從“墨西哥飲料案”看ＷＴＯ訴訟策略

HTO訴訟規(guī)則和策略的重要性

WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是一個(gè)“司法化”的糾紛處理程序，具有磋商、專(zhuān)家組審理、上訴機(jī)構(gòu)審查和執(zhí)行監(jiān)督等階段?！八痉ɑ币馕吨俺绦蚧焙汀耙?guī)則化”，那就是在WTO打官司需要遵照一定程序規(guī)則。

成員方參與爭(zhēng)端解決的能力“不平等”

WTO程序規(guī)則，總體上可分為成文的和不成文的兩類(lèi)：第一類(lèi)指DSU以及多項(xiàng)輔助文件；第二類(lèi)指WTO在遵照和繼承GATT基礎(chǔ)上逐步豐富和發(fā)展出來(lái)的一系列較穩(wěn)定、具操作性的實(shí)務(wù)規(guī)則(規(guī)矩)，主要存在于WTO的若干專(zhuān)家組／上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告之中，有一些則存在于實(shí)務(wù)界的“言傳口授”之中。這兩類(lèi)訴訟規(guī)則，相互補(bǔ)充和結(jié)合，互為依托，共同構(gòu)筑成WTO訴訟的程序體系。對(duì)這個(gè)體系及其內(nèi)容的研究和掌握程度，直接影響著一個(gè)WTO成員利用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的能力和成效。

在運(yùn)用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制能力方面，WTO成員存在著先天“不平等”。像歐盟、美國(guó)、加拿大、澳大利亞等成員，秉承其先天優(yōu)勢(shì)(語(yǔ)言、法律體系和法律習(xí)慣等)，且?guī)资陙?lái)不斷參與，各自有相當(dāng)一批人熟諳這套程序、方法和策略并能熟練運(yùn)用，在訴訟經(jīng)驗(yàn)和人力方面最有實(shí)力，巴西、印度、阿根廷、智利、日本，韓國(guó)等在最近十幾年來(lái)也逐步熟悉和掌握WTO訴訟規(guī)則與方法，雖限于多方面原因與歐美等的經(jīng)驗(yàn)和人力資源尚有差距，但已經(jīng)開(kāi)始頻繁運(yùn)用該機(jī)制。我國(guó)加入WTO時(shí)間短，相對(duì)于上述成員在經(jīng)驗(yàn)和人力資源方面尚存差距，這也正是我國(guó)目前積極通過(guò)第三方參與WTO案件進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)積累的原因之一。

實(shí)踐是最好的老師，案件是最好的教材。在積累經(jīng)驗(yàn)和建設(shè)人力資源方面，不舍得小投入，就無(wú)法獲得大回報(bào)，而且就準(zhǔn)以擺脫在能力方面的缺陷和對(duì)于歐美高級(jí)WTO法律人才的長(zhǎng)期依賴(lài)。但這個(gè)過(guò)程又不是一蹴而就的，是需要時(shí)間和耐心的。例如巴西、阿根廷、日本和韓國(guó)等，參與GATT／WTO遠(yuǎn)早于我國(guó)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平也高于我國(guó)，雖有一批自己的WTO爭(zhēng)端解決人員，到目前為止在很多重要案件中仍需要聘請(qǐng)歐美律師作為顧問(wèn)和代理出庭。

這也客觀表明，在WTO爭(zhēng)端解決能力和水平問(wèn)題上，單憑“熱情”、“信心”解決不了根本問(wèn)題，堅(jiān)定的目標(biāo)、清醒的認(rèn)識(shí)、穩(wěn)固的基礎(chǔ)、穩(wěn)定的投入和穩(wěn)步的積累是必需措施。這一點(diǎn)，與我國(guó)當(dāng)前應(yīng)著力培養(yǎng)鍛煉一支相當(dāng)規(guī)模、高水平，穩(wěn)定的對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易談判隊(duì)伍的客觀需求是一致的。

WTO訴訟過(guò)程的法律性和高度技術(shù)性

WTO訴訟過(guò)程具有法律性和高度技術(shù)性，在這一點(diǎn)上與貿(mào)易談判有較大區(qū)別。因此，歐、美、加、日等很多成員在處理WTO爭(zhēng)端解決事項(xiàng)時(shí)，無(wú)論是磋商階段，還是專(zhuān)家組和上訴階段，均由政府法律部門(mén)牽頭負(fù)責(zé)并統(tǒng)籌具體工作，其他相關(guān)部門(mén)參與，各負(fù)其責(zé)，相互配合。例如，美國(guó)起訴我國(guó)的“集成電路案”和“汽車(chē)零部件案”，美方代表團(tuán)半數(shù)人員均來(lái)自USTR總顧問(wèn)這個(gè)法律部門(mén)，我方也相應(yīng)地由商務(wù)部條法司牽頭，雙方對(duì)話(huà)(對(duì)抗)具有共同基礎(chǔ)也符合慣例。

WTO訴訟過(guò)程的技術(shù)性表現(xiàn)在，訴訟規(guī)則和技巧是對(duì)起訴方和被訴方來(lái)說(shuō)是中立的，雙方利用機(jī)會(huì)均等，雙方出于自身利益將盡量地利用訴訟規(guī)則和技巧為己服務(wù)，甚至完全迥異于自己處于相反訴訟地位時(shí)的觀點(diǎn)和立場(chǎng)的情況也不罕見(jiàn)。WTO有些案件本身法律和事實(shí)問(wèn)題非常復(fù)雜，勝負(fù)難料，解決起來(lái)頗費(fèi)思量，例如“美國(guó)棉花案”，“歐盟轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品案”等，有些案件則事實(shí)和法律問(wèn)題都很簡(jiǎn)單，勝負(fù)基本一目了然。但即使在這種情況下，有些被訴方卻能夠想盡辦法將“問(wèn)題復(fù)雜化”或者“內(nèi)容充實(shí)化”，即使敗訴也似乎不是輸?shù)谩拜p而易舉”或“束手就擒”，使簡(jiǎn)單案件也更具“對(duì)抗性”和“思考性”，這很大程度上得益于訴訟方所采取的訴訟策略和技巧。這在WTO新近裁決的“墨西哥飲料案”中就表現(xiàn)得較為明顯。

現(xiàn)實(shí)地看，WTO的訴訟策略和技巧，不管作為起訴方還是被訴方，只要在合理的范圍內(nèi)，都應(yīng)當(dāng)盡量學(xué)習(xí)。作為起訴方，應(yīng)當(dāng)盡量擴(kuò)大指控措施和違反協(xié)議的范圍，“寧可錯(cuò)殺一千，不可放過(guò)一個(gè)”，作為被訴方。在抗辯上應(yīng)當(dāng)想出盡可能多的事實(shí)和法律理由：即使這些理由存在狡辯因素，或?yàn)樵黾訉彶殡y度、獲取同情、分散注意力、拖延時(shí)間等目的，為了自身利益亦無(wú)不可。

從“墨西哥飲料案”看WT0的訴訟策略與方法

案件概述

奉案涉及墨西哥對(duì)非使用蔗糖作為甜味劑的軟飲料的一系列稅收政策，主要是對(duì)非使用蔗糖作為甜味劑的軟飲料征收20％的稅。雖然措施本身針對(duì)飲料，實(shí)際上間接針對(duì)蔗糖、甜菜糖和玉米糖漿這些可以作為飲料甜味劑的產(chǎn)品。蔗糖、甜菜糖和高糖玉米糖漿，作為飲料甜味劑是通用的并可相互替換。熟悉WTO規(guī)則的人士都知道，這樣的產(chǎn)品構(gòu)成“同類(lèi)產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)給予相同待遇。

那么，為什么墨西哥要對(duì)不用蔗糖作為甜味劑的飲料采取歧視性稅收政策呢?原來(lái)在1991一1992年美國(guó)和墨西哥進(jìn)行NAFTA談判時(shí)，美墨之間就糖貿(mào)易達(dá)成協(xié)議：在2008年完成自由貿(mào)易之前，墨西哥轉(zhuǎn)變?yōu)槭程鞘Ｓ嗌a(chǎn)國(guó)后，每年可以按一定數(shù)量免稅向美國(guó)出口。之后，美國(guó)政府由于國(guó)內(nèi)壓力要求與墨西哥協(xié)商更改NAFTA協(xié)議，雙方后續(xù)協(xié)商達(dá)成了文本草案，雖經(jīng)雙方談判代表簽署，但未經(jīng)兩國(guó)貿(mào)易部長(zhǎng)簽署和換文。美國(guó)認(rèn)為新文本已生效，拒絕根據(jù)NAFTA協(xié)議的數(shù)量免稅進(jìn)口墨西哥蔗糖，墨西哥堅(jiān)持新文本未生效，要求美方執(zhí)行NAFTA糖協(xié)議。鑒于美墨之間存在爭(zhēng)議，墨西哥于1998年訴訟NAFTA項(xiàng)下?tīng)?zhēng)端解決程序，但由于美國(guó)阻撓NAFTA程序一直無(wú)法進(jìn)行。墨西哥1998年對(duì)美國(guó)高糖玉米糖漿采取反傾銷(xiāo)措施，但在2000年被WTO裁定違反《反傾銷(xiāo)協(xié)定》而不得不于2001年撤銷(xiāo)。于是，墨西哥在2002年1月開(kāi)始對(duì)非用蔗糖的飲料征收20％稅，目的在于繼續(xù)限制美國(guó)高糖玉米糖漿的進(jìn)口。

美國(guó)因此在2004年將墨西哥訴到WTO。2006年3月，WTO裁定墨西哥違反WTO國(guó)民待遇規(guī)則。4月21日，墨西哥表示將執(zhí)行DSB裁決。

案件中的訴訟方法和策略

應(yīng)該說(shuō)，墨西哥輸?shù)袅艘粋€(gè)普遍都認(rèn)為其不可能勝的案件，因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)上就是針對(duì)美國(guó)玉米糖漿征稅。在WTO，墨西哥也沒(méi)有進(jìn)行多少關(guān)于GATT第3條(國(guó)民待遇)的抗辯，但卻從其他角度提出了很多主張和抗辯理由，最終收到輸了官司但贏得同情的效果，值得關(guān)注。

墨西哥——“有理說(shuō)不通”

由案件背景可見(jiàn)，墨西哥采取征稅措施出于兩個(gè)原因：一是美國(guó)不執(zhí)行議定的NAFTA糖準(zhǔn)入?yún)f(xié)議，二是美國(guó)阻撓NAFTA項(xiàng)下?tīng)?zhēng)端解決程序進(jìn)行。

應(yīng)該說(shuō)，墨西哥的“對(duì)應(yīng)制裁”措施具有一定間接性(隱蔽性)卻直接有效(相當(dāng)于對(duì)美國(guó)產(chǎn)品征稅)，而且美國(guó)先“不仁”墨西哥后“不義”，存在道義基礎(chǔ)。但不高明之處在于，沒(méi)有訴諸NAFTA協(xié)議中可用的“制裁”手段來(lái)對(duì)抗美國(guó)對(duì)NAFTA協(xié)議的違反，而是采取了觸犯WTO多邊規(guī)則的“制裁”手段。

美國(guó)針對(duì)墨西哥的稅收措施，知道在NAFTA項(xiàng)下解決正好落人墨西哥的期望，于是刻意選擇了WTO爭(zhēng)端解決程序而不是NAFTA程序，用WTO多邊規(guī)則來(lái)打擊墨西哥，使得墨西哥在NAFTA項(xiàng)下可用的事實(shí)和法律理由到了WTO難以奏效：因?yàn)槟鞲绲睦碛珊椭鲝?，在WTO項(xiàng)下無(wú)法得到有效認(rèn)可和支持，美墨糖準(zhǔn)入承諾并非在WTO項(xiàng)下作出的，墨西哥有理也說(shuō)不通。

設(shè)想，如果墨西哥中止NAFTA項(xiàng)下對(duì)美國(guó)作出的某些承諾，那么美國(guó)將是無(wú)計(jì)可施，也無(wú)法拿到WTO來(lái)解決，從而可收到更好效果。

墨西哥——“無(wú)理爭(zhēng)三分”

墨西哥并未束手無(wú)策，而是另辟蹊徑，從兩個(gè)角度進(jìn)行抗辯。

(1)墨西哥提出第一個(gè)理由：雖然美國(guó)可在WTO起訴墨西哥，WTO專(zhuān)家組也有權(quán)審理這個(gè)案件，但是墨西哥采取稅收措施是不得已而為之，美國(guó)“出爾反爾”不進(jìn)口墨西哥蔗糖，并用玉米糖漿擠占國(guó)內(nèi)蔗糖市場(chǎng)，明知故犯／惡意阻止NAFTA項(xiàng)下?tīng)?zhēng)端解決程序，墨西哥只好采取這種方法來(lái)“促使”美國(guó)解決問(wèn)題。鑒于本案特殊情況，WTO專(zhuān)家組應(yīng)當(dāng)克制行使管轄權(quán)，不審理本案，這將有利于迫使美國(guó)回到NAFTA項(xiàng)下，從而一攬子解決美墨之間的“糖”糾紛。就實(shí)踐來(lái)看，WTO專(zhuān)家組還是第一次在審理案件的時(shí)候遇到這種主張。

如是通過(guò)外交途徑，墨西哥的理由或許可行既然恩怨交織，那么各打五十大板，相互妥協(xié)就可達(dá)成解決辦法。但是，WTO爭(zhēng)端解決的法律化，決定了這種方法難以通行，因?yàn)榉煞治龅幕疽缶褪且砬尻P(guān)系——恩是恩，怨是怨，既不能以恩抱怨，也不能以怨報(bào)恩。

WTO專(zhuān)家組謹(jǐn)慎分析后認(rèn)為，為了作出可協(xié)助DSB提出充分準(zhǔn)確的建議或裁決的調(diào)查結(jié)果，其必須審查案件中的訴訟請(qǐng)求。因此，專(zhuān)家組不能夠在行使管轄權(quán)方面自由選擇，拒絕了墨西哥的主張。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，專(zhuān)家組的分析和結(jié)論是正確的，不但美國(guó)支持，作為第三方的中國(guó)，歐盟等也都表示贊同。但是，墨西哥還是對(duì)這一點(diǎn)提出上訴，但并未提出更有說(shuō)服力的新理由，而是“為了上訴而上訴”，重申自己的觀點(diǎn)。上訴機(jī)構(gòu)也非常慎重，因?yàn)橐粋€(gè)案件如果管轄權(quán)有問(wèn)題那么可能導(dǎo)致后續(xù)程序和結(jié)果的無(wú)效。上訴機(jī)構(gòu)最終維持了專(zhuān)家組的結(jié)論——專(zhuān)家組應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)，而且無(wú)權(quán)拒絕管轄。墨西哥的“管轄權(quán)”主張未成立。

(2)墨西哥提出第二個(gè)理由：如果認(rèn)為墨西哥違反了GATT第3條(國(guó)民待遇)，那么這種違反可以根據(jù)GATT例外條款——第20條(d)項(xiàng)得到豁免。墨西哥稱(chēng)，其稅收措施是為了保證美國(guó)遵守與GATT不相抵觸的“NAFTA協(xié)議”所必需的措施，因此符合第20條(d)項(xiàng)。

在GATT／WTO爭(zhēng)端解決歷史上，如此適用和解釋第20條(d)項(xiàng)的情況還是首次出現(xiàn)，因?yàn)槟鞲鐚?duì)第20條(d)項(xiàng)的解釋在兩個(gè)方面“前所未有”；

第一，“不相抵觸的法律和法規(guī)”。

墨西哥主張，這里所指的“法律和法規(guī)”應(yīng)當(dāng)包括像NAFTA這樣的不違反GATT的國(guó)際協(xié)定。對(duì)此，專(zhuān)家組和上訴機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)分析認(rèn)為，“法律和法規(guī)”這個(gè)措辭指的是一個(gè)WTO成員國(guó)內(nèi)法律體系和規(guī)則，不能包括另一個(gè)WTO成員在一項(xiàng)國(guó)際協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)。

第二，“保證……得到遵守”。

墨西哥聲稱(chēng)，一個(gè)WTO成員為了“確保”(實(shí)為“迫使”)另一個(gè)WTO成員遵守其在某個(gè)國(guó)際協(xié)定項(xiàng)下義務(wù)而采取的措施，將是符合GATT的。

對(duì)GATT規(guī)則有基本了解的人士，初聽(tīng)到此種解釋會(huì)直覺(jué)地感到不怎么合邏輯。因?yàn)槠耜P(guān)于GATT第20條(d)項(xiàng)的普遍理解，都是指向?yàn)榱舜_保不違反GATT的本國(guó)國(guó)內(nèi)法律和法規(guī)在本國(guó)國(guó)內(nèi)得到遵守而采取的措施。專(zhuān)家組和上訴機(jī)構(gòu)分析認(rèn)為，“保證……得到遵守”應(yīng)當(dāng)與“法律和法規(guī)”的范圍是一致的，第20條(d)項(xiàng)不能被理解為允許一個(gè)WTO成員使用該條款來(lái)確保(促使)另一個(gè)WTO成員遵守非國(guó)內(nèi)法律和法規(guī)，這既不符合GATT，也不符合DSU。

墨西哥的這個(gè)主張也沒(méi)有成立。

對(duì)中國(guó)的啟示

就具體問(wèn)題來(lái)說(shuō)，奉案包括上述法律問(wèn)題值得關(guān)注和討論。在此之外，本案進(jìn)展過(guò)程也隱含著對(duì)于“不利”案件的應(yīng)對(duì)態(tài)度和策略問(wèn)題。在本案中，墨西哥自始至終在訴訟地位和法律問(wèn)題上處于“劣勢(shì)”，沒(méi)有強(qiáng)有力的法律理由，但“不屈不撓”提出了很多“不成理由”的理由，進(jìn)行了一場(chǎng)“知其不可而為之”的訴訟。在WTO談判和訴訟中，雖然通常會(huì)高談闊論“善意”原則，但一旦涉及具體案件和利益，此種原則仍難以產(chǎn)生預(yù)想的“道德約束”作用。

這種應(yīng)對(duì)策略和態(tài)度，雖不值得正大光明地“頌揚(yáng)”，但卻值得有節(jié)制地借鑒——在適當(dāng)情況下和合理范圍內(nèi)，應(yīng)考慮一些技巧，該用的時(shí)候就用，該“強(qiáng)詞奪理”就“強(qiáng)詞奪理”，該“拖”就“拖”。

此外，墨西哥通過(guò)此案還達(dá)到了宣傳目的——通過(guò)自始至終宣稱(chēng)自己措施主要在于敦促美國(guó)遵守協(xié)議，使得美國(guó)“背信棄義”形象深入人心，反而對(duì)墨西哥道義上同情。墨西哥輸?shù)袅斯偎荆A得了“正義”，自始至終“理直氣壯”，這也是墨西哥在本案中一個(gè)很重要的策略和得分點(diǎn)。