締約過失責任之再思考

摘要：締約過失責任為一首創于德國的法律制度。深究德國法上締約過失責任的產生緣由，主要是規避其自身侵權行為法規范不完善之處，用于克服契約責任與侵權行為責任交錯領域所產生的法律適用疑難問題，以調整契約責任與侵權行為責任未能合理周延保護當事人之處。反觀，我國的侵權行為法并未承繼德國法模式的嚴格列舉性而采法國法的一般概括條款性規定，在此背景下，是否有借鑒德國法上的締約過失責任之必要，實值得探討。

關鍵詞：締約過失責任；先契約義務；侵權行為責任

中圖分類號：D9111．04

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2006)06-0095－03

一、德國債法締約過失責任定位之探究

(一)締約過失責任－侵權責任契約化

締約過失責任的基本定義，為在締結契約前接觸、磋商，當事人為訂立契約而進行準備或商讓之階段，即處于相互信賴之特殊關系中，如一方違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害者，對于非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，應負賠償責任。德國舊文本債法上的契約責任是以給付不能、給付遲延二元化的給付障礙體系之給付義務違反責任為核心，給付義務的產生是以契約有效成立后存在于具有債權債務關系的特定當事人之間；而締約過失責任的產生是以契約未能有效成立為要件，是以其無法歸屬于給付障礙體系的范疇。其次，德國的侵權行為法并非采取法國民法上的一般概括性規定，而是采用“列舉遞進”模式；在列舉各項具體權利之后，又規定了三條總括性條款，此三條總括性是“有限的”概括性條款，然又將其構成要件予以類型化，且均以現存法益減少的損害為要件，一般的財產損害及義務的違反不在其保護之范圍，當事人因所期待的契約未能締結，而遭受財產上損害的情況下，不符合一般侵權行為法之構成要件而無法得到救濟。

締約過失責任之法理基礎，依德國學說及判例提出之先后順序，分別為侵權行為說、法律行為說、違反法律特別規定說及誠實信用說。誠實信用說已成為目前學界的通說共識，為締約上過失責任制度的規范依據及理論基礎。觀察德國法上締約過失責任理論發展的軌跡，其發展脈絡是由侵權責任向契約責任滲透，使得傳統侵權責任與契約責任的規范領域產生位移。探究產生背景及緣由，均是因其侵權行為法本身規定的不完善所導致：

其一，保護客體的狹隘：德國侵權行為法第823條第1款規定采取列舉式規定，只有法律有特別規定之權利始受保護，其保護之客體僅限于絕對權、固有權，不包括財產上損失義務違反在內。

其二，雇傭人推定過失責任：德國侵權行為法第831條第1款規定，雇傭人可以舉證證明對受雇人執行事務時是已盡必要注意而免責。著名案例地毯案、香蕉皮案即是為了回避此不利于受害人保護之規定，轉而引用契約法上舉證責任倒置、債務人須為其履行輔助人之行為負責等較為周全之規定。

其三，短期時效：德國現代債法未修改之前，侵權責任之消滅時效為3年短期時效，契約法上則是30年長期時效。著名案例菜葉案即為典型之代表。

“締約過失責任”制度創設之本質意義，就是為了規避上述侵權行為法上關于保護客體過于狹隘、舉證責任、雇傭人推定過失責任、短期時效等不周延之處。于是自一九○○年以后，在德國民法之契約責任領域上，學說、判例乃運用誠實信用原則，建立契約法上廣大的附隨義務理論，以適用契約法上舉證責任倒置、債務人須為其履行輔助人之行為負責、長期時效等有利于受害人利益保護之規定，逐漸創設出“締約過失責任”、“積極侵害債權”、“契約終了后過失”及“附保護第三人作用契約”等制度，擴大契約責任之適用范圍，用以使當事人所違反者均非契約上之給付義務，但皆使加害人承擔契約責任。這些制度的本質內涵，皆系將違反給付義務以外之附隨義務納入契約責任中，改變了傳統契約法理論，不再是以狹義的給付障礙責任為限而采取廣義的契約責任概念，將原本應屬于侵權行為法規范之事件移植入契約責任體系內，以彌補其一般侵權行為法的不完善而調整傳統民事責任體系。從而形成“侵權行為責任契約責任化”及“契約責任擴張化”之現象。

(二)締約過失責任是契約責任時間上、客觀范圍上之擴張

德國舊文本債法的給付障礙制度，是以嚴格的給付義務為中心而采取二元化體系，限于給付不能及給付遲延兩種情況。契約責任的擴張，主要是以否定此類僅以給付義務違反為限的狹義契約責任，而肯定違反給付義務以外義務的契約責任。契約責任的擴張，以當事人于何時點承擔何種給付義務以外的契約義務、得否對契約當事人以外的特定第三人賦予契約法的保護，而將其分為契約責任時間上的擴張、客觀范圍上的擴張、主觀范圍上的擴張。

第一，契約責任時間上的擴張：契約責任時間上的擴張是以契約成立生效后的給付義務違反責任為中心，隨著契約關系的發展，以附隨義務為核心，將契約責任向前、向后延伸擴張及于契約尚未成立之時及契約履行終了后等時間點上而建立學說上所稱的“先契約義務”、“后契約義務”。于是，契約責任依時間的先后順序可將其分為契約締結前、契約存續中、契約履行終了后三個階段而產生“締約過失責任”、“積極侵害債權”、“契約終了后之過失”等契約責任。此三者均以附隨義務為內容構成“無原給付義務之法定債之關系”，在德國法上已是有習慣法的效力，日而構成契約責任的一環。

第二，契約責任客觀范圍上的擴張：締約過失責任所違反者為基本的契約給付義務以外的先契約義務，又可將其納入契約責任客觀的擴張之范疇。另包括“積極侵害債權”、“契約終了后之過失責任”兩種類型。一是積極侵害債權：德國法上的給付障礙型態，除制定法上之給付不能及給付遲延外，尚有一種既不構成給付不能，亦不構成給付遲延者，即為積極侵害債權。積極侵害債權是一個相當抽象、概括的概念，是學說判例發展形成的，意為債務人雖已提出其所應為之給付，但此給付不符合債之本旨或違反了給付義務中的附隨義務造成債權人的損害；主要特點在于債務人應有所不為但仍然為之，更因此積極的給付作為導致債權人履行利益外固有利益的損害；此點與給付不能及給付遲延存在著本質上的差異。二是契約終了后之過失：契約關系乃以給付義務之履行為目的，通常因給付義務之履行完畢而消滅；但此等契約關系終了后，為延續契約履行完畢后的效力，原契約當事人基于誠信原則，就契約關系存續中所生之事項，仍負有所謂的“后契約義務”，其目的在于避免他方當事人因該契約履行所獲得之利益有所減少或喪失。違反此等義務時，構成所謂“契約終了后過失”，應依契約法上規定負損害賠償責任。

第三，契約責任主觀范圍上的擴張：契約是特定相對人為規律彼此間權利義務關系，基于相互信賴，在法律上所結合之特別關系；基于債權是相對權，債權人僅可向債務人請求履行契約上之給付義務、附隨義務；債務人亦僅對債權人負有契約義務，契約以外第三人在契約關系上既不享有權利，亦不負擔義務。惟于第三人因與債權^具有特殊身分關系，對于契約之履行，具有相同的利害關系之情況下，德國判例學說為加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益，乃擴張契約關系對于第三人的效力，而創設“附保護第三人作用契約”制度；使債務人與特定范圍之第三人間產生一種以誠信原則為基礎，以照顧及保護義務為內容之法定債務關系，突破了債權的相對性原則而擴大了契約對第三人的效力。

二、德國債法上先契約義務概念之界定

(一)先契約義務一廣義的附隨義務概念

附隨義務理論源自于德國，自德國學者Staub提倡“積極侵害債權”理論后，學說上開始注意到債之關系上的義務除給付義務外，尚有附隨義務群之存在。理論上附隨義務的概念有廣義與狹義之分，廣義的附隨義務在債的關系發展的各個階段均會產生，不僅包括契約履行過程中的各種附隨義務，還應涵括契約締結過程中的先契約義務及契約關系終了后的后契約義務。狹義的附隨義務僅指契約有效成立后履行過程中的附隨義務，并不包括先契約義務及后契約義務。德國現行債法是根據誠信原則創設廣大的附隨義務群來擴大其契約責任的范圍，采取的是廣義的概念。德國債法現代化是建立在新的以“義務違反”的給付障礙體系，而“義務”的概念均涵括給付義務與附隨義務，其規范依據為第241條第2款及第280條。

契約關系是一種基于信賴所發生之法律上特別結合關系，此種特別的結合關系并非僅限于契約締結后始存在，而系于當事人為締結契約而接觸磋商之際即已存在；因債之關系是一種有機體，亦是一種發展性的過程，當事人自為締結契約而接觸磋商之一瞬間起，即由一般普通關系進入特殊聯系關系，從而締約當事人間亦存在一如同契約締結后存在于相互間的信賴關系，一方對他方之誠實與注意義務，隨著契約締結過程之利益與信賴而與日俱增，先契約義務即附隨在此種信賴關系之上，此時當事人彼此間所負的注意義務明顯的超越了侵權行為法中所規范的一般注意義務；這種關系，有人稱為“準契約關系”，由此準契約關系所產生的契約說明、告知、注意與保護等義務，在法律上被視為契約成立前責任產生的成立要件，先契約義務的概念便由此產生，締約過失責任理論正是建立在此等先契約義務的概念之上。由于先契約附隨義務的存在，使當事人于契約有效成立前，即互負某程度的權利義務，而形成一先契約債之關系，進而建立締約過失責任制度。關于此責任的法律性質，說學上或稱為“無主給付義務之法定債之關系”，或稱為“法定保護關系”，均表明其責任并非基于法律行為而產生，在體系構成上可稱為契約磋商之債之關系。此時先契約義務存在的基礎，并非是基于其后所欲訂立之契約，而系基于雙方間以締約為目的而彼此接觸的事實信賴關系所生，其係“基于被要求之信賴的賦于而形成之義務”。

(二)先契約義務一侵權行為法上社會安全義務之移植

社會安全義務(Verkehrssicherungspflicht)之概念，社會安全義務是為因應侵權行為法規定的嚴格構成要件而創設出的獨有產物，歷經百年的發展歷史，逐漸成型、益趨成熟，其間蘊含著無數法學思維的更迭及法學方法的革新，其發展結果不僅為侵權行為法帶來新的氣象，也促使傳統的侵權行為體系的基本架構在內部蘊釀革命性的改變。社會安全義務係基于公平正義及衡平思想而逐步形成的理論，其至今已具備愈來愈多的意義，并被理解為侵權行為上所有類型的注意義務，其在德國民法第823條第1款既有的保護范圍之外，尚可作為“保護他人財產”之工具，用供作為擴充侵權行為法上對純粹財產上利益的保護基礎。目前德國學界通說，均將社會安全義務視為該國民法第823條第1款有關保護權益范圍擴大之依據。此種理論，已為德國侵權行為法條款的一般化埋下伏筆。

社會安全義務及契約責任上的附隨義務理論二者均在維護正義公平之理念，相互輝映，各自扮演著極其重要的角色。先契約義務原與侵權行為法上之社會安全義務本質相同，惟社會安全義務乃是針對一般不特定之人均存在，而契約法上的保護義務只存在於特定當事人間，此為二者形式上之差異。社會安全義務系指從事社會活動之人，如該活動具有損害他人之危險，即負有防止他人遭受損害之義務。換言之，即負有應采取必要且有期待可能性之預防損害發生措施之義務。就其內容觀之，此兩者在本質上并無差異，德國法上將先契約義務納入締約過失責任，以契約法的原則處理，主要系為彌補其侵權行為法所采取的絕對權利保護之保守觀念而來，兩者保護之對象雖然相同，但在產生的基礎卻存在差異。前者僅對于已進入契約接觸的當事人發生，當事人間此時已產生特殊的信賴關系，故而產生對他方法益照顧的要求，且基于該信賴基礎高於當事人間保護的價值；而后者則系以社會一般人而非以存在著特別關系之特定當事人為規律對象，其強度及性質與前者有所不同。因當事人自為契約締結而接觸磋商之瞬間起，即將自己的利益置于相對人可能影響的范圍內，此時當事人間即產生一種特殊的結合信賴關系，要求當事人彼此對他方的法益負有較一般侵權行為法為強的注意、照顧等先契約義務。

三、我國締約過失責任之再思考

(一)我國締約過失責任之認識

透過上述對德國法上締約過失責任理論演進背景、緣起、本質屬性的全面剖析，相形之下，我國學者對該理論在產生發展、制度類型、制度價值以及理論意義上缺乏充分足夠的理解與認識，甚至有些誤解。學者間對于締約上過失責任的本質認識有不同解讀觀點，其見解大致上有“誠信原則違反說”、“違反法律特別規定說”、“侵權責任說”、“第三種獨立的民事責任”等，眾說紛紜，尚未形成一致見解。惟我國學者間大多達成主要共識點為：締約過失責任之明文規定為《合同法》第42．43條，適用契約法的原則規定。

我國屬于繼受法國家，締約過失責任主要借鑒我國臺灣地區學者理論之研究，我國臺灣地區之“民法”體系、學說見解之形成主要均師承德國法，其侵權行為法之規定亦參照德國法制而制定；締約過失責任理論的發展亦緊隨著德國之步伐。德國創設締約過失責任，是為了規避其自身侵權行為法之缺陷；然而，值得反思之處在于，我國現行《民法通則》中侵權責任及各個侵權行為法草案的相關規定，均采取不同于德國模式的法國一般概括條款模式，在這一大前提下，我國是否具備當時德國產生該理論的相同條件及時空背景，而應加以借鑒移植該理論制度適用于我國，值得我們加以深入探討。

(二)我國應將締約過失責任融入侵權行為法

1．法國侵權法一般概括條款之繼受。在法國，契約責任不僅僅以契約成立為首要基礎，而且也以契約有效存在為必要條件；因此，如果契約還未成立，或者雖然成立但無效，所產生的法律責任不是契約責任而是侵權責任。當契約責任和侵權責任發生交叉和競合時，法國法原則上不允許原告在契約責任和侵權責任之間作出選擇，禁止此兩者之間存在著競合，即為法國法中的不競合原則，契約責任為侵權型行為的特別型態而應優先適用契約責任，不似德國法允許請求權競合之情況存在。法國之侵權行為法，采取一般概括化條款，為現今世界上最開放、范圍最廣、射程最遠之侵權行為法體系，具有高度的概括性、抽象性；在此體系中，侵權行為法所保護的利益范圍取廣義的財產理論，充分保護人的生命權、身體和精神的完整權、具體的和抽象的人格權和隱私權以及財產權，包括純經濟損失和機會的損失。因而，法國并未形成德國法上的締約過失責任理論。

2．侵權行為法草案之考察。學者王利明教授所主持的中國民法典學者建議稿及立法理由《侵權行為編》中，認為在制定侵權行為法時應以大陸法系為體，英美法系為用，廣泛吸納私法經驗；既要借鑒大陸法系侵權行為法的優點，又要借鑒英美法系侵權行為法的特點，廣收并蓄，博采華眾，吸收好的東西，為我所用。基于這樣的思想，其主張應采取一般化條款概括全部的侵權行為，并且與侵權行為法的類型化規定相互配合，綜合起來，概括全部的侵權行為型態。其草案規劃方向是舍棄德國法列舉式規定而采取法國法的一般條款規定一般侵權行為的方式加上無過錯責任的方法，為全稱概念的侵權行為一般條款；即《歐洲統一侵權行為法草案》所規定的概括全部請求權模式，加上無過錯責任的內容。另在學者梁慧星教授所主持的中國民法典草案建議稿《侵權行為編·繼承編》中，亦采取法國法式的一般概括條款規定。

總結分析我國《民法通則》與兩位學者的《中國民法典?侵權行為編》草案建議稿所得出的結論，在此種一般概括性條款，并不會產生相似于德國侵權行為法不完備之處，更無需如同德國法借助對契約關系進行擴張解釋來調整一些原應屬于侵權行為法規范的內容；在此法律環境背景下，為克服侵權行為法規定不完善的缺陷而誕生的締約過失責任理論，應無獨立存在之法律意義，更遑論其有成為第三種獨立民事責任的可能性。

責任編輯 張國強

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