商業賄賂犯罪司法疑難問題認定

　　主持人：周洪波(中國檢察官雜志社總編輯、副教授、法學博士)
　　特邀嘉賓：單民(國家檢察官學院副院長、教授、法學博士)
　　李文峰　(最高人民檢察院反貪污賄賂總局干部、法學博士)
　　王春靜　(遼寧省鐵嶺市人民檢察院黨組副書記、副檢察長)
　　張東升　(內蒙古自治區包頭市人民檢察院副檢察長兼反貪局長)
　　攝　影：苖紅環　錄音整理：黃學昌
　　主持人：中央紀委第六次全體會議和國務院第四次廉政工作會議都將治理商業賄賂作為今年反腐倡廉的一項重要任務。治理商業賄賂已在全國轟轟烈烈開展起來，在查辦商業賄賂犯罪過程中，無疑要正確認定商業賄賂犯罪，其不僅是準確打擊商業賄賂犯罪之要求，也是保障人權之要求。為此，本刊特邀請各位就商業賄賂犯罪司法疑難問題的認定進行探討。您們既有來自高等院校中研究貪污賄賂犯罪的理論權威專家，也有來自最高人民檢察院反貪污賄賂總局這一宏觀指揮反貪污賄賂工作機構的同志，還有來自反貪污賄賂一線的具體指揮者，您們的研討一定會有助于當前開展的查辦商業賄賂工作。
　　
　　議題一：賄賂的范圍如何界定？
　　
　　主持人：商業賄賂的核心自然是賄賂問題。在我國，關于賄賂外延，有三種觀點：即財物說、財產性利益說和不正當利益說。我國刑法明確規定的是財物，但有觀點認為，可以將財產性利益解釋進去。從罪刑法定角度出發，在目前司法實踐中，尤其是查辦商業賄賂活動中，如何掌握賄賂的范圍?
　　單民：這個問題作為受賄罪、行賄罪、介紹賄賂、單位行賄罪等賄賂犯罪中，是一個非?；镜膯栴}。在刑法理論上，有的把它稱為賄賂的目的物。在理論界，提到了財物說、財產利益說和不正當利益說，這三種學說，都有人贊同。從現在刑事立法來看，就是財物。那么，在司法解釋當中，有沒有其他的，到目前為止，從我們看到的兩高的司法解釋及其他有效解釋，沒有完全見到過財產性利益說，當然不正當利益說就更不常見了。首先一點，除了我們的刑事立法以外，我們國家還有一個反不正當競爭法，里面對賄賂的界定除了財物以外，還有一個“好處”。這個“好處”怎么理解?因為這里面財物和好處就是以不正當手段，這里面包括給予他人財物或者給以他人好處，通過這種手段來獲取真正的目標。這在行政法規里面有，但是沒見到司法解釋，從目前懲治商業賄賂罪來看，如果結合我們加入的《聯合國反腐敗公約》，這樣解釋的話，那這里面的賄賂不能僅僅限定為財物了，如果僅僅限定為財物，范圍就非常小。從我了解來看，目前世界范圍內，僅僅限定為財物的，只有我們國家。現在包括我國的香港、澳門、臺灣，周邊的一些國家，范圍都比較大，像日本包括了不正當利益說，還包括一些我們在研究及司法實踐當中遇到的，包括性賄賂，也有定罪量刑的。目前我們的罪刑法定不適合擴大解釋，這牽涉到人權保障問題，比起現在不正當利益說，在我們司法實踐中很難接近，也不能不承認，因為這里面我們以兩高司法解釋和包括我們高檢的立案標準，只限定五千元作為一個基本立案標準，如果離開數額是不行的，至少可以這樣說，就是我們解釋的話，現在目前解釋的話，最多可以用財物性利益，至少能用金錢來估價，來作為目前裁判商業賄賂犯罪中的標的物來辦，中國現在旅游、裝修、工錢，市場價格能夠計算的，才能定罪，否則純粹的不正當利益全部都作為賄賂的話，那我們司法實踐當中就難以操作了，也容易擴大打擊面，從我個人觀點，從學術來講，在將來發展到一定時期，也不排除，不正當利益也好，財產性利益也好，財物也好，都可以作為賄賂的標的物，那沒什么問題。
　　王靜春：黨中央統一布置開展反商業賄賂犯罪專項工作，在全國已經開展，足以說明商業賄賂犯罪現在已經滲透到我們國家的相關領域。商業賄賂犯罪的核心自然是賄賂問題，對這個問題，它涉及到的范圍，無論是財物說也好，財產性利益說也好，不正當利益說也好，我覺得在我們實際工作當中來看，立法上應當定財物說。但是在財產性利益說這一點，我們可以適度地可以把它的范圍擴大，現在看，從我們在整個工作的實踐當中，商業賄賂已經成為了一種潛規則，這種潛規則它不僅僅指錢和物的問題，它可以通過相關的方面來滲透到我們黨政機關。從財產性利益這方面來看，現在具有一定的普遍性，比如說，為了達到這個目的，他可以為我們相關的黨政機關人員提供相關的出國旅游、出國考察，或者提供一些免費的汽車、住宅這些方面，程序上好像鉆法律的空子，實際上他達到的一種目的就是對國家工作人員的一種賄賂。如果僅從立法層面來說，從財物說來看，又不足以打擊這種犯罪，那么從解釋論看，我覺得從財產性利益這個角度，適度擴大是很有必要的。對于我們懲治商業賄賂犯罪具有很重要的意義。至于不正當利益說，在司法解釋來看，現在看它比較復雜，很難界定，比如性賄賂問題，還有安置就業問題，這些問題，誰輕誰重、誰大誰小，很難解釋得清楚。在現在司法層面上又沒有說明。我的意見就是適度擴大，也不違反我們立法的原則，我是這個觀點。
　　張東升：作為今年重點懲治打擊犯罪的專項活動，從我們基層部門而言，對所謂的商業賄賂，理解得不是那么特別地深，但是有一點，目前的刑法當中并沒有加入商業賄賂這樣一個罪名，那么我們簡單地理解，所謂商業性賄賂與我們這個賄賂罪的具體規定有著內在的聯系，從目前全國上下整個形勢而言的話，商業賄賂犯罪應該是必須懲治的一個重點，重中之重的一個問題。為什么要這么說?因為我們國家現在從體制上來看，依我個人的感覺，已經走人了一種非正常的形勢。就是說，很多正常情況下，應該由各個部門、各個行業行使的工作職責，現在反過來，都導致了必須從商業賄賂的角度去行使、開展或者實施這種行為，才可能實現目標。但是我想，從整個國家的發展形勢來看，通過一種專項的整治，專項的打擊，會使我們在整個經濟的發展過程當中，長遠的利益角度來看的話，向著一個好的方面去發展。
　　李文峰：關于商業賄賂的形式，我國有關法律規章規定的并不一致?！斗床徽敻偁幏ā返?條規定：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。由此可以看出，商業賄賂的形式并不限于財物。國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條對財物和其他手段進行了解釋。所謂財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。所謂其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。
　　根據我國刑法的規定，如果要認定賄賂犯罪，則賄賂的形式應為財物，對于財物以外的其他財產性利益(如出國旅游、考察、提供免費汽車、住房等)以及其他不正當利益(如提供就業、升學機會、性服務等)能否成為賄賂犯罪中的賄賂，刑法沒有規定，理論界有不同見解。有的國家將這些都作為賄賂犯罪中的賄賂，如日本刑法規定異性間的性交、提供地位等都能成為賄賂，《聯合國反腐敗公約》規定的賄賂為“不正當好處”。就查辦商業賄賂犯罪而言，根據罪刑法定原則，應當嚴格將賄賂犯罪中的賄賂限定為財物。對于有的學者認為可以將財產性利益解釋進入賄賂犯罪中的賄賂的觀點，我認為，到底哪些利益屬于財產性利益，其與財物有何聯系與區別，目前學術界和實務界并沒有一致的看法，在這種情況下，與其說是將財產性利益解釋進入賄賂犯罪中的賄賂，還不如說是將這些財產性利益解釋為財物的一種表現形式更為妥當，這樣也有利于司法實踐中對這些行為的定罪處罰。
　　
　　議題二：什么是“從事公務”？
　　
　　主持人：對于受賄犯罪來說，行為人是否是國家工作人員，是界定受賄罪和公司企業人員受賄罪的關鍵。關于國家工作人員，理論界曾有職務說、身份說和公務說。我國刑法明確采用了公務說。那么，如何界定公務?其與勞務如何區別?在國家機關、國有公司企事業單位中，哪些人不是國家工作人員?
　　單民：這個問題我也是非常關注的。在學術界，包括對立法的意見，基本上是從原來79年刑法185條到現在刑法的385條，凡是規定職務犯罪的，尤其是在刑法分則規定的貪污賄賂犯罪當中，要求主體的身份以外，還要求國家工作人員必須利用職務的便利，就是說要依法從事公務。對依法從事公務，學者的理解和目前在全國范圍內基本上達成共識。而且在最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中有規定。雖然這個紀要不是司法解釋，但對司法實踐，對審判，乃至于對我們檢察機關認定公務受賄以及公司企業人員受賄還是起到一點作用的。所謂從事公務，就是指代表國家機關，國有公司企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。但是具體區分從事公務和勞務的時候，只能是一個大體的區分，要絕對化的講，恐怕有時候比較難。雖然現在公務主要表現為與資源相聯系的公共事務與監督、管理國有資產等職務活動能說清楚，比如國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等等。一般的活動，那都認為是從事公務，沒有什么不同的理解，但是作為具體勞務來看，仍然可以解釋勞務是一種義務，是人員在從事這個活動當中以自己的勞動，尤其是指體力勞動而言的，當然我們這里面就是嚴格意義上來NnU/VkFMDujp1nWOPLVtfVz0Zc0VUM0QjkQWtT798iE=區分，把售貨員、售票員的活動一般不認為是從事公務。這個里面就出現現在的打擊商業賄賂犯罪當中的，就是指專職醫生，也包括教師，這里面，在從事活動的時間，單從他的技術而言，我認為，醫生從事的職業就是為病人看病，是以他的技術，是以他的職業能力為大眾服務的。那么我們教師從他的職業而論，他是以他自己的學識和水平來傳援知識的，也是一種正常的活動，但是這里面你要把職務聯系起來的話，如果身上沒有在其他職務的話，純粹的醫生、純粹的老師，那他的職權范圍是有限的。那只有在課堂上，發揮他的職業能力。那么，醫生平常的看病，不介入去開方而收回扣的話，而教師不是為了講課，寫書拿出去，作為老師的水平出去處理銷售的話，那就可能沒有太多的職務而言。因此，純粹的醫生和老師，即便是能夠認定的話，只能構成公司、企業人員受賄罪的主體，而不能作為國家工作人員處理。如果醫生帶有行政色彩，當然我是指國有公司、國有企業這樣的人，這里面的凡是定性的單位不是國有的，我們無論如何在司法實踐當中就不能去考慮刑法第三百八十五條所規定的受賄罪。當然，根據刑法第三百八十五條第二款的規定，受國家機關，國有公司企業事業單位的委托到非國有公司從事公務的人員，不符合這個以外，我們在認定的過程中，要靠的話最好靠到公司、企業人員受賄罪來處理。這里面牽涉到很多問題，就包括原來出現的黑哨事件，當時檢察院起訴的是受賄罪名，但是法院判決還是公司企業人員受賄罪。這里面牽涉到一個職務的問題，但這里有一個刑法的完善問題，因此現在處理商業賄賂犯罪雖然是一個專項的活動，在我們法律沒有規定，沒有司法解釋的情況下，我個人的意見，傾向于有利于被告人的解釋，不然的話，會擴大打擊面，將來這里面還牽涉到我國刑法沒有規定外國公司企業人員怎么辦?改革開放以后，我們國家建立了很多外資企業、外商企業、包括香港的企業等等，這里面呢，可能出現行賄受賄，能不能來定罪?但是目前在刑法沒有修改的情況下，嚴格執行罪刑法定原則，即便是有時候是從事公務和從事勞務，區分不開的，從理論上來講，就是做有利于被告人的解釋，我覺得對于保護人權也好，打擊犯罪也好，具有積極意義的。
　　張東升：如何確定公務?在當今的這個社會現況下，存在很多勞務與公務不清的情況。上面講到老師也好，醫生也好，在從事他本職工作過程當中所需開展的工作得到的好處怎么辦，我個人這樣看待：從當前的形勢來看，舉個例子來講，比如說一個官辦學校的老師，他在做好他本職工作的同時，在課余時間給很多的學生去補課，無形當中獲得八小時工作之外的報酬，我覺得，盡管說現在這種勞動報酬就學校所開展的義務教育也好，正常的教育也好，所應支付的費用不高，如果把它當作一種職務犯罪的話，從這方面去考慮，顯然我個人認為是不好認定的，那么現在大家都有那么一個說法，你看，很多班主任老師，尤其是中考之后，高一到高三這個班當中，很多正規的老師在課堂上就不認真地去給學生授課，他就愿意通過授課之外的時間給學生們去補課，通過補課以后，個人得到一些額外的報酬，那么這種報酬按照我個人的觀點來看，應該作為一種勞務去對待。如果說把這種作為受賄罪來看侍，我覺得從目前的法律規定很難實現。
　　王靜春：對于國家工作人員，我國刑法做了明確的規定，九十四條基本上是規定了四類工作人員。在四類人員當中核心的問題是界定公務和勞務問題，對此，單院長講的非常明確了。我覺得對“公務”這個概念界定清楚之后，其余的必須嚴格依法來定，因為，從現實的情況看，我們國家也應該研究和諧社會問題，不能隨意地擴大打擊犯罪面。所謂的公務，那就是在國家機關、國有企業事業單位或國有公司企業事業單位委派到非國有公司企業事業單位從事組織、領導、監督、管理的人員，這是很明確的了，但是必須是從事組織、領導、監督、管理，只有賦有這樣權力才能界定為國家機關工作人員，否則不能稱其為國家機關工作人員。所以在這里，無論國家機關，還是企事業單位，或是委派到非國有公司企業的人，只要從公務這個來定性，那么就足以分清打擊賄賂犯罪的主體范圍。我們在整個工作實踐當中也確實是遇到一些具體的實際問題。有些就在罪與非罪之間，如何認定?就教師這個問題，你說，究竟屬于公務，還是勞務?那么現在從這個定性來看，作為醫生，從醫院角度，醫院的院長，各科的科長，各室的主任，對于這些應該成為打擊的主體，這個沒多大問題。作為醫生，以技術服務病人，可以收受一些紅包，這有事前收，有事后收，事前收可能性質不嚴重，為了做好手術，給點紅包，盡職盡責。如果是事后收，我認為不算，這是一種感謝費和酬謝費。從中國傳統來看，這是人之常情的，把病治好了，為了感謝你。這不足以以罪來認定。張檢也說，教師這個問題，課余時間輔導這是個什么問題，這也是靠他的專長來輔導。我覺得還是嚴格區分勞務和公務。就是看賦沒賦有這種職權，有沒有這種職責。你有這種職責了，無論你是哪個層次都是在我們應該打擊的范圍之內。
　　李文峰：所謂從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務與勞務的主要區別表現為是否與行為人的職權相聯系。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動，如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。以上只是就總體情況而言，司法實踐中認定具體案件時，有時并不容易區分，如醫生開處方的行為，是從事公務還是屬于勞務，學術界和實務界均有不同看法，而這一點對于認定罪與非罪具有重要影響。
　　需要指出的是，國家機關、國有公司、企業、事業單位中的人員并不都是國家工作人員，如在這些單位中從事工勤服務的人員就不屬于國家工作人員；非國有公司、企業的人員也并不意味著就不是國家工作人員，如受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到這些單位從事公務的人員就屬于國家工作人員。實踐中，還有的人員既不屬于國家工作人員，也不屬于公司、企業人員(如非國有醫院的醫務人員、佛教協會工作人員等)，這些人在商業活動中受賄的，根據目前刑法規定，還不能作為犯罪處理。
　　
　　議題三：如何理解和把握“為他人謀取利益”？
　　
　　主持人：公司企業人員受賄罪和非法收受型受賄罪，都有一個“為他人謀取利益”的要件。對于“為他人謀取利益”，理論界已達成共識：即是一個主觀要件。但是，在司法實踐中，如果“謀利”與“給予財物”或“收受財物”分離，如行為人在給予國家工作人員錢財時并無謀取利益之念，國家工作人員也無為對方謀利之心，但在后來謀了利，或者行為人請求國家工作人員辦事時沒有行賄之念，國家工作人員也無受賄之意，但事成之后，行為人單純為感謝而給予國家工作人員錢財的情況，能否構成賄賂犯罪?如何從犯罪構成上解釋?去年司法考試就有一個這樣的案例，某私人企業老板，為貸款給某銀行副行長行賄，副行長就給信貸科長打電話讓其辦理。私企老板找到信貸科長，在手續存在瑕疵的情況下，信貸科長礙于領導權威就比較順利地給他貸了款。事后，私企老板覺得信貸科長夠哥們就送去5萬元錢表示感謝，信貸科長也接受了。對這個案子，答案是信貸科長構成受賄罪。有人對此持不同意見，認為在貸款過程中，私企老板與信貸科長之間并無行賄受賄故意。請四位就這個問題談談。
　　單民：這個問題在司法實踐中也是常見的問題，就是說，盡管在刑法里面規定了，就是在非法收受型受賄和公司企業人員受賄必須有為他人謀取利益這個條件，這沒什么可爭議的。就現在目前情況而論呢，在司法實踐當中雖然有這樣處理的，但是我們講起來和實際當中辦起來不是一回事。我的感覺，就這個問題來看，如果查不出來他有受賄之意，也查不出來對方有行賄之意的話，那就不符合行賄罪、受賄罪的主觀要件了。你為什么要給他送錢，比如司法考試中的案例，他相對于副行長來言，這行為是什么?就是說按客觀推理，圍繞貸款事例才給予副行長，他沒有自己實施，讓下級去實施，他本來就利用了職務的便利，這個利益謀取不謀取，謀取到什么程度，由于它是個主觀要件，認定行長肯定是沒有問題的了，問題是信貸科長，他主管這一塊，盡管是領導讓他辦的，辦了以后，反過來，貸款者又給信貸科長五萬塊錢，沒有受賄的話，接別人的財物干什么呢?如果都按酬謝費的話，司法實踐中出現的先提拔后再給提拔者送錢就很難認定?，F在的買官賣官，就更不好說了。前一段出現在黑龍江的馬德案件，也不見得都是事先給錢事后提拔，也有謀利與送財物相分離的狀況，必須結合謀取利益，是否符合行賄與受賄的要件，如果查不出主觀故意，就拿剛才的案例來說，貸款者為什么要給五萬塊錢給信貸科長，為什么不給其他科長，這里面就說明了有謀取利益的目的，我們說將來刑法修改，是不是要謀取利益這個要件，依我個人的觀點來看，不需要為他人謀取利益這個要件。國家工作人員利用職務之便收取了他人的財物，或者收取了不該收取的好處就足矣。因為賄賂罪所侵犯的就是公務員職務的廉潔性，對公務員來說，職務是公權力。利用公權力為他人做的事不管是應該做的還是不應該做的都不能收取他人財物。我在香港99年做訪問學者時，在香港大學查了很多相關的法律，有這么個規定，上級不能借下級的錢，即使借了，也不能超過一周，但下級可以借上級的錢，時間可以在1個月以內。這樣的規定可能是法治文化的不一樣。實際上，謀取利益這個要件在法律再修訂時應廢除。因為你做行為是有規定的，包括公務員也好，檢察人員也好，你的職責是干什么，你干了以后，如果說純粹和職務沒關系的話，這就是酬謝。這個給和得如果說和職務無關就說是酬謝，如果有關就是受賄。
　　張東升：就我個人來看，應當從案件的形成過程并結合法律規定的主線來考慮。法律規定的主線是為他人謀取利益，在過程當中所形成的利益關系，至于說實現沒實現這種關系不影響本罪的成立。拿這個案例來講，辦事在先，答謝在后，從整個犯罪事實來看，我覺得和職務有密切的聯系。就案論案，做為貸款人和貸款者并不認識，只是在行長給主管貸款者打了個電話，是不是出于面子問題不管，就拿中間這個環節來看，這就形成了一個利益關系。從形成的最終的結果來看，貸款者既在報答的同時也考慮能否在延伸一下關系，款什么時候還，還不還利息，再貸不貸款。反過來舉個例子，在貸款終了，連本帶利都還了以后，貸款人給負責人一筆好處又如何認定?與職務有關，我覺得應該定受賄。
　　王靜春：其實這個商業賄賂犯罪很重要的一點就是打通各個關節，因為從行賄的過程當中來看，有他的目的性，不是說在受賄后就立竿見影的體現他的目的。他可以在受賄后若干時間內來達到目的。那么，他要打通關節，這個過程當中，在實踐中我們遇到過這樣的問題，他要事先做好鋪墊，無論是想達到什么目的都得先把路鋪好，這一點非常關鍵。就拿剛才這個問題來講，無論你是行長也好，信貸科長也好，我現在用不著你，我可能通過先前的這種鋪墊在將來謀取利益。但這個案子定受賄沒問題，因為他有職務，如果是個看大門的，那就不會給他錢了。實踐中這種潛規則的現象不少，不一定說給錢就要立即謀取利益。
　　李文峰：對于上述兩種情況能否構成賄賂犯罪，理論界和實務界是有不同看法的。現實生活中，典型案例是中國電子物資總公司安徽公司原總經理陳曉受賄案，陳曉在為他人謀取利益時并沒有收受他人財物的故意，但事后他人為了表示感謝，送給陳曉人民幣33萬元、港幣15萬元。合肥市中級法院一審判決陳曉無罪，重審后以受賄罪判處陳曉有期徒刑10年。
　　我個人原則上傾向于可以構成賄賂犯罪，從犯罪構成上來講，關鍵是為他人謀取利益與收受他人財物之間是否具有聯系。如行為人在給予國家工作人員錢財時并無謀取利益之念，國家工作人員也無為對方謀利之心，但在后來謀了利，或者行為人請求國家工作人員辦事時沒有行賄之念，國家工作人員也無受賄之意，但事成之后，行為人單純為感謝而給予國家工作人員錢財的情況，這些行為雖然與赤裸裸的權錢交易相比，行受賄雙方的主觀惡性要小一些，但同樣侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，如“感謝”本身就意味著收受財物與利用職務便利為他人謀取利益有關系。司法實踐中，在具體認定某種行為是否構成賄賂犯罪時，還要綜合考慮雙方的關系、收受財物的數額、謀利行為與收受財物行為之間的時間間隔等多種因素，不能一概而論。
　　
　　議題四：“利益”正當與否如何判斷？
　　
　　主持人：對于斡旋受賄和行賄，都有一個謀取利益問題。謀取利益正當與否是界定罪與非罪的一個標準。司法實踐中，如何判斷利益正當與否?
　　單民：這個問題根據刑法388條規定的罪名來看，這是一個必備要件，就是在認定時必須具備謀取了不正當利益。最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》的附則第5項規定，本規定中有關賄賂罪案中的“謀取不正當利益”是指違反國家法律、法規、國家政策和國務院規章規定的利益以及謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。在目前我們司法實踐中，尤其是我們檢察機關在打擊懲治賄賂犯罪方面的標準，這個標準就是在我們理解的時候會有所偏差。也就是說，這個標準就模式而論，凡是超越職權，不該你管你硬管那就叫濫用職權了，那得的利益肯定是不正當的，那這個有的有法律規定，有的沒有，像我們這個規定就比較原則，這里面包括國務院各部門規章，但是現在有的包括學理解釋，有包括違反政策的，有的還有確定的利益，不確定的利益。譬如說賣官買官的，有的各方面條件都具備，從自薦的角度來講，推薦自己不能說謀取的利益不正當，但是從獲取的手段采取了不正當的手段來看，用不正當的手段獲取了正當利益，我們也認為是不正當利益。因為這種方式排除了其他人獲取的機會或者機遇。當然有的學者認為獲取的利益正當不正當都應該這樣做。從我們國家實際出發，這樣理解斡旋受賄和行賄一個必備條件，在判斷行賄罪這方面打擊力度不太大，在某些程度上還是放縱了這種犯罪。所以最高人民檢察院要公布行賄者的名單，就是雖然沒有處罰你，追究刑事責任或者立案后做了不起訴決定，但是要公布出來，那就是你的信譽問題。實際上這一點在認定當中，我想目前我們司法實踐中，高檢院的這個標準還是一個基本標準，雖然是試行的，但我們是要這樣做的。在實際當中，有時候在學說上認定可能有些差異，但是，我個人的觀點無論你獲取利益正當與否只要手段違法都要這么認定，否則可能會過于放縱，不利打擊賄賂犯罪，這對我們國家反腐敗工作是不利的。
　　王靜春：這個問題我感觸非常深，特別是刑法要修改，應該把388條不正當利益拿掉。什么叫不正當利益，你說現實生活當中，為了提拔到某一職務，本應該提拔我，但是在某些條件下，他就是不提拔你，地方上不是有什么“不跑不送，原地不動”，那么我迫于這種形勢就送點吧，那么獲取的利益絕對是正當的，但是我有付出了一定的財物代價。我覺得，無論你獲取什么利益，從你手段上來講是不正當的，那么你獲取的利益也是不正當的。那么從現實生活中看，大量地存在這些問題，某些往往都是正當利益，迫于現實社會環境，人際關系壓力，那么往往采取一些不正當的手段來獵取正當利益，就是這里能不能就是單院長也剛才講的，就看這個司法解釋能不能解釋通。我覺得收人錢了，管他正當不正當，那絕對是有問題的，所以我覺得司法解釋在這個方面應該把它納入。
　　張東升：我非常同意單院長和王檢的觀點，正當利益與非正當利益，如果從職務上看，不存在正當與不正當，做為我們實際工作，怎么查辦。比如說作為上下級這么一個領導的環節，領導是經濟主管部門的一員，為了使我分管的企業有更大的發展，我可能主動地或者是企業領導主動地去協調，那么無外乎這種協調在中國來說，給人家拿一些禮品，然后要多喝點酒，你看這個領導很支持我們企業的發展，我給你一些看不見的報酬，就是感謝，感謝費。那么反過來講，這種感謝費也應該影響了我們國家工作人員的職務廉潔性，那么這種形式下收取的一些所謂正當利益我認為還是非正當的，也應該按受賄罪論處。
　　李文峰：我認為，這樣理解是不符合立法原意的，因為如此理解，斡旋受賄和行賄中“謀取不正當利益”的要件便失去了存在的價值。1999年3月4日，最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》中指出：“謀取不正當利益”，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。司法實踐中，某種利益的正當與否直接關系到罪與非罪，因此在具體認定時應當堅持罪刑法定原則，依據上述司法解釋來認定。
　　
　　議題五：哪些回扣、手續費違反國家規定？
　　
　　主持人：刑法第385條第2款規定，國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。那么，哪些回扣、手續費是違反國家規定的?
　　單民：從我當時在92年寫博士論文《賄賂罪研究》情況來看，結合現在一些法律規定，要說哪些回扣、手續費是違反國家規定的，我只能從相關法條來看，就是“帳外暗中”這四個字。這四個字很重要，我們能在《中華人民共和國反不正當競爭法》中有個條文查出。從回扣、手續費而論，這是個中性詞。就是說，法律絕對禁止不允許給回扣，不允許給手續費，不是這樣的。現在很多單位購物都有回扣，但是只要人到國家的賬上就是正當的。如果說發票上開的是原價，而暗中從中把回扣部分歸個人所有了或者將手續費，有的不叫手續費叫勞務費以各種名義或者其他名義歸個人所有的，那當然就是受賄。這里面在我們司法實踐中是有的，但只要不是在“賬外暗中”，怎么給都是合法的。如果查不出是在“賬外暗中”那就不好定了。歸個人者，歸者就是受賄，給者就是行賄。現在你要說不允許給回扣那是不可能的。關鍵是如何認定“違反國家規定”?這個違反國家規定，我國刑法第96條做了規定，違反國家規定是指違反全國人民代表大會及常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、行政措施、發布的決定和命令，排斥了各部委，因此也排除了全國范圍內省、直轄市的以及國務院下屬的各部委的文件都不能是違反國家規定，這是從法律嚴格意義解釋的，但在司法實踐當中還有哪些是違反國家規定的，請幾位檢察官再說說。
　　王靜春：在司法實踐中把握上很重要的一條就是單院長剛才所說的“賬外暗中”問題，就是能不能如實入賬。所以說，回扣，叫折扣也好，首先要把握一點如實人賬，賬中有，這樣就不存在犯罪問題。至于如實人賬后怎么支出那是另外一個問題。對于回扣這一問題，一種是受賄，另一種可能還存在貪污。對于回扣，普遍來看，大同小異，明明這瓶水是0．2元，他給你開20．00元，也人賬，這19．80元他就揣兜了，這是貪污問題了。就是把財產的所有權轉移了，轉到自己那里了。還有一個問題，在現實當中，經營者為了獲得這筆活，你給我，然后我給你回扣、好處費。這個問題比較普遍，在近幾年我們查辦的案子當中，這個問題是很多的。這里要把握很重要的一點，你是不是違反國家法律規定，剛才單院長已經界定了。還有一個問題，就說地方政府的規定算不算。比如說，我們市人大無權制定法律，但它有些規定，包括縣級人大、政府，它也無權，但有一些規定，這算不算，我們現在很頭疼。
　　張東升：我是這么理解的，我感覺回扣、手續費是當前這種形勢下企業與企業、部門與部門之間競爭所派生出來的產物。國家關于這方面的規定有些具體的內容，比如出口退稅款等法律允許這么做。但是關鍵問題就是這些回扣、手續費所形成的利益是否歸個人所有。我個人這么理解，如果這些錢歸個人所有了，應該以受賄罪論處。我從網上查了一個案例，湖北的某個縣，縣政府對其各個部門乃至于除了政府之外的一些部門也乃至兩院，下了一個明確的文件規定，要求各個部門官方的請客必須要喝小糊涂仙酒，附加的條件是你們喝完這個酒還要給你們一部分獎金，實際上這種獎金我覺得就是一種回扣，那么這種回扣關鍵在于是否歸個人占有了，只要個人占了有，我認為認定不存在問題。對這一問題，關鍵是看歸沒歸個人。
　　李文嶂：所謂手續費，通常是指因辦理一定的事務或付出一定的勞動而收取的費用。對于手續費是否違反國家規定，要具體問題具體分析。司法實踐中，有些單位為了拓展業務，規定對于為拓展業務作出積極貢獻的人員可以給予一定比例的提成或手續費，我認為，只要提成或手續費不侵犯國家、社會利益以及其他單位或個人的合法利益，就應當是允許的。
　　對于回扣而言，則都是違反國家規定的。我國《反不正當競爭法》第8條規定：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對回扣、折扣作了進一步解釋：所謂回扣，是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。所謂帳外暗中，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記人財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。所謂折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。所謂明示和入帳，是指根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載?？傊?，回扣是違反國家規定的，折扣是法律所允許的，司法實踐中，關鍵是要準確區分回扣與折扣的界限。
　　
　　議題六：如何正確認定“利用職務”？
　　
　　主持人：“利用職務”是受賄犯罪的一個重要特征，也是界定罪與非罪、此罪與彼罪的一個標準。如何區分“利用職務上的便利”和“利用工作上的便利”以及“利用本人職權或者地位形成的便利條件”?
　　單民：這個問題從法律規定來看，在職務犯罪當中都有這個條件。不光受賄罪有利用職務之便，包括貪污、挪用公款、濫用職權等都是利用職務上便利的。那么就受賄罪而言，現在97年刑法修改后改為兩條，第一條就是明確規定利用職務上的便利，就是385條第1款規定的，還有一點就是從理論界到司法實踐中共同研討，目前形成比較有效的就是能夠歸納以及從法院系統實施的情況來看，它的解釋是這樣的，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家機關的工作人員的職權，這很重要的。同時下面還進一步解釋擔任單位領導職務的國家機關工作人員通過不屬于自己主管的下級國家機關工作人員的職務為他人謀取利益的，也應當認定為利用職務上的便利為他人謀取利益，這是比較完整的。但是從理解上來看，這一點目前在司法實踐當中，本身的身份、職務以及是哪部門的領導、科長等可能有所不同。但我們國家目前出臺的《國家公務員法》當中規定的你本身屬于哪一級職務、分管什么、主管什么，權利和義務都是對等的，那么你權大的你義務當然大。因此現在從385條第一款來看，利用職務之便就是本人職權范圍內的這種職權。那就是說你這個科長、那個科長，你人事科長就是管人事的，財務科長就是管財務的，后勤部門你就是管膳食或其他的，正職或者副職，本身就有這個義務。從目前司法實踐來看，我感覺職務越高，純粹利用自己的職務辦事的越少，那就是說職務越高就是第388利用自己的職權或者地位形成的便利條件運用的多。直接利用職務，級別低的，權利小，有些事就必須親自做。那么職務高的，抓住的就像原來江西省副省長胡長清還有原安徽省常委副書記洪慶元這是比較高的?，F在查的像成克杰也好，基本上很少運用自己的職權范圍內的條件，都是通過利用職權和地位形成的便利條件。洪慶元為一個港商辦理去香港的單程手續，通過當時安徽省公安廳廳長辦的。他不分管公安，當時就給中央寫信不服上訴，到安徽省高級法院，兩審終審還不服到最高法院申訴，給中央寫信認為我為港商x x辦理單程手續給我10萬塊錢不是我利用職務上的權力，我只是給公安廳長寫個條子打個招呼，這不能說是利用職務便利，因為我不管公、檢、法。后來中央包括最高人民法院專門對他的申訴下了一個文，說雖然你本人沒有直接利用你職權范圍，但是你這個常委對公安廳長有制約關系。因此，我們現在在司法中結合刑法第388條規定的利用本人職權或者地位形成的便利條件，在紀要里面這樣解釋我覺得也行，指行為人與被其利用的國家工作人員之間職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權和地位產生的影響和一定的工作聯系。如單位內不同部門的國家的工作人員之間，上下級單位之間沒有隸屬、制約關系的工作人員之間，有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等。就現在而言，主要是在認定斡旋受賄罪中比較復雜?，F在就像不同單位之間，橫向聯系的，有的有制約，有的沒有制約，上級可以指使下級，但下級有時候也可利用上級之間的關系很復雜的。因此，如何區分利用職務便利，利用工作上的便利以及利用本人職權和地位形成的便利條件，這三個從現在的情況來看，我們刑法里面利用職務上的便利是第385條必須具備的，第388條必須具備利用本人職權和地位形成的便利條件。雖然沒有刑法條文里面，包括司法解釋里面沒有提到利用工作上的便利這個字樣，但在司法實踐當中，就是這個工作上的便利，行為人的工作能顯示出自己的身份，像現在紀要里面講的，有工作聯系的，不同單位的國家工作人員之間等這句話里面其中也隱含著工作上的便利。曾經有一段時間，法院系統采用這種利用工作上的便利這個標準，這個工作便利可以判斷本身工作當中你的職務和身份的作用。像現在有些單位里面分工不是特別明確，有時候會給他們狡辨的機會，在狡辨當中說沒有利用職務便利。實際上，通過其地位和職權形成的便利條件當中斡旋受賄，構成受賄罪，我想在司法實踐當中如果這樣使用的話還是可行的。但是，就整個商業賄賂罪中而論，使用388條利用本人職權和地位形成的便利條件可能比第1個條件就是利用職務上的便利可能要困難一些，因這里面附加的條件比較多，他得利用其他國家工作人員職務上的便利，還得謀取利益，不正當利益，這種是比較高的要求。實際上斡旋受賄比一般的受賄限制要大一些。因此，我們現在在解釋上主張把利用工作的便利作為認定商業賄賂犯罪的一個條件，同時還得緊緊圍繞著國家工作人員受賄的時候或者斡旋受賄的時候必須緊緊圍繞著利用職務上的便利或者是利用本人地位或者職權形成的便利條件。但是我覺得最高人民法院的那個紀要對指導我們現在檢察工作當中立案偵查國家工作人員受賄還是有非常重要的參考價值。
　　王靜春：這個利用職務便利，剛才單院長說的我很贊同。它很復雜的，尤其斡旋受賄這個問題。利用職務上的便利就是職位、職權上的便利，構成受賄必備的要件這是沒問題的。在司法實踐中，這些情況可以認為利用自己的職權或者地位上的便利條件：第一，利用縱向上級對下級非制約性的影響關系；第二利用下級對上級職務上的影響關系；第三，利用職務上的橫向制約，協作影響的關系。這個在司法實踐中把握起來確實有一定難度，利用本人職權或者地位形成的便利條件為請托人謀取不正當利益就這塊是比較復雜的。因為現在社會關系構成是多種多樣的。比如所講的第一條，利用縱向上級對下級非制約的影響關系，這里就同一系統，上級國家工作人員利用自己的職權和地位可以游說、影響下級工作人員做與自己的職位有關的事謀取不正當利益，這也可以。比如我上級院對我市院說點什么能做的事，要是不做不行。其實這是很普遍的，上一級機關對下一級絕對有制約關系，那么通過工作關系包括個人感情上的一些關系做一些事情這是很普遍的。另外一個利用工作上的協作關系，你公安局和工商局橫向上的，這里也有內部的，比如你自偵口這塊為了使我這個工作能做好，公訴你給我訴出去，你給我整好，我請你吃頓飯吧，就是這種關系出問題，外部也是一樣的。所以，斡旋中的利用職務便利和形成的條件這塊是比較復雜的。
　　張東升：利用職務上的便利、工作上的關系，從客觀現狀來看很復雜的。目前比較普遍的是利用職務上的便利、工作上的便利，但剛才講的利用地位所形成的影響從案件來看所占的比例也不少。有些請托人找到某一個領導辦一個事，但這個領導并不認識他要辦的這個事的部門領導，他就簡單的告訴部下說，去，你就給我辦這個事。那么這個辦事的人他也很簡單化，給另一個部門領導講這是我們××首長說的話，你必須辦。當然利用地位、職權所形成的這種關系網絡的作用是特別大的。現在這個辦事大家都要看你是什么樣的領導，你若是環衛局的局長找人家辦事的話，人家一聽你這個環衛局局長的角色，人家辦事的力度跟你當一個檢察長說這個話差距就大得多了。我倒感覺到應當去認真地研究利用這個地位所形成的便利條件，最終導致我們很多干部犯錯誤由這方面原因引起的太多太多。切不說懲治這類犯罪的力度有多大，就實踐中這類案件的處理難度好大好大，實踐中操作起來難度真的好大。
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