論濫用職權罪適用法律的若干問題

摘要：濫用職權罪是現行刑法中的一個獨立罪名，與玩忽職守罪在構成要件和法律適用方面有著本質的不同，本文著重探討了濫用職權罪的5個相關問題。

關鍵詞：濫用職權罪；法律適用；刑法

中圖分類號：D924．399 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2006)05-0112－03

一、關于濫用職權罪與其他濫用職權性質的犯罪之間的關系問題

對于濫用職權的犯罪行為，我國刑法除了在第397條第1款中規定了一般濫用職權罪的同時，還規定了很多種犯罪，主要集中在瀆職罪一章中，如第403條規定了濫用管理公司、證券職權罪，第407條規定了違法發放林木采伐許可證罪，第410條規定了非法批準征用、占用土地罪、非法低價出讓國有土地使用權罪等等。如何理解和區分這些濫用職權的犯罪行為，對于正確界定和適用濫用職權罪具有重要意義。一般認為，這些規定與刑法第397條的規定是一般與特殊、抽象與具體的關系。刑法第397條第1款所規定的濫用職權罪對其他條款所規定的具體濫用職權罪具有補充適用作用。刑法第397條規定的是普通條款，其他有關濫用職權犯罪的規定是特殊條款，二者之間存在法條競合的關系，處理原則是特別法條優于普通法條．也正因為如此，我國刑法第397條第3款規定：“本法另有規定的，依照規定。”因此，對于國家機關工作人員濫用職權的犯罪行為，如果刑法有明確、具體規定的，則應按對該行為的具體規定定罪處罰，只有在刑法對該行為沒有明確、具體規定時，而又符合該條濫用職權罪構成條件的，才可以以濫用職權罪定罪處罰。例如，林業主管部門的工作人員違反森林法的規定，超過批準的年采伐限額發放林木采伐許可證或者違反規定濫發林木采伐許可證，情節嚴重，致使森林遭受嚴重破壞的行為，也是濫用職權的行為，但由于刑法第407條將其規定為獨立罪名，故對該行為應適用刑法第407條的規定來定罪量刑，而不能適用刑法第397條第1款，認定為濫用職權罪。也可以說，第397條第1款濫用職權罪容納了除已經專門規定濫用職權罪以外的其他所有濫用職權的犯罪形式。從這個意義上講，濫用職權罪仍是一個小“口袋罪”。

另外，1997年刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中也規定了一些濫用職權性質的犯罪，如刑法第165條規定了非法經營同類營業罪、第166條規定了為親友非法牟利罪、第168條規定了徇私舞弊造成破產、虧損罪、第169條規定了徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、第187條規定了用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪等等。這些犯罪與濫用職權罪一樣大都是從1979年刑法所規定的原玩忽職守罪中分離出來的，與濫用職權罪具有較大的相似性。但在構成特征上具有明顯的不同，容易加以區分，表現在：其一，犯罪主體不同。濫用職權罪的主體是國家機關工作人員。而破壞社會主義市場經濟秩序中的濫用職權性質的犯罪主體是非國家機關工作人員中的國有公司、企業、事業單位的國家工作人員；其二，犯罪客體不同。濫用職權罪侵害的是國家機關的正常管理活動，而破壞社會主義市場經濟秩序罪中的濫用職權性質的犯罪侵害的是社會主義市場經濟秩序；其三，犯罪行為發生的場合不完全相同。濫用職權罪的行為發生在國家機關的各項管理活動中，而破壞社會主義市場經濟秩序罪中的濫用職權性質的犯罪行為發生在市場經濟秩序的管理活動中，往往具有較強的專業性、行業性特點。

二、關于濫用職權罪的客觀行為表現問題

根據刑法第397條第1款的規定，濫用職權罪在客觀方面一是表現為國家機關工作人員具有濫用職權的行為；二是表現為國家機關工作人員濫用職權的行為致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。這樣，構成濫用職權罪，在客觀方面，必須具備兩個條件：

首先，構成濫用職權罪，必須具有濫用職權的行為。按照《現代漢語詞典》的解釋，“濫用”是指“胡亂地、過度地使用”。“職權”是指國家工作人員代表國家處理公共事務的職責和權力。因此，從字面上理解，所謂濫用職權行為，即胡亂地行使職務上的權限的行為。從實質上理解，濫用職權必須以行為人具有職權為前提，如果行為人沒有職權，就不存在濫用的問題。同時，即使行為人有職權，如果所實施的行為與其一般的職務權限沒有任何關系，也不屬于濫用職權。對于我國刑法上的濫用職權罪的客觀表現形式，最高人民檢察院1999年8月6日《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》中規定：濫用職權是指國家機關工作人員超越職權、違反規定處理其無權決定、處理的事項或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。按照此項司法解釋，從法律上來理解，濫用職權，應該是指違背法律授權的宗旨行使職權、超越職權或者違反職權行使程序，以不正當目的或者不法行使職務行為。在司法實踐中，濫用職權的行為主要表現為：一是超越職權，擅自決定或者處理沒有具體決定、處理權限的事項；二是玩弄職權，隨心所欲地對事項做出決定或者處理；三是故意不履行應當履行的職責，或者說任意放棄職責；四是以權謀私、假公濟私，不正確地履行職責。

其次，構成濫用職權罪，必須以公共財產、國家和人民利益遭受重大損失為條件，故濫用職權罪屬于結果犯。即濫用職權罪在客觀方面除了需要實施具體的濫用職權的行為之外，還需因該行為致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。參照最高人民檢察院1999年8月6日的上述司法解釋規定，濫用職權，具有下列情形之一的，應予以追訴：(1)造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者輕傷5人以上的；(2)造成直接經濟損失20萬元以上的；(3)造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損、破產的；(4)嚴重損害國家聲譽、或者造成惡劣社會影響的；(5)其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形；(6)徇私舞弊。具有上述情形之一的。

正確理解上述“追訴標準”，對于正確適用濫用職權罪具有重要意義。依據上述標準，總的來說，濫用職權罪所要求的“重大損失”，應當理解為既包括有形的損失，也包括無形的損失，具體來分析：

情形之(1)是指國家機關工作人員濫用職權行為造成了死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者輕傷5人以上的三種結果之一的，就應予以立案追訴，并不是要求三種結果必須同時具備，也不是要求必須具備其中的兩種結果。如果濫用職權的行為同時具備其中的兩種結果或者三種結果，當然已構成濫用職權罪。

情形之(2)是指國家機關工作人員濫用職權造成直接經濟損失20萬元以上。此處的“以上”，應理解為包含本數，即20萬元。此處的“直接經濟損失”，是指與濫用職權的行為有直接因果關系而造成的財產損毀、減少的實際價值。這里的財產損失，包括公共財產的損失，也包括私有財產的損失。

情形之(3)是指國家機關工作人員濫用職權的行為影響公司、企業正常的生產、經營活動，導致有關公司、企業生產、經營困難，造成停產、嚴重虧損或者破產等后果。只要國家機關工作人員濫用職權，造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損或者破產的，就應依法立案追究。

情形之(4)是指有關濫用職權行為給國家和人民利益造成的非物質性損失。此處的“嚴重損害國家聲譽”，是指國家機關工作人員在國家對外工作中，或者有關涉外工作中，濫用職權，嚴重損害國家形象，或者說嚴重損害黨和政府的對外形象。“造成惡劣的社會影響”，是指國家機關工作人員在公務活動中，濫用職權，嚴重損害國家機關的形象，引起群眾的不滿，影響了一定地區社會的穩定等等。

情形之(5)，所謂其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形，是指：其一，國家機關工作人員濫用職權行為致使公共財產、國家和人民利益遭受的重大損失，不符合前四項規定的任何一種情形，也即達不到前四項所規定的任何一種情形的條件，但具有前四項規定的兩種以上情形，而又確應追究刑事責任；其二，國家機關工作人員濫用職權行為致使公共財產、國家和人民利益遭受的重大損失不屬前四項規定的任何一種情形，而又確應追究刑事責任。如濫用職權造成直接經濟損失不滿20萬元，但間接經濟損失超過100萬元的情形，就應依法立案追究。

三、關于濫用職權罪的主體問題

根據刑法第397條的規定，濫用職權罪的主體屬于特殊主體，即國家機關工作人員，必須是享有現實的職務權利，經選舉或委任而從事國家公共事務的人員，也就是指在國家各級立法機關、各級行政機關、各級司法機關、各級軍事機關中從事公務的人員，不包括在國有公司、企業中從事公務的人員。這就是我國刑法理論中的通論觀點，即“身份論”，以主體是否具有國家機關工作人員的身份來確定其是否構成濫用職權罪的主體。如果行為人不具有國家機關工作人員身份，則不能成為濫用職權罪的主體。

但隨著實踐的發展，這種以“身份論”定罪的立法規定與社會生活嚴重脫節，實踐中有大量社會危害極大的濫用職權犯罪案件，無法以濫用職權罪定罪。因而，有學者呼吁，“立法機關應當加強研究，對包括濫用職權罪在內的所有瀆職罪的犯罪主體進行修改完善，取消‘國家機關工作人員’的限制，代之以‘國家工作人員’的規定，以確保刑法的全面實施，維護刑法的權威和尊嚴。”鑒于此，近年來出臺的司法解釋有擴大濫用職權罪的主體范圍的趨勢，即以“職權論”來取代“身份論”。例如，1999年12月25日全國人大常委會以刑法修正案的形式將國有公司、企業、事業單位的工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊致使國家的利益遭受重大損失的行為規定為犯罪。最高人民檢察院的司法解釋指出：在行政執法事業單位中，按國家機關在編干部管理的工作人員，在履行政府行政公務活動中，濫用職權、玩忽職守構成犯罪的，應以國家機關工作人員論。全國人大常委會2002年12月28日《關于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用法律問題的解釋》對瀆職罪的主體所作的立法解釋，明確規定：在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法有關瀆職罪的規定追究刑事責任。上述立法解釋的意圖很明顯在于強調“職權論”，對于國家機關工作人員的認定，身份如何并不重要，其職責是什么，是否享有相應職權，才是關鍵。

全國人大常委會關于瀆職罪主體范圍的這項立法解釋當然應當適用濫用職權罪。根據這項立法解釋，濫用職權罪的主體并不僅僅局限于“國家機關工作人員”，而是除了在國家機關中從事公務的人員以外，呈現主體多元化的局面，應該還包括：(1)在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，如證券監督管理委員會、地方煙草專賣局、水利站及房管所工作的人員等。(2)在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，如新疆生產建設兵團的工作人員等。(3)雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員，如國家行政機關的合同制、聘用制人員等等。這些都可以成為濫用職權罪的主體。

四、關于濫用職權罪的主觀罪過形式問題

我國刑法沒有規定濫用職權罪的主觀罪過形式。對于濫用職權罪的主觀方面應具備什么特征的問題，刑法學界認識不一致，有幾類代表性的觀點。第一類觀點“故意過失論”，認為既可以是故意，又可以是過失。對于故意而言，既可以是直接故意，也可以是間接故意。但對于過失而言，一般只包括過于自信的過失而不包括疏忽大意的過失。第二類觀點是“故意論”，認為濫用職權罪的主觀方面只能是故意。其中又有兩種不同的觀點，一種認為只能是間接故意，不能是直接故意；另一種認為既可以是直接故意，又包括間接故意。第三類觀點是“過失論”，認為濫用職權罪的主觀方面只能是過失。過失論中又有兩種觀點，一種是認為只能是過于自信的過失；一種是認為既可以過于自信的過失，又可以是出于疏忽大意的過失。

筆者認為，濫用職權罪在主觀方面應當表現為故意，不僅包括直接故意，而且包括間接故意，即行為人明知自己濫用職權的行為會導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，并且希望或者放任這種結果的產生。理由如下：第一，從立法背景看，濫用職權罪是從玩忽職守罪中分離出來的。我國1979年刑法原規定的玩忽職守罪的罪過形式是過失，但由于一些行政、經濟法規和補充規定按玩忽職守罪定罪處罰，使玩忽職守罪的罪過形式變成故意和過失都可以構成。鑒于這種混亂局面，1997年當時分解玩忽職守罪的立法目的就是將國家機關工作人員故意逾越職權和故意不履行職權行為從以過失為特征的玩忽職守行為中分解出來，從而明確濫用職權行為與玩忽職守行為之間的犯罪性質。如最高人民檢察院于1996年11月15日在《關于對中華人民共和國刑法(修改草案)(征求意見稿)的修改意見》中指出：“從近幾年的司法實踐情況來看，玩忽職守罪出現一種值得注意的新的動向，就是從純粹的過失罪向故意犯罪發展。適應司法實踐出現的新情況，適當分解玩忽職守罪，以使罪名與罪狀能夠更加恰當、直接地反映犯罪的行為性質和特點，非常必要。”這樣，在各方推動下，濫用職權罪被寫入刑法中，而且在全國人大常委會的一些草案中曾被單列一條，以與玩忽職守罪相區別，突出濫用職權罪的故意特征。第二，從特殊形式的濫用職權罪的主觀罪過形式來看，均為故意。如放縱走私罪、違法發放林木采伐許可證罪等，其主觀方面均要求故意。第三，從濫用職權罪的本身概念來看，濫用職權罪是指國家機關工作人員超越職權或者違背法律授權、違背法律規定職權行使程序，行使職權，通常表現為擅自處理、決定其無權決定處理、決定的事項，或自以為是，隨心所欲處理，致使公共財產和人民利益遭受重大損失的行為。這種故意成分，不僅僅是對行為本身的故意，而且包含有對行為結果的認識意志。

五、關于國家機關工作人員徇私舞弊行為的定性問題

刑法第397條在規定玩忽職守罪、濫用職權罪的同時，還規定了“國家機關工作人員徇私舞弊”犯罪行為。對該項規定，最高人民法院1997年12月9日關于刑法罪名的規定沒有設立獨立的罪名，而最高人民檢察院1997年12月25日關于罪名的意見則將刑法第397條第2款所規定的行為規定為獨立的罪名即國家機關工作人員徇私舞弊罪。最高人民檢察院1997年12月31日《關于檢察機關直接受理立案偵查案件中若干數額、數量標準的規定(試行)》中對國家機關工作人員徇私舞弊案規定了與濫用職權案、玩忽職守案一樣的立案數額、數量標準。從而，在司法實踐中，出現了適用罪名混亂的局面。對于國家機關工作人員徇私舞弊犯罪行為，檢察機關往往是以國家工作人員徇私舞弊罪起訴，但法院一般以濫用職權罪定罪，適用刑法第397條第2款的法定刑。鑒此，(當然還有其他罪名不統一等原因)，最高人民法院、最高人民檢察院于2002年3月26日作出聯合司法解釋，在《關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定》中取消了國家機關工作人員徇私舞弊罪的罪名。

值得注意的是，實踐中，徇私舞弊行為人對危害結果除了故意以外，也存在過失的罪過，而且多數是過于自信的過失。此時，還能不能以濫用職權罪定罪呢?基于上述對濫用職權罪的主觀罪過應該是故意的分析與論述，此時就不能以濫用職權罪定性，而應該以玩忽職守罪定性。最高人民檢察院1999年8月6日的上述司法解釋關于玩忽職守罪的立案標準規定：“(1)造成死亡1人以上，或者重傷3人以下或者輕傷10人以上；(2)造成直接經濟損失不滿30萬元，但間接經濟損失超過100萬元；(3)徇私舞弊，造成直接經濟損失20萬元以上的；(4)造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損、破產的；(5)嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；(6)海關、外匯部門的工作人員嚴重不負責任，造成巨額外匯被騙或者逃匯的；(7)其他使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形；(8)徇私舞弊，具有上述情形之一的。”由此可以看出，上述規定中有兩處是關于“徇私舞弊”構成玩忽職守罪的規定，為了與濫用職權罪相互區別，筆者認為，此處的徇私舞弊的主觀罪過形式應該是過失。

責任編輯 宋敬華

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