金融法

“為監(jiān)管立規(guī)，為發(fā)展松綁”，這一立法特征集中體現(xiàn)在《證券法》和《公司法》修訂中

“從1月1日到1月12日，北京市已經(jīng)注冊了12家一人公司，平均每天一家。”北京市工商行政管理局注冊處的一位工作人員向《財經(jīng)》介紹，“新的《公司法》實(shí)施后，市場的反應(yīng)遠(yuǎn)比我們想象的迅速、熱烈。”

這只是2005年金融法律修訂中很具體的一個突破。

與中國上一輪金融立法的高峰——1995年相距，恰好已經(jīng)歷了十年。十年間，金融立法與金融體制改革和金融業(yè)同步發(fā)展，為整個金融業(yè)的發(fā)展提供了一個基本的法律框架。

然而，畢竟金融法治的時間還顯短暫，金融業(yè)務(wù)活動又十分特殊——創(chuàng)新頻繁，交易復(fù)雜，規(guī)模擴(kuò)張，風(fēng)險巨大;這使得持續(xù)地引入和制定新的監(jiān)管規(guī)則日顯迫切，2005年的金融立法實(shí)踐正體現(xiàn)了這一取向。

在金融立法、執(zhí)法和司法等諸多新的挑戰(zhàn)之下，2005年的金融立法基本可以分為兩類 :其一，為彌補(bǔ)現(xiàn)有法律空白，適應(yīng)監(jiān)管發(fā)展要求、控制金融風(fēng)險而制定的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件;其二，為規(guī)范金融創(chuàng)新、促進(jìn)行業(yè)發(fā)展而制定的法規(guī)或規(guī)范性文件。

“為監(jiān)管立規(guī)，為發(fā)展松綁”，2005年的這一立法特征集中體現(xiàn)在《證券法》和《公司法》的修訂中，國內(nèi)幾乎所有業(yè)內(nèi)人士都把兩法修訂視為標(biāo)志性年度事件。2005年10月27日，新的《證券法》和《公司法》經(jīng)全國人大表決通過，并于2006年1月1日起正式施行。此番修改完全不同于《證券法》2004年的技術(shù)性修訂，而是一次范式上的重新檢修。

“資本市場的進(jìn)步，到今天應(yīng)該更多地體現(xiàn)在繁瑣制度具體而微的改進(jìn)和嚴(yán)肅執(zhí)行上。”一位金融法學(xué)家如是說。

放松管制

長久以來，雖然中國的金融立法吸收了各國立法的許多精華，但還未能做到“外張內(nèi)弛”。有些條例規(guī)定過于細(xì)致，使金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)開展形式趨同，無法通過市場創(chuàng)新相互競爭。

此次《證券法》和《公司法》的修訂中，取消了原來阻礙市場發(fā)展和創(chuàng)新的限制性條款，重構(gòu)了證券市場的市場結(jié)構(gòu)、市場層次、投資標(biāo)的結(jié)構(gòu)、交易結(jié)構(gòu)等基本市場結(jié)構(gòu);同時，亦著眼于金融市場的發(fā)展和創(chuàng)新。

“寬松而非嚴(yán)厲，為金融創(chuàng)新留足了空間。”業(yè)內(nèi)人士這樣評價。

針對1998《證券法》的制度設(shè)計(jì)缺陷，新《證券法》做出了大幅修訂，在原有立法基礎(chǔ)上增加了近一半的篇幅，涉及大多數(shù)條文;其間著眼于證券發(fā)行、證券交易、信息披露、上市公司收購、證券公司、監(jiān)管機(jī)構(gòu)及民事法律責(zé)任等多個方面。

比如，對各種證券違法行為，較全面地采取了民事責(zé)任制裁的制度。《證券法》不僅對基于虛假陳述的發(fā)行行為明確規(guī)定了民事責(zé)任，而且對內(nèi)幕交易行為、操縱市場行為、欺詐客戶行為也全面規(guī)定了民事賠償責(zé)任，根本改變了中國原有證券法制中以行政責(zé)任、刑事責(zé)任替代民事責(zé)任的做法。

此舉體現(xiàn)了保護(hù)中小投資人利益的立法宗旨，目前證券領(lǐng)域某些制度性障礙因此得到緩解和克服，且在世界范圍內(nèi)均具有進(jìn)步性。

新《公司法》調(diào)整了公司設(shè)立和公司資本制度，完善了公司法人治理結(jié)構(gòu)，充實(shí)了職工民主管理和保護(hù)職工權(quán)益的內(nèi)容，健全了對股東尤其是中小股東的保護(hù)機(jī)制，嚴(yán)格了公司股東的責(zé)任。某些法律的變化，如公司社會責(zé)任、一人公司設(shè)立、“派生訴訟”、“累積投票”等規(guī)定，依然多獲好評。

在大陸法中，歷來有“大公司法、小證券法”之說;《公司法》的“剛性化”，實(shí)際上是證券法制的基礎(chǔ)。此次《證券法》、《公司法》同時修改通過和同時實(shí)施，為兩法的銜接和調(diào)整，提供了有利的條件。

徒法不能自行

“中國金融法律長期存在這樣的問題:紙面法律只是法律生活的一部分，實(shí)踐中如何執(zhí)行還是未知數(shù)。”清華大學(xué)法學(xué)院教授湯欣對此不無憂慮。

且不說新《公司法》、新《證券法》中，多數(shù)規(guī)定“國務(wù)院另有規(guī)定的除外”、“參照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”直接落實(shí)困難頗多，兩法仍舊尚存多處“含混之處”。

比如新《公司法》規(guī)定，股東針對股東會或者董事會的瑕疵提起訴訟的，人民法院“可以”應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保;但是并未規(guī)定如何要求擔(dān)保數(shù)額、是否允許在原告有勝訴的現(xiàn)實(shí)可能時不要求擔(dān)保。這些顯然缺乏必要的操作性。

另一方面，行政機(jī)關(guān)做出更具體的規(guī)章，完全可能左右兩法的貫徹程度。例如，新《公司法》降低了設(shè)立公司的門檻，并加大了實(shí)物出資的比例;但是實(shí)踐中，此舉將更取決于國家工商總局關(guān)于資產(chǎn)認(rèn)定的規(guī)定。新《公司法》規(guī)定，股東享有知情權(quán)，但是如果股東到工商局查詢相關(guān)資料，則更依賴于工商局的相關(guān)規(guī)定。

此外，法律的執(zhí)行，還取決于具體實(shí)施過程中，司法機(jī)關(guān)究竟愿意起多大作用。《財經(jīng)》了解到，最高人民法院正在積極籌備制定兩法配套的司法解釋。

這是一個從觀念到實(shí)踐都需要改變的過程，缺一不可，仍需拭目以待。

展望2006

中國的金融立法正處于階梯狀上升時期，每一步都需要“而今邁步從頭越”的勇氣。2006年的金融立法，仍將從諸多方面完善和展開。

首先，可以預(yù)見，隨著《公司法》、《證券法》修改工作的完成，證券領(lǐng)域某些制度性障礙將得到緩解和克服。但是其他金融領(lǐng)域，如保險業(yè)、信托業(yè)的體制因素和制度缺陷將得以凸顯，《保險法》和《信托法》的修改問題，將進(jìn)而成為金融立法的工作重點(diǎn)。

同時，醞釀了十年之久的《破產(chǎn)法》至今已在三讀階段，有望于2006年通過。但即使《破產(chǎn)法》出臺，金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)管理規(guī)定將單獨(dú)制定，金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)退出的法律制度能否有所突破，目前尚不明確。

現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機(jī)構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的保護(hù)程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。毫無疑問，《破產(chǎn)法》通過后，不良資產(chǎn)的混亂情況將大為好轉(zhuǎn)。

2005年歲末，在當(dāng)年最后一次全國人大常委會會議上，首次提請審議的《刑法修正案(六)》(下稱草案)雖未獲順利通過，卻已昭顯加大對金融領(lǐng)域犯罪懲罰力度的決心。

此草案對刑法做出部分修改補(bǔ)充，內(nèi)容涉及懲處破壞金融管理秩序等多項(xiàng)犯罪行為，其中，大股東占用上市公司資金、信息披露不實(shí)，證券公司挪用客戶保證金等即將入罪，騙貸罪、商業(yè)賄賂罪等罪名適用范圍將擴(kuò)大。

據(jù)《財經(jīng)》了解，此次涉及金融犯罪的修改中，并未出現(xiàn)太多不同意見，很有可能在2006年3月先行通過。

《公司法》、《證券法》的修訂也并非就此塵埃落定，“新情況”每天都有，甚至從現(xiàn)在開始比照新情況，就應(yīng)著力考慮下次的修訂。

2006年，金融立法將繼續(xù)在規(guī)范與發(fā)展的主題之下尋找平衡。