 宋敬華

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