公眾人物形象商品化權益的界定

摘要：公眾人物形象的商品化是指公眾人物的姓名、肖像乃至聲音等可袁征公眾人物本人的標識進行商業利用，屬于形象商品化的一個部分，公眾人物形象的商品化權是一種無形財產權并且是一種經營性標記權。

關鍵詞：公眾人物；形象商品化權；人格權；財產權；經營性標記權

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1004－0544(2006)07－0138-03

一、權益的概念

美國著名法官Jerome Frank在1953年的HaelenLaboratories，Inc．v．Topps Che wing Gum一案中指出，某些原告因其姓名或肖像被用于推銷玉米片或洗發水而感到窘迫和羞辱，而另一些原告則因他們的姓名或肖像被投入商業使用但未得到任何報酬而感到憤怒。Frank法官將一個人控制其姓名或肖像商業使用的權利稱為“Right ofPubficiw”。對Right ofPublicity一詞，我國學者有多種譯法，常見的有“公開權”、“形象權”和“商品化權”；另外，有臺灣學者將其稱之為“姓名肖像廣告權”。有學者將形象權與商品化權直接等同起來，認為兩種稱謂都一樣。還有人認為形象權與“公開權”和“真實人物的商品化權”是一個概念，都是指真實人物的姓名、肖像或其他表明其身份的個性特征被付諸商業使用的權利。其實，不同的譯法，所代表的涵義是不同的。

Right of PubHcity所指的權利在英美法中的含義是“個人對其身份特征的商業使用的排他性控制”。Publicity本身的含義有兩個：一為公眾所知、所見的狀況；二是(商業中用)“吸引公眾注意的行動和方法”。在Right of PubliciW中，明顯是用的PubHcity的第二個含義在商業中所采用的吸引公眾注意的行動和方法，所以，作者更傾向于用商品化權這個提法。

“公開權”的稱謂不太符合Publicity的本意，反而與Right of Publicity的起源有較大聯系，因為最早Right ofPublicity是依靠隱私權來保護的。1954年尼莫(Nimmer)《論形象權》一文正確地指出了名人需要的不是隱私的保護，而是對于自己身份的商業價值的保護，以及控制自己身份中的商業性價值的權利。“公開”有將未知的東西揭曉的意味。而商品化行為是將已經為公眾所知的東西進行商業化運作，其本質是通過捆綁行為使得人們對于一種事物的好感轉移到另一種事物上來。所以“形象的商品化權”這個提法更能讓人了解和接受。同時，對于一般民眾來說，對于商品化權的了解都需要一個過程，何況在商品化權的下位又多設立一個權利。既然我們在前面已經作過分析而認定公眾人物形象屬于商品化的對象，而我們在這里要探討的是有關公眾人物因為形象被商品化而產生的一系列權利，所以，我們可以直接的將其命名為公眾人物形象的商品化權，這樣使得商品化權整體的脈絡清晰。

公眾人物形象的商品化權益，是商品化權益的一個下位概念，在考慮下位概念的同時必須考慮其與上位概念的一致性和順延性。對一項正在不停的擴張對象范圍的權益而言，以對象作為該項權益的名稱顯然不合適，因為已有的對象不可以涵蓋今后添加的對象。形象本身是商品化的對象，而商品化權益又是一個不斷擴大對象范圍的權益，所以，形象作為該權益的總稱具有不周延性。有學者認為法人只具有抽象的人格，并不是一個實在的個體，因此不能承認法人享有形象權。如果否定了法人的可具有形象性，就等于認為社會組織和社會機構不具有形象性，這顯然太過武斷。形象并不是一種外在的表現形式，而是蘊藏在該形象背后的可以存在人們心中的一種好感、信賴的整體印象。真實人物和虛構角色、組織和機構可以說有形象，但是認為作品的片斷、特定的事件有形象就顯得牽強。從目前商品化的情況來看，用形象權的稱謂不能涵蓋商品化對象的范圍，況且商品化對象的范圍還在隨著社會的發展而不斷擴大，所以，筆者認為不應該將“形象權”作為商品化權益的名稱。

再者，從我國的法學研究情況來看，對于形象權的看法尚存在分歧，有關形象權的概念各種解釋不同，容易造成概念的混淆。例如，有部分學者認為形象權的內容是：第一，自然人面部之外的形象的保護，例如手模特的形象，身體其他部位的形象等等；第二，自然人的動作形象；第三，表演者的形象，如當前盛行的“模仿秀”，實際上是對演員形象權的侵害，損害的是演員的人格利益，應當通過形象權進行保護，沒有經過演員本人的同意，擅自模仿其他演員的表演形象，進行營利演出，就是侵害演員表演形象權。對于以上自然人的形象，應當通過人格權的方法進行保護，認定屬于形象權的范疇。在這里，人們將形象權的內容認定為肖像權所未涉及的其他外部形象，屬于人格權的范疇，只是對于以往在人格權的確立上所出現的自然人的外形保護的不足之處的補充。因此筆者認為，有關公眾人物形象商品化的權益，就可以命名為公眾人物形象的商品化權。此種權利屬于商品化權的一個下位概念，其中公眾人物的形象是商品化的對象。

二、權利的性質

(一)一種財產權

一般財產權具有的兩大特征：第一，權利體現的生活利益具有經濟價值，可給予經濟評價；第二，權利可以轉移。一般認為判斷某一權益是否屬于財產權益應考慮下列限定性條件：(1)財產需具有效用。費希爾曾寫道，無疑地，效用是財富的一種重要屬性。任何的事物要成為財產首先要對人有用，能夠滿足人的物質或精神需要，具有使用價值。(2)財產需具有稀缺性。休謨曾指出，若是一種東西預期會非常豐裕，人人可以取得，不必請求任何人或政府的同意，它就不成為任何人的財產。(3)財產要能夠流轉。通過交易的方式予以流通為民法財產權與人身權客體的根本區分標準。公眾人物形象的商品化權從人格權中分離出來，已不同于人格權，它不僅表現為對形象的控制和支配，而且表現為通過形象的利用獲得財產利益，它已經脫離了人身權的范疇，進人了財產權的領域。“形象”的表現方式(姓名、肖像等)也是人格利益的載體，但是形象已經商品化，被競價、出賣、轉手，用于各種商業活動，尤其娛樂圈里明星的形象被稱為“包裝”，可以像服飾一樣改變，這已經與財產無異，而與人格權大相徑庭了。名人如果要獲得商業利益，自己獨占公開形象權是沒有意義的，只有授權商家利用自己的形象才有可能，因此公開公眾人物形象的商品化權改變了人格權一身專屬的性質，非但不是與特定人身不可分離的權利，相反，其價值的實現恰恰在于權利的轉移。雖然人格權的救濟權能中也有禁止他人不經權利人同意將其姓名、肖像等用于商業活動的內容，但這是從保護人格權的角度消極地、一概地禁止商業利用；公眾人物形象的商品化權則并不一概地禁止形象的非法商業利用行為，它所要禁止的是對公眾人物形象利用收入的剝奪和損害。另外，公眾人物的形象屬于一種稀缺資源，并不是人人都可以取得的。所以，認為公眾人物形象的商品化權是一種財產權的觀點得到許多學者的認同。

還有部分學者認為，在出現人格商品化的問題后，應該發展人格權理論。其實傳統人格權制度中也有一些財產權的內容，只是很少而已。例如，自然人可向他人主張以盈利為目的侵犯肖像權的損害賠償，今天我們要做的就是發展人格權的財產權內容即在人格權項下，增加一項商品化權。鑒于人格權與形象權在起源和表現形式上有諸多共性，在形象權沒有法律直接規定的情況下，可以“曲線救國”，通過保護人格權間接地起到保護形象權的作用。認為公眾人物形象商品化權屬于人格權的觀點得到部分學者的支持。這些學者都認為公眾人物形象的商品化權是一種人格權，或者說相關權益可以在人格權的框架下解決。另外，近年來在民商事法學界，出現了一種新的人格權理論即商事人格權理論。該種理論認為：所謂商事人格權，是指公民、法人為維護其人格在商事活動中所體現出的包含金錢價值在內的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民商事權利。一方面，它仍然極力固守傳統的普通民事人格權的基本屬性；另一方面，它又不得不發生相應的變化，適應社會商品化的發展，在很大程度上又兼具有財產權的屬性。商事人格權是人格權的商事化，反映了自然人和法人在現代經濟活動中其人格因素商品化、利益多元化的社會現實和人格權在商品社會中的發展變化。鑒于商事人格權的理論，于是便有學者將公開形象權與商事人格權聯系起來，認為應當將公開形象權歸于商事人格權的范圍。這種提法是在承認人格權的財產化傾向。但財產化的是人格要素，而不是人格權。人格權財產化是一種錯誤和危險的提法。可以說人格權財產化強烈地消解了人格權和財產權的類型意義、示范功能和認知價值，進一步說甚至降低了自羅馬法以來逐步建立的權利體系化思考功能，破壞了民法典或者民法理論的形式理性。而羅馬法的體系效應是最值得繼承的法學發現之一。在這里我們必須明確的是人格要素可以商品化，但是人格權是不可以商品化的。自古羅馬以來，民法的體系就有財產法與人格權法之分。人格權商品化即將人格權財產化，自我國民法通則頒布以來，我們國家承認了精神損害賠償制度，但是這不等于我們國家的法律已經將人格權財產化了，這只是對于人格權本身的保護手段增加了，加強了人格權的保護力度。其目的是為了使得人格權得到更切實、周到的保護而不是要將人格權財產化。既然，人格權不可以財產化，那么人格權商品化的提法自然不宜采用。人格要素的商品化是將某些可以指示本人的要素進行商品化的利用，是對于人格要素的多維利用，不等于將人格權商品化了。公眾人物形象的商品化，是將公眾人物的形象要素商品化了，商品化了的形象要素成為了一種純粹的財產性權益，而公眾人物形象的商品化權就是要保護這種財產性利益。

(二)一種無形財產權

商品化權的實質在于，將在文學、美術、電影、電視等領域中已博得較高聲譽和較大影響的角色形象、作品名稱、片段以及廣為人知的標志進行商業性使用，使其信譽“移情”于商業領域，進而吸引廣大消費者，達到擴大市場、創造商業效益的目的。形象商品化權的保護對象是形象因素的影響。形象商品化權并不是對形象因素的權利，這一點對于正確理解形象商品化權至關重要。形象商品化權雖然依賴于形象因素而產生，但它并不保護形象因素。保護形象因素是隱私權的職能，而非形象商品化權的職能。形象商品化權從表面上看是一個人對其形象因素投入商業利用的權利，形象商品化權使其主體有權利阻止他人未經其同意而將其形象付之商業利用。如果僅限于此，則將形象商品化權視為隱私權的部分了。從Midler案可以看出，此種理解顯然并不正確。形象商品化權的存亡不取決于形象因素的存在與否，而取決于形象因素的影響存在與否。由于公眾人物形象的商品化權益產生于公眾人物形象的公眾好感度和信任度，權利的行使離不開形象，但是形象只是一個載體，而非內容的來源。所以，公眾人物形象的商品化權利不是有形的，而是無形的。我們在前面的分析已經將其界定為是一種財產權，所以，公眾人物形象商品化權是一種無形財產權。

(三)一種經營性標記權

“無形財產”的概念是由美國經濟學家托爾斯·本德(1857—1929)在19世紀末首先提出的。從法律意義上講，無形財產大致分為以下幾類：(1)創造性成果權，包括著作權、專利權、商業秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等。這類權利保護的對象是人們智力活動創造的成果，這類成果要獲得法律保護往往應具備一定程度的創造性。(2)經營性標記權，包括商標權、商號權、貨源標記權、原產地名稱權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權等。這類權利主要作用于工商業活動中，權利客體應具有可識別性，法律保護的基點也在于他人對自己標記的仿冒。(3)經營性資信權，包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。該權利的保護對象是工商企業所獲得的優勢與信譽。

有學者認為商品化權是一種“商譽權”，認為商品化權保護的是商業信譽，這種商業信譽能夠創造出商業效益。澳大利亞、新西蘭以及英國的判例法持此觀點。這些學者認為：因為只有“商業信譽”才體現了商品化權存在的目的。商品化權是宣傳的結果。它通過對一定的動物形象、人物形象、符號、簡單的標題、手段構成等諸類東西進行廣泛的媒介宣傳，讓公眾知曉，并使之博得名聲和影響。若將此種名聲和影響用于商品之上，可以創造公眾對這種商品更大的需求。因此，此種名聲和影響便具有了商業信譽，能夠創造商業利益。對此類商譽的保護，正是創設商品化權的目的。在這里我們必須明確商譽權的概念和特征。從詞源學上考察，商譽一詞為會計學上的概念，指一個企業在生產經營活動中所形成的超額盈利能力。當企業整體價值大于單項價值總和時，其差額是正商譽，反之則為負商譽。商譽是一種不能獨立存在、不能單獨轉讓的無形資產，只有在發生轉讓等情況時才能作價入賬。由此我們可以看出公眾人物的商品化權與商譽權有較大的差異。

即使公眾人物形象的商品化權不是商譽權，但是“信譽說”，仍為大多數學者認同。按辭書的解釋，信譽是指個人或社會集團履行承諾和義務的水平，以及他們在人們心中的信任程度，是人或社會集團的社會信用和相應社會贊譽的統一。因此，不能僅僅因為這種結果就倒推、判定信譽就是權利的客體。這樣的倒推其實只推了一步，當我們再推一步就可以發現信譽只是商品化權客體產生的一種對世效應，由于效應作用引發經濟利益。所以商品化權的客體不應是信譽，而是載體中印襯出的形象。其實，商品化權背后不僅僅是信譽、還有好感、社會組織、自然人可以有信譽，但是已經死亡的公眾人物、虛構的形象、社會事件就無信譽所言。

公眾人物形象的商品化在這一點上與普通的商品化權有所不同，對于在世的公眾人物而言，其本身因為自身的專業水平和經濟實力的存在而容易給人們以信賴感，又具擔保的作用。但是，如果單認為公眾人物形象的商品化的價值來源于其信譽的話就有所偏頗。對于已經去世的公眾人物而言，其形象在作為一種財產被繼承的時候，該公眾人物就已經失去了對于自己形象的控制能力，在形象被以有損于其原本價值的方式使用時，該公眾人物因為已經喪失了民事主體資格而無法干預和承擔責任。公眾人物的信譽并不等于公眾人物形象的繼受者的信譽。當一個公眾人物因為民事主體資格的喪失而失去信譽時，公眾人物形象商品化權益的存在就成了無本之木。

個人或社會集團履行承諾和義務的水平與其信譽息息相關，公眾人物形象商品化權利的所有者因為擁有公眾人物形象的利益而有了較高的履行承諾和義務的水平，這提高了相關所有權人的信譽。并且，公眾人物形象商品化權利的所有者要使得這種價值得以延續就要對于其進行有意識的維護，這種意識的存在也加強了該所有者的履約意識。但是，我們必須看到，商品化利益是一種可期待的利益而非實際利益。如果不尋找合適的途徑轉化，結果是權利人將不能擁有這些利益。所以對于一個尚未將商品化利益進行轉化的所有者而言，其履約能力并沒有商品化權利的存在而得到提高。

經營性標記權的客體具有可識別性，法律保護的基點也在于防止他人對自己標記的仿冒。在工商業活動中，企業出資讓公眾人物代言的行為，其本質就是要通過支付價金的方式獲得公眾人物的形象的標記權。在公眾人物形象商品化的過程中，同一個公眾人物不可以在同類產品上為代言行為，這也是經營性標記的區別功能的維護。所以，筆者認為公眾人物形象的商品化權是一種經營性標記權。