企業如何應對美國３３７調查

近年來，美國“337調查”逐漸進入人們的視野。所謂“337調查”是指，美國國際貿易委員會根據美國《1930年關稅法》第337節（19 U.S.C. 1337），應美國國內產業的申請，針對進口貿易中的不公平競爭行為發起的調查。從1974年至2006年5月底，已經有571起337調查案。其中多數涉及專利侵權，少數涉及注冊商標、版權和集成電路布圖侵權，極少數調查涉及商業外觀或商業秘密。在全部571起337調查案中，涉及中國大陸產品的調查共計51起，占調查總量的8.9%。而在2006年前5個月發起的15起337調查中，針對中國產品的調查就有4起，而且還有兩個案件極有可能在近期立案。隨著中國技術水平的提高，中國產品逐步成為美國337調查的重點。

337調查的程序

美國337調查對于很多中國企業而言都比較陌生。它與美國反傾銷調查不同，是由

美國國際貿易委員會（“ITC”）指派行政法官（Administrative Law Judge）進行審理。它又不同于美國聯邦法院的訴訟，337調查有緊湊的審判時間和特殊的訴訟程序。337調查從發起到ITC終裁通常不超過15個月，適用的程序是ITC制定的委員會調查規則（Commission Rule，19 C.F.R.§210），以及行政法官針對每個案件提出的具體調查規則（Ground Rule）。

當申訴方在ITC就中國企業的不公平競爭行為提起申訴后，ITC將在30天內決定是否立案。立案后，ITC應將申訴書和傳票送達應訴方。應訴方收到該送達后，有20天的時間準備抗辯。

在337調查發起后，通常包括以下重要階段：

1. 證據開釋階段

該階段應訴方應當準備對質詢的答復并提交相關文件，同時可以向申訴方提出證據開釋的請求。該階段通常從申訴書送達后30天開始延續到送達后6個月。該階段非常緊張，除了上述工作外，應訴方的關鍵證人還有可能被提取書面證詞（Deposition）。申訴方律師會在美國或者中國以外第三地（通常是香港）向應訴方證人提問，并將答復做成筆錄，經認證后形成證詞。此外，在證據開釋階段還要選擇、會見專家證人、審查專家報告以及向專家證人提取書面證詞等。

2. 審前階段

該階段包括準備證據和證人以及審議和反駁原告提出的證據。此外，還要準備審前辯論摘要、參加審前會議、確定審判日程等。該階段通常在送達后6個月。

3.開庭審理階段

審判通常要經歷5～8天。該階段包括開場陳述、交叉質證、直接質證、程序性動議、反對動議等。該階段通常在送達后7個月。

4.審后階段

該階段主要是事實認定、反駁對方事實認定、準備審后辯論摘要等。

5.行政法官初裁

行政法官通常在審判后3個月提交初步裁決和救濟的建議。

6.ITC審議及終裁

在該階段ITC決定是否審議法官的初裁。如果決定不審議，法官的裁決成為ITC的終裁決定。

337調查中的抗辯

申訴方要在337調查中取得所期望的排除令和禁止令救濟必須證明：（1）存在不公平競爭行為；（2）存在進口；（3）存在國內產業。因此，應訴方的抗辯也將圍繞上述要點展開。需要注意的是，通常情況下申訴方無須證明應訴人的行為對美國國內產業造成損害或者損害威脅。這一點與反傾銷調查有很大的不同。

在337調查中，與普通訴訟的最大區別在于程序和實體的要求極為嚴格，表現在技術問題和法律問題糾纏在一起，且審理過程通常有十分明確的時效要求和技術條件。從一個涉及專利的337調查案來看，通常可以從如下三個方面著手選擇專利抗辯方向。

1.申請人專利無效

(１)專利缺乏新穎性，如果通過仔細的文獻檢索發現專利申請日之前公開了相同或類似“在先技術”，申請人的專利將被認定無效；

(２)與申請日前的現有技術相比的“非顯而易見性”；

(３)缺少足夠的書面描述或對發明的公開不充分；

(４)專利權利要求的范圍不確定。

2.不侵權

(１)被指控的產品并不“完全”符合專利保護要求的范圍；

(２)被指控的產品與要求保護的專利并不“等同”。

3.申訴人的專利不具有執行性

(１)專利的不當使用違犯了反壟斷法；

(２)欺詐/不公平行為：專利權人在專利申請過程中向專利局提供實質性虛假陳述或隱藏信息，有意誤導專利局；

(３) 在專利中沒有適當標明發明人；

(４) 許可。

4.國內產業

由于337調查的目的是保護美國企業免于不公平競爭，因此申訴方必須證明存在作為被保護對象的國內產業。確定國內產業的存在有經濟和技術兩個條件。作為經濟條件，涉案專利在美國應存在（1）廠房和設備的顯著投資；（2）勞動力或資本的顯著利用；以及（3）實施專利的實質性投資，包括工程涉及、研發、技術許可等。作為技術條件，要證明存在相關專利所保護的產品。其判斷標準與專利侵權的判定一致。純粹的進口或者銷售很難符合“國內產業”的成立要求。

企業應訴策略

1.企業應當積極應訴

(１)337調查的救濟措施非常嚴厲，被訴企業必須給予高度重視。不同于反傾銷和反補貼調查，337調查的救濟措施并不是征稅，而是出具排除令和禁止令。禁止令禁止應訴方在美國國內繼續銷售已經進口的侵權產品。而排除令則禁止所有侵權產品（普遍排除令），或者特定被告所生產的侵權產品（有限排除令）進入美國市場。如果案件涉及專利侵權，侵權的有效期與專利的有效期相對應。而對非專利的不公平貿易行為，排除令的有效期可以無限延長。

(2)被訴企業不應訴將面臨缺席判決。根據19 C.F.R.§210.16條的規定，無正當理由不應訴，以及作為對濫用程序、不進行證據開釋或在證據開釋中不合作的懲罰，就可能被裁定缺席。一旦應訴方被認定缺席，申訴方可以申請立即對缺席的一方出具排除令。對于缺席的應訴方來說，申訴書中主張的事實將被假定為是正確的。ITC可以基于申訴書中的事實出具有限排除令。基于實質的、可靠的、有證明力的證據，ITC也可以出具普遍排除令。

(3)應訴可以使應訴方保持與申訴方接觸的機會，可以在適當時機和條件下達成和解。而放棄應訴則會失去與對方接觸和和解的機會。此外，應訴還可以為自身保留抗辯以及上訴的權利。

(4)在1974年到2006年5月共51起涉及中國大陸產品的337調查案中，絕大多數案件中國企業都放棄了應訴，其結果是有50％左右的案件被判侵權。而在我們了解的已經應訴的案件中，堿性電池案（337-TA-493），應訴方成功主張申訴方的專利無效（后雖被上訴法院認定有效，但上訴法院對權利要求的解釋有利于被申訴方）；而標記筆案（337-TA-522），寧波企業與申訴方達成和解協議；其他部分正在應訴的案件也取得了積極的進展。

2.作為策略企業應當考慮的問題

(1)市場份額。如果中國應訴企業在美國市場上的份額很小，在美國市場的未來發展潛力有限，或者產品已屬夕陽產品，則該企業應當慎重權衡支出的律師費與所維持的美國市場份額的關系。但也有例外，如果美國市場對該企業意味著生死存亡，則即使該企業的規模很小在美國的市場份額也不大，也應當應訴求存。

(2)和解。和解的達成取決于多種因素，包括申訴方獲得案件勝利的難度和時間、應訴方可以用于交換和解與撤訴的條件。即使目標確定為和解，應訴方也應當在開始階段表現出強硬的姿態，并通過積極應訴給申訴方施加壓力，增加申訴方獲勝的難度和時間。此外，向申訴方作出適當的讓步或者提供優惠條件也是達成和解的重要因素。這些優惠條件包括：承認申訴方專利的合法性，但是申訴方必須同意不再追究侵權事宜，以及優惠的合作條件和良好的合作前景等。如果應訴企業在美國有自己的美國專利則會為和解增加籌碼。

(3)費用。337調查案技術性強、工作量大、涉及面廣且問題復雜，因此需要花費巨大的人力物力。加之337調查將通常需要幾年的美國知識產權訴訟濃縮在15個月內完成，單位時間的律師費支出就更大。對于很多財力有限的國內企業而言，可以考慮聯合多家企業一同應訴，從而能分攤費用。這也可以減少由于不同代理律師之間協調而產生的費用。

(4)此外，應訴方還可以考慮“規避設計”。在中型和重型卡車自動機械傳動系統337調查案（337-TA-503）中，ITC在2005年4月7日做出終裁，認為應訴方的進口產品侵犯了申訴方Eaton公司的美國第4，899，279號專利，并出具了有限排除令和禁止令。在2005年4月21日，敗訴的兩家公司提出了出具咨詢意見（Advisory Opinion）的申請，請求ITC認定其重新設計（Redesign）的產品并不構成對申訴方第4，899，279號專利的侵權。在2006年1月10日，裁決結果有利于被告，認定他們重新設計的產品不夠成對申訴方專利的侵權。

此案表明，即使337調查的終裁結果不利于應訴方，應訴方仍然可以重新設計其產品。在ITC咨詢意見有利的情況下，可以對美出口新產品。

以上僅僅是對應對337案件的一些簡要分析和介紹，面對一個復雜的337調查案，企業還需要聘請辦理過337調查案件的、在知識產權領域有實力的中國律師事務所為公司提供具體的指導。從長遠看，中國只有進一步加強研發，更多的擁有自主知識產權，才能在未來競爭中立于不敗之地，才能有效的減少和預防337調查的侵擾。隨著中國科技實力的增強，中國應當逐步學會運用337調查這一武器，在美國市場上捍衛自身的權益。