我國新《公司法》股東代表訴訟制度的再思考

摘要：股東代表訴訟制度是一項重要的司法制度，它有利于保護公司、股東及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益免受侵害，保障公司的正常運行，具有重大的理論和實踐意義。我國過去的《公司法》并無相關(guān)規(guī)定，雖然我國剛剛制訂通過的新《公司法》規(guī)定了股東代表訴訟制度，但規(guī)定得比較原則、抽象，不利于該制度功能的發(fā)揮。因此，我們必須建立具體的實施細則，進一步完善《公司法》立法，更好地保護中小股東及公司的利益。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；主體；訴訟限制；權(quán)利和責任

中圖分類號：D922．291．92

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2006)06-0101-03

2003年4月，上海投資者邵先生曾向深圳市福田區(qū)人民法院遞交訴狀，就三九醫(yī)藥被大股東占款且被監(jiān)管部門罰款一事將公司董事長趙新先列為被告，請求法院判定被告向三九醫(yī)藥承擔共2萬元的賠償，此案被看作我國證券市場首例股東代表訴訟，遺憾的是，最終法院將其拒之門外，理由是沒有立案依據(jù)。2004年7月，投資者李凱以大股東惡意占款導(dǎo)致小股東利益受損為由，將“蓮花味精”股份公司及其大股東告上法庭，然而兩被告卻拒絕出庭，其理由之一是“原告的多項訴訟請求屬于股東派生訴訟性質(zhì)，目前并無法律依據(jù)”。上述兩起案例說明由于我國過去的《公司法》未有股東代表訴訟制度的規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中大量損害中小股東及公司利益的事情無法可依而無從解決，股東代表訴訟制度對于維護公司利益和股東的權(quán)利，加強對公司董事等高級管理人員經(jīng)營活動的監(jiān)督，維護廣大中小股東的利益，保證公司的健康運行都具有十分重要的意義。在不久前通過的新《公司法》中，股東代表訴訟制度已被明確規(guī)定(參見新《公司法》第一百五十條、第一百五十二條)，但筆者認為其規(guī)定仍顯抽象、模糊，可操作性不強。可以大膽預(yù)見的是，在具體的實施細則出臺之前，股東代表訴訟在現(xiàn)實操作中還將面臨諸多阻礙。鑒于此，本文通過對股東代表訴訟制度的具體分析，為進一步完善我國《公司法》立法提供一些粗略的參考意見。

一、股東代表訴訟的涵義及特征

股東代表訴訟制度源于英美衡平法，后為大陸法系國家所接受，成為兩大法系在保護少數(shù)股東利益上的一個共同的制度選擇。所謂股東代表訴訟(derivative action)，是指當公司怠于通過訴訟追究給公司利益造成損害的經(jīng)營者的責任以維護公司利益時，具備法定資格的股東有權(quán)以自己的名義代表公司提起訴訟，而所得賠償歸于公司的一種訴訟機制。也被稱為派生訴訟、衍生訴訟和傳來訴訟。

股東代表訴訟制度有其自身的特征，主要有以下幾點：第一，股東代表訴訟制度是基于股東所在公司的法律救濟請求權(quán)而產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東行使的。這也是股東代表訴訟與股東直接訴訟區(qū)別之所在。第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提起訴訟均可，但是并非只要是公司的股東就可以提起訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進行濫訴。第三，股東只是作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說原告股東并不能取得任何權(quán)益。法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔。第四，股東代表訴訟發(fā)生在當公司怠于行使其合法權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權(quán)利時，則可能發(fā)生公司權(quán)益遭受損失之情形。只有在這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。

二、股東代表訴訟的主體

(一)原告

在股東代表訴訟中，為了防止股東濫訴，各國法律一般都對起訴股東的資格從持股期限上進行了限制，有的國家還對股東持股的數(shù)量提出了要求。

1．持股期間上的限制。美國采取同時擁有股份原則，即提起代表訴訟的股東必須從被告對公司實施侵害行為起至訴訟判決之時都持續(xù)擁有公司的股票。該原則意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后，再故意買入股票，以訴訟牟利的投機行為。日本和臺灣則采用簡單的固定期限限制辦法。如臺灣地區(qū)公司法第214條規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須持有公司股票達一年以上。我國新《公司法》第一百五十二條規(guī)定提起代表訴訟的股東必須是連續(xù)持有股份一百八十日以上的股東。

筆者認為，由于我國目前的證券市場不是很成熟，股票的換手率比較高，且隨著我國近幾年上市公司的增加，公眾股東的數(shù)量越來越多，他們大多是“小打小鬧”的小股民，其持股時間短，所以新《公司法》對于股東持股期間的規(guī)定是適合我國國情的。但筆者認為還可以做以下補充，如果董事、監(jiān)事等人的不當行為有持續(xù)的過程，那么在持續(xù)過程中非惡意地受讓股票者也可以提起代表訴訟。

2．股份數(shù)的限制。美國和日本都沒有對股東的最少持股股數(shù)做出限制，因此，只要持有一股或最小持股單位者都可以提起代表訴訟。但臺灣地區(qū)公司法第214條還規(guī)定提起代表訴訟的股東必須是持有已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上的股東。我國新《公司法》規(guī)定提起代表訴訟的股東必須是有限責任公司的股東或股份有限公司單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東。

筆者認為，考慮到我國股民人數(shù)眾多和股權(quán)相對集中的特點，對股份數(shù)額加以限制還是有一定必要的。為了鼓勵中小股東積極地利用訴訟資源，保護公司利益和公司正常健康的經(jīng)營發(fā)展，我國新《公司法》關(guān)于股東持股比例的規(guī)定是基本合理、切合實際的。

(二)被告

關(guān)于被告的范圍，各國立法規(guī)定不一。日本商法對代表訴訟的被告作了較為限制性的規(guī)定，將被告限制在公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人和清算人。而根據(jù)韓國商法的規(guī)定，代表訴訟的被告僅限于對公司有責任的董事或者曾經(jīng)為董事者。在美國，法律對于代表訴訟的被告范圍未加任何限制，被告可以為董事，也可以為董事外的任何第三人。根據(jù)我國新《公司法》第一百五十二條第一、第二款，特別是第三款“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”之相關(guān)規(guī)定，在我國，被告的范圍可做“廣義”上的理解。

筆者認為，我國股東代表訴訟的被告范圍采取廣義的立法例是合理的。因為股東代表訴訟的主要目的就在于排除對公司利益的侵害，以維護公司的利益。而實踐中，侵害公司利益的行為人，既可能是公司的董事、監(jiān)事、大股東等，也可能是公司外部的公民、法人等一般民事主體。

(三)公司在股東代表訴訟中的法律地位

關(guān)于公司的法律地位，各國立法規(guī)定不一。在美國，公司處于雙重訴訟地位，一方面，由于公司拒絕以自己的名義作為原告就其所遭受的不正當行為提起訴訟，因此它是作為名義上的被告而參加代表訴訟的；但是另一方面，公司與真正被告的利益是針鋒相對的，因此它又是代表訴訟中的真正原告。在英國，公司亦須為代表訴訟中的被告，而公司之所以不能作為原告，是由于董事會和股東大會作為公司的機關(guān)均未批準由公司提起訴訟，但公司又不得不作為代表訴訟的當事人；故法院認為，由公司作為代表訴訟中的被告為次上策。在日本股東代表訴訟中，公司即非原告，又非被告，而是一種訴訟參加人。

筆者認為，在我國的股東代表訴訟中，公司既不應(yīng)被列為原告，因為公司的代表機關(guān)拒絕以公司的名義提起訴訟；也不應(yīng)列為被告，因為原告是針對公司實施不正當行為的當事人提起訴訟的，而不是針對公司，其訴訟目的是為了維護公司的利益，而公司的利益與被告的利益恰恰是沖突的。實踐中，公司如要參加訴訟，其訴訟地位可有兩種情形：一是為有獨立請求權(quán)的第三人。在因原告股東的訴訟行為不當而導(dǎo)致敗訴，或原告股東與被告串通一氣，故意敗訴從中牟利等情形下，公司可以有獨立請求權(quán)的第三人身份參加訴訟，以維護自身的合法權(quán)益。二是為證人。即公司參加訴訟可以不主張任何實體權(quán)利，只是提供證據(jù)、協(xié)助法院查清案件事實。

三、對股東代表訴訟的限制

(一)股東代表訴訟的前置程序

股東代表訴訟的前置程序也稱竭盡公司內(nèi)部救濟原則，是指股東在提起訴訟前，必須向公司董事會、監(jiān)事會或監(jiān)察人提起請求令公司提起直接訴訟，只有在董事會、監(jiān)事會或監(jiān)察人接到該請求，經(jīng)過一定期間而未提起訴訟的情況下，股東才有權(quán)提起代表訴訟。如日本商法第267條規(guī)定：股東可以以書面請求公司提起追究董事責任的訴訟，自有前項請求日起30日內(nèi)，公司不提起訴訟時，前款股東可以為公司提起訴訟。我國新《公司法》亦規(guī)定了股東代表訴訟的前置程序，其第一百五十二條規(guī)定：監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

筆者認為，我國對股東代表訴訟前置程序的規(guī)定，這是由于股東代表訴訟的性質(zhì)決定的。但筆者認為，新《公司法》第一百五十二條的規(guī)定尚有不足，未規(guī)定前置程序的適用除外情形，如可規(guī)定在以下情況下，原告股東可以不必經(jīng)過前置程序直接提起代表訴訟：(1)因等待法定期限將給公司造成不可彌補的損失；(2)董事們?nèi)炕蜻^半數(shù)均為加害人。(3)董事們在所訴過錯行為人的控制之下；(4)董事們否認所訴過錯行為的發(fā)生；(5)董事們正在批準過錯行為并已實施。如果原來提出書面請求的股東無法或放棄提起代表訴訟時，其他欲起訴的股東在原書面請求提交了30日后，不必再提出請求即可進行起訴。

(二)訴訟費用擔保

訴訟費用擔保是指法院在受理案件之前或訴訟過程中應(yīng)被告的請求，要求原告提供一項資金或財產(chǎn)，以便在原告敗訴的情況下對因訴訟產(chǎn)生的費用及可能給被告造成的損害進行擔保的制度。許多國家法律要求股東代表訴訟中的原告提供訴訟擔保。以防止濫訴現(xiàn)象。

根據(jù)《日本商法》第267條的第二、五、六款的規(guī)定，股東代表訴訟的被告提出請求并證明原告存在惡意時，法院得依被告之請求、命令原告提供相當之擔保。這里所謂的惡意指的是被告要證明原告明知道所提起的訴訟會侵害被告還提起訴訟。在美國，有的州公司法要求原告股東提供訴訟擔保，有的州公司法并不作要求。我國新<公司法>無訴訟擔保之規(guī)定。

筆者認為，我國公司法可借鑒日本的立法體例。考慮到設(shè)立訴訟費用擔保制度將大大加重原告股東的負擔，會使那些欠缺經(jīng)濟實力的股東不能提起代位訴訟，從而會間接地剝奪了中小股東的此項權(quán)利，將會大大不利于中小股東權(quán)益的保護；再加上我國素有“厭訟”的傳統(tǒng)。因此，在偏重保護中小股東利益，降低訴訟門檻的指導(dǎo)思想下，一般不宜要求原告提供訴訟擔保。但如果被告一定要求原告提供擔保。應(yīng)向法庭出具原告訴訟具有惡意的證明。這里所謂的惡意指的是被告要證明原告明知道所提起的訴訟會侵害被告還提起訴訟。

(三)“純潔的手”的原則(the clean hands rule)與“善意”要件(good faith)

這是美國法律對原告的主觀上的要求。美國《聯(lián)邦民事訴訟條例》第21條第1項的規(guī)定：“若原告在行使公司或社團的權(quán)利時，不能公正而且充分地代表與之處于相似地位的眾股東或眾成員的利益時，則不能維持代表訴訟。”因為代表訴訟的結(jié)果對其他股東和公司產(chǎn)生既判力，直接關(guān)系到公司和其他眾股東的切身利益，而訴訟又是最終救濟手段，所以必須保證訴訟的公正性。依照公正性要求，起訴的股東曾參加、批準或默許所訴不正當行為的股東不能提起代表訴訟；對不正當行為的發(fā)生負有疏忽責任的股東亦不能提起代表訴訟。依照善意原則，惡意訴訟將被法院駁回。筆者認為，我國在公司法立法中應(yīng)補充并堅持這兩項原則，以便減少一些不必要的訴訟，避免濫訴，更好地維護股東及公司的利益。

(四)限制原告股東的處分權(quán)利

為了防止原告股東與被告同謀，以撤訴、放棄請求、和解等方式損害公司和其他股東的利益。我國宜借鑒國外一些立法例，對原告股東的處分權(quán)加以適當?shù)南拗啤Ｒ环矫鎽?yīng)要求原告股東及時將行使處分權(quán)的情況告知公司和其他股東，以便于公司和其他股東提出異議；另一方面應(yīng)賦予法院對原告股東行使處分權(quán)的狀況進行審查的權(quán)力。

四、代表訴訟股東的權(quán)利和責任

(一)代表訴訟勝訴時關(guān)于股東的權(quán)利

原則上講，股東所提起的代表訴訟如果成功，股東有權(quán)請求公司對其訴訟費用予以補償。此種費用之補償應(yīng)當說是公平的、合理的。因為，它鼓勵了那些為公司利益而提起訴訟的股東，因而兩大法系對此均加以規(guī)定。另一方面，鑒于代表訴訟的利他性原則，股東通過代表訴訟取得的賠償金通常應(yīng)當歸還公司而不是按比例分配給股東。但是如果被告是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，這樣對于原告股東是顯失公平的。為此，為了使從被告那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，許多國家法庭判決將此損害賠償金限定在“善意”股東之間按比例分配。我國新《公司法》沒有這方面的具體規(guī)定。

筆者認為，我國關(guān)于勝訴股東權(quán)利的規(guī)定，可考慮在相關(guān)司法解釋中予以完善，并可借鑒兩大法系的規(guī)定，在原告股東勝訴的情況下，被告應(yīng)向公司賠償，原告股東可以就其所付出的律師費等費用向公司主張補償，法院也可在特殊情況下將被告繳付的賠償直接判給原告股東，例如當賠償金判給公司會使許多無關(guān)之人、甚至違法行為者獲得不當?shù)美?/p>

(二)代表訴訟敗訴時關(guān)于股東的法律責任

通常而言，代表訴訟敗訴時關(guān)于股東的法律責任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進行該種訴訟而支付的訴訟代理人的費用。在美國，鑒于該種訴訟多數(shù)是基于“勝訴后付報酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數(shù)股東并不是通過法庭審判結(jié)案的而是通過律師與被告當事人之間的和解協(xié)議結(jié)束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對公司承擔的責任亦可由其代理律師償付，因而，其利益之影響對股東并不大。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對公司的損害負賠償責任，“如果股東沒有惡意”，在敗訴時，“對公司不負賠償責任”。我國新《公司法》沒有這方面的具體規(guī)定，亦可考慮在相關(guān)司法解釋中予以完善。

筆者認為，我國關(guān)于代表訴訟敗訴時有關(guān)股東的法律責任之規(guī)定應(yīng)借鑒日本立法例。當原告敗訴時，如果原告具有惡意訴訟的故意，則應(yīng)向公司和被告做出賠償；如果原告并不具有惡意，不應(yīng)要求原告就公司和被告的損失做出全面賠償，只可允許酌情予以適當賠償，以貫徹鼓勵代表訴訟之初衷。

綜上所述，股東代表訴訟是一個較為復(fù)雜的具有很強系統(tǒng)性的問題。鑒于我國新公司法對該項制度規(guī)定得比較原則化，不太具體，筆者希望最高人民法院能借鑒各國股東代表訴訟制度并結(jié)合我國實際，抓緊制訂股東代表訴訟制度的司法解釋，以規(guī)范該種特別訴訟制度并能切實解決實踐中的問題。

責任編輯 楊小民

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