誠實信用原則的重新定位及適用限制之我見

2006-12-31 00:00:00劉云華

黨史文苑 2006年24期

［摘要］誠實信用原則是民法的基本原則之一，大陸法系學者稱之為“帝王條款”。本文通過闡述誠實信用原則的內容與實質，以及我國尚無適用該原則的基礎與條件，來論證該原則處于從屬地位，屬于一般條款，并非“帝王條款”，并應受到嚴格限制。

［關鍵詞］誠實信用原則帝王條款自由裁量權適用限制

一、對誠實信用原則的傳統認識

何謂誠實信用原則，學者對此有不同的見解。在德國，施塔姆勒從自然法角度建立自己的理論，他認為，法律的標準應當是社會的理想——愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠實信用原則；鄧柏格以道德眼光看待誠實信用原則，他認為，誠實信用原則的作用在于使人們在交易場上得到交易上道德的保障。費雷伊拉認為，誠信是道德的法律化。法國學者希貝爾也認為，誠信是立法者和法院用來將道德規則貫穿于實在法的手段之一［1］(p61)。我國臺灣地區學者蔡章麟先生認為，法律為社會生活的規范，非以誠實信用原則為最高法律原則，無以實現社會的妥當性與公平。王澤鑒教授認為，在德國法中，盡管誠信原則在體系上規定于債篇之中，但實際上它是一項基本的法律，不僅要適用于民法，而且公法及訴訟法也要受其支配。所以誠實信用實際上被稱為“帝王條款”［2］(P123)，大陸法系學者將誠信原則稱之為“帝王條款”或“帝王規則”。

二、誠實信用原則的重新定位

誠實信用原則是現代民法的基本原則之一，也僅是基本原則之一，筆者認為稱其為“帝王條款”或“帝王規則”不妥當。

（一）誠實信用原則的模糊性和不確定性。

誠實信用原則是一個高度抽象的概念，其內涵和外延具有不確定性。正如學者蔡章麟所說，誠信原則是概括的、抽象的，沒有色彩、無色透明。它所包含的范圍極大，遠遠超過其他一般條款的范圍。它是未形成的法規，是白紙規定［3］(p416)。鄭玉波先生認為，誠實信用為極端抽象的名詞［4］(p262)。美國學者羅伯特·薩莫斯認為誠實信用原則只是一個不能確定的短語［5］(p14)。由于誠信原則的內容極為模糊，在法律上沒有確定的內涵和外延，其適用范圍幾乎沒有限制，倒不如像英美法中建立具體的制度來規范。而且誠信原則不符合合同自由原則，合同明示條款應當優于誠信原則，如果僅僅用所謂“良知”、“善意”去否定合同當事人明確訂立的條款，那么當事人最初的約定將變得毫無意義，已經訂立的合同條款將處于十分不確定的狀態，法官的自由裁量也將毫無節制。英國法有自己一套現成的東西可以達到同樣的效果，如欺詐、允諾不得反言、虛假陳述、錯誤、合同落空等具體制度運行良好，自然沒有必要再以誠信原則作補充。事實上英國法更傾向于選擇清晰、精確的具體原則，而不是寬泛的一般原則［6］(p98-99)。這對我國具有借鑒意義。

徐國棟教授認為，貫徹經濟人假說的民法一般規范是處理普通案件的，而誠信原則是處理疑難案件的。當適用誠信原則時，實際上適用的是“上人”道德。由此造成這樣的局面：市民法之適用，對普通案件適用的是經濟人標準；對疑難案件適用的是“上人”標準。于是，又導致了普通案件的當事人與疑難案件的當事人在法律適用上的不平等的新問題。對此問題，似乎應通過減少市民法的漏洞，從而減少誠信原則的適用機會的途徑加以解決［1］(P160)。

（二）誠實信用原則的實質與我國國情不協調。

正如一位學者所分析的，誠實信用原則的適用需要成熟的立法技術、相對靈活的司法體制以及具有高度法律素養的法官階層；而該原則適用的“軟件”基礎則是悠久的法治傳統、發達的訴訟文化以及公民自主自律的訴訟意識［8］。西方的性惡論似乎在某種意義上為其法治建設找到了一種依據。在古希臘，杰出的思想家們圍繞著城邦“是由最好的一人還是由最好的法律來統治更為有利”的問題展開了激烈的辯論。亞里士多德明確提出了“相對于一人之治來說，法治更可取”。他認為，法治“應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從；而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律。”［9］(P199)如果人是天使，便毋需法律［10］(P88)。

反觀我國，中國的文化傳統更強調德治與禮治，所以在中國今天的法治建設難以在自己的文化傳統里獲得一種習慣性的支持。中國缺乏法治的傳統，有的是人治的遺產。而無訟是中國傳統法律文化的價值取向和終極目標，“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎﹗”受無訟觀念支配的人們，不習慣以訴訟的方式解決糾紛來維護自己的合法權益，而甘愿“息事寧人”，以無訟為有德，形成傳統的無訟、息訟和厭訟的觀念，“和為貴”、“忍為上”、“私了”現象普遍存在。誠如法國比較法學家勒內·達維德所言，“中國人民一般是在不用法的情況下生活的。他們對法律制定些什么決定不感興趣，也不愿站在法官面前去。他們處理與別人的關系以是否合乎情理為準則。他們不要什么權利，要的只是和睦相處。”［11］(p487)而且我國的立法技術亟待改進，司法體制尚未真正獨立，我國法官素質不高，以及法官素質之高低隨法院級別的高低依次遞減的客觀情況等，均要求我們認真對待誠信原則，實事求是地作出評價，并對法官的自由裁量權加以規制。法國革命家和思想家羅伯斯比爾指出：“法律籠統地授予法官無限的權力，容許他可以去做他認為有利于達到這個目的的一切事情，法律以人的榮譽和良心代替它的神圣權力，它不再認為它的頭等天職恰恰與此相反，乃是制止常常喜歡濫用自己權力的人們的任性和野心。它向我們的刑事法庭庭長提供一次有利于一切貪婪要求、掩蓋一切錯誤、為一切濫用權力作辯護的明確條文”。［12］(P30-31)

(三)誠信原則在英美法上的法律地位。

英美法上也有誠實信用原則，但僅限于合同法。即便如此，誠實信用原則在英美法上從來沒有取得過在大陸法系國家那么高的地位，誠實信用原則無論在英國法還是美國法都沒有被認為是民法的基本原則。即使在合同法領域，英國律師也沒有明示接受誠信原則為合同法基本原則。在20世紀的大部分時期，英國學界對誠信原則從來不感興趣，他們不認為欠缺誠信原則有何不妥。然而在20世紀的后20年間，英國法開始承認誠信是合同法上重要的原則。這一巨大轉變開始于一些著名的判例，對英國而言更大的沖擊來自于歐共體的一體化。美國普通法、制定法也確立了誠信原則在合同法基本原則的地位。但即便英美合同法承認誠信原則的地位，大部分人仍反對引入誠信原則［13］。

在民法基本原則體系中，誠實信用原則與平等原則、意思自治原則、公平原則一樣，并沒有孰重孰輕之分、地位高低之別，應當一視同仁對待。從本質上看，平等原則、意思自治原則、公平原則更能直接反映民法的特征，而誠信原則屬于一般性條款，處于從屬地位。可見，誠信原則并非“帝王條款”。

三、誠實信用原則適用的限制

誠實信用原則作為我國民法的基本原則之一，其效力貫穿于民法始終。同時，我們也要看到，英美法曾經排斥誠信原則的經歷有助于大陸法系的人們看到這一原則潛在的危害，尤其看到它與意思自治原則的矛盾，從而更加客觀地看待這一原則［1］(p157)。如果對誠實信用原則的運用不加以限制，則有可能導致誠實信用原則的濫用，以致損害法律的權威和法體系的安定，或者導致枉法裁判，助長司法腐敗，破壞當事人之間及其與社會之間的權利義務平衡關系［14］(p62)。美國學者羅伯特·薩莫斯主張應有限制地適用誠信原則：首先必須證明沒有其他的替代手段；其次必須證明有采用誠信要求的充分的積極理由，然后才可適用這一原則，以防止這一原則的副作用［1］(p154)。

梁慧星教授歸納了三個原則：第一原則，具體規定應優先適用。即現行法律有明確具體規定，而適用誠實信用原則與適用該具體規定均能得到同一結果時，應適用具體法律規定而不適用誠信原則。這是因為，一是具體規定法官易于掌握，便于操作，不必再探求立法者的意圖；二是不致于降低法律條文的權威性。第二原則，類推適用等漏洞補充方法應優先適用。即對某一具體案件，雖無具體法律規定可供援用，但可依類推適用等補充方法予以補充時，應依類推適用等方法補充法律漏洞，不得適用誠實信用原則。因為在這一情形下，不依類推適用等方法補充法律漏洞而直接援用法律基本原則，屬于向“一般條款的逃避”，應予禁止。這種情形，在法解釋學上稱為“法律的軟化”。禁止“法律的軟化”同樣是為維護法律的權威，況且在具體案件上，過多地適用基本原則，難免有恣意解釋法律或濫用原則之嫌。第三原則，適用誠實信用原則與適用判例的沖突解決。即當適用誠實信用原則與適用判例得出同一結論時，則應適用判例，而不得適用誠實信用原則；如得出相反結論，則適用誠實信用原則［7］(p69-73)。

誠實信用原則的適用應受到嚴格的限制，我們不能動輒越過具體的民法規定直接適用該原則，否則會造成民法規定的軟化和向一般條款的逃避。只有在合同條款不完備或具體法律規定不敷使用時，才可適用誠實信用原則。可見，誠實信用原則的適用是有條件的，并不是隨時可以拿來就用，其“帝王規則”的稱謂顯然是言過其實的。

注釋：

［1］徐國棟.民法基本原則解釋（增刪本）［M］.北京：中國政法大學出版社，2004.

［2］王利明.民法總則研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2003.

［3］蔡章麟.債權契約與誠實信用原則［A］.刁榮華.中國法學論集［C］.臺北：漢林出版社，1976.

［4］鄭玉波.民法債篇總論［M］.臺北：臺灣三民書局，1978.

［5］轉引自楊海.論誠實信用原則［J］.鹽城工學院學報（社會科學版），2005，（3）.

［6］蘇俊涼等.淺議誠實信用原則在我國民法中的定位［J］.企業家天地，2006，（3）.

［7］梁慧星.誠實信用原則與漏洞補充［A］.梁慧星.民商法論叢·第2卷［C］.北京：法律出版社，1994.

［8］黃娟.對在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的冷思考［J］.法商研究，2001，(6).

［9］亞里士多德.政治學［M］.北京：商務印書館，1983.

［10］轉引自埃爾曼.比較法律文化［M］.北京：三聯書店，1990.