住房抵押貸款證券化的法律風險研究

摘要：住房抵押貸款證券化是一項結構復雜的金融創新，涉及諸多法律問題。本文結合我國住房抵押貸款證券化的金融生態環境，探討了投資者面臨的假按揭風險、抵押物處置風險和房貸險等法律問題，提出了完善相關法律金融制度的建議。

關鍵詞：住房抵押貸款；法律風險；ＭＢＳ

中圖分類號：Ｆ８３２．４５ 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００３－９０３１（２００６）１０－００２９－０４

最近，從中國銀行的“森豪公寓”騙貸案到浦發銀行的“姚康達事件”，我國商業銀行假按揭案件不斷浮出水面。由于假按揭行為具有隱蔽性，一旦商業銀行將這些住房抵押貸款證券化（ＭＢＳ），購買這些證券的投資者將面臨巨大損失，而我國又沒有專門的法律條款來防止證券化過程中的假按揭行為。由于住房抵押貸款證券化的中間環節繁多，涉及的法律問題復雜，因此，完善相關的法律金融制度，保護投資者利益，是我國順利實現資產證券化，進一步發展住房抵押貸款證券化市場的迫切需要。本文試圖從投資者的角度出發，探討住房抵押貸款證券化的法律風險，從而為完善相關法律金融制度提供參考依據。

一、我國住房抵押貸款證券化的法律金融制度框架

住房抵押貸款證券化是指發起人將滿足一定標準的多筆住房抵押貸款匯集重組為住房抵押貸款資產池，并將資產池的現金流轉讓給特殊目的中介（Ｓｐｅｃｉａｌ Ｐｕｒｐｏｓｅ Ｖｅｈｉｃｌｅ，ＳＰＶ），ＳＰＶ再以此作為支撐，通過一定的結構安排，對風險與收益要素進行分離與重組，在市場上發行可流通的證券。住房抵押貸款證券化包括支撐資產的破產隔離、重新捆綁和信用增級、證券發行三個環節。ＳＰＶ從發起人受讓被轉讓債權的形式主要有兩種：一是信托方式；二是轉讓方式。信托方式是指發起人以支撐資產設立信托，讓與ＳＰＶ以換取受益權證，然后再銷售給投資者。轉讓方式是指發起人將支撐資產真實出售給專門從事證券化運作的ＳＰＶ，由其發行資產支持證券。

近年來，我國相繼推出了一系列關于住房抵押貸款證券化的法律法規（見表１），從而形成了現行的住房抵押貸款證券化法律金融制度框架。

我國住房抵押貸款證券化具有以下特征：一是以信托方式實現住房抵押貸款證券化；二是投資主體只限于機構投資者；三是信用增級的形式靈活多樣，明令禁止政府提供信用擔保。

（一）以信托方式實行住房抵押貸款證券化

關于住房抵押貸款證券化的模式，國內學者圍繞我國應該采取美國模式還是英國和歐洲模式進行了長期的論證，關注的焦點是ＳＰＶ是否要有政府背景，是采取公司形式還是信托形式。根據《信貸資產證券化試點管理辦法》（下稱管理辦法），我國住房抵押貸款將以沒有政府擔保的信托方式實現證券化。管理辦法第２條規定：“資產證券化是指以銀行業金融機構作為發起機構，將信貸資產信托給受托機構，由受托機構以資產支持證券的形式向投資機構發行受益證券，以該財產所產生的現金支付資產支持證券收益的結構性融資活動?！蔽覈讍巫》康盅嘿J款支持證券產品——“建元２００５－１”就是由中國建設銀行作為發起機構，委托中信信托在銀行間債券市場發行的。

另外，我國還沒有ＳＰＶ方面的專門立法，但《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》（下稱監管辦法）對ＳＰＶ的市場準入作出了嚴格的規定。監管辦法第９條規定，信托受托機構應當“根據國家有關規定完成重新登記三年以上；注冊資本不低于五億元人民幣，并且最近三年年末的凈資產不低于五億元人民幣?！蓖瑫r，監管辦法第８條規定：“資產支持證券由特定目的信托受托機構發行，特定目的信托受托機構由依法設立的信托投資公司或銀監會批準的其他機構擔任?！边@意味著我國的ＳＰＶ的主體將是信托投資公司，但也不排除其他機構擔任ＳＰＶ的可能。

（二）投資主體只限于機構投資者

現階段，我國ＭＢＳ只能在銀行間債券市場交易。管理辦法第４７條規定：“金融機構按照法律、行政法規和銀監會等監督管理機構的有關規定可以買賣政府債券、金融債券的，也可以在法律、行政法規和銀監會等監督管理機構有關規定允許的范圍內投資資產支持證券。”這一方面是汲取我國股票市場的教訓，由于我國住房抵押貸款證券化處于起步階段，相關的法律金融制度不完善，逐步向個人投資者開放ＭＢＳ業務，可以積累經驗，保護中小投資者的利益，避免市場過度的非理性行為；另一方面，ＭＢＳ在我國是一種全新的固定收益證券，其風險收益特征與普通企業債券、其他固定收益類證券不同，對風險管理能力要求高，而機構投資者在這一方面比較成熟，從而能夠保證國內住房抵押貸款證券項目的順利實施。

我國向個人投資者開放ＭＢＳ業務只是時間上的問題。從成熟市場的資產證券化實踐來看，只有切實保護中小投資者的利益，才能最終真正推動資產證券化的發展，這就需要進一步健全和完善相關法律法規制度。

（三）信用增級的形式靈活多樣，政府不為ＭＢＳ提供信用擔保

信用增級是指在住房抵押貸款證券化交易結構中通過合同安排所提供的信用保護。信用增級的方式可以分為外部法和內部法：外部法是指第三方根據相關法律文件中所承諾的義務和責任，向信貸資產證券化交易的其他參與機構提供一定程度的信用保護，并為此承擔相應的風險；內部法是指通過重新安排證券獲得償付的優先次序，提高優先級證券的信用級別，或通過發起人提供更多的連帶責任提高證券的信用級別。

我國ＭＢＳ的信用增級形式可以是內部法和外部法，但是不能由政府提供信用擔保。管理辦法第３０條規定：“信用增級可以采用內部信用增級或外部信用增級的方式提供。內部信用增級包括但不限于超額抵押、資產支持證券分層結構、現金抵押賬戶和利差賬戶等方式。外部信用增級包括但不限于備用信用證、擔保和保險等方式。”這無疑為我國住房抵押貸款證券化的外部增信提供了法律上的支撐。同時，政府不能為住房抵押貸款提供信用擔保，因為我國《擔保法》第８條明確規定：“國家機關不能作為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行的轉貸款的除外。”勿庸置疑，這一規定也將制約我國住房抵押貸款證券化的發展。

二、我國住房抵押貸款支持證券的法律風險

我國住房抵押貸款證券化的法律風險主要來源以下兩種情況：一是由于法律方面的空白使得投資者的利益得不到切實保障；二是有的法律法規不合理、可操作性差，導致法律執行成本高，違規者得不到懲罰，容易導致道德風險和金融欺詐行為。

（一）假按揭的法律風險

假按揭可表現為無購房事實按揭和返租按揭。無購房按揭是指開發商通過內部員工或其他關聯人虛構購房事實，在銀行辦理按揭貸款，再將貸來的款項挪作他用，造成銀行資金風險，如“森豪公寓”騙貸案、２００６年６月案發的工商銀行西安朱雀大街支行騙貸案。返租按揭是指開發商與購房者相互串通，以高出房產成倍的價格進行按揭，為開發商套取現金，此后開發商分期以租金的形式將貸款本金連同利息返還購房者的融資方式。根據銀行的內部調查，假按揭已成為住房抵押貸款中危害最大、發生頻率最高的風險之一。假按揭中，銀行處置貸款抵押物所得款項往往不能足額清償債務余額，再加上拍賣處置抵押物時眾多環節的審查和核實，消耗大量的人力和物力，導致銀行處置抵押物的價值大大縮水。因此，銀行的貸款回收率往往很不理想。

在證券化過程中，假按揭風險由銀行轉移到ＭＢＳ的投資者。假按揭因其行為隱蔽，在業務中較難防范，特別是在住房抵押貸款證券化過程中，由于商業銀行并不會長期持有住房抵押貸款，而且商業銀行之間對住房抵押貸款業務存在不良競爭，往往放松對借款人購房的真實性、還貸能力和意愿的調查和審核。證券化過程中，即使違約行為出現，ＭＢＳ的投資者也不容易取得假按揭的證據，并對借款人或商業銀行行使追索權。

假按揭事實上是一種民事欺詐行為，根據我國的《民法通則》和《合同法》的有關規定，銀行一旦發現假按揭行為，有權停止發放貸款，提前行使擔保權利，并要求借款人和開發商承擔連帶賠償責任。管理辦法與假按揭相關的條款只有第１４條，管理辦法第１４條規定：“在信托合同有效期內，受托機構若發現作為信托財產的信貸財產在入庫起算日不符合信托合同的約定范圍、種類、標準和狀況，應當要求發起機構贖回或置換?！钡摋l款并不能保證投資者能夠識別和防止證券化過程中的假按揭行為，也不能據此對銀行或開放商行使追索權。

（二）抵押物處置中的法律風險

在住房抵押貸款業務中，最高人民法院的司法解釋使商業銀行在處置抵押物時面臨極大的法律風險，這也勢必影響到ＭＢＳ的預期收益。在住房抵押貸款業務中，最高人民法院的司法解釋既要考慮到商業銀行個人住房抵押貸款的安全問題，又要關注弱勢群體及其家屬的生存權利，維護社會穩定。２００５年１月和１２月，最高人民法院先后頒布實施了兩則關于住房抵押貸款抵押物處置的司法解釋，因此，如何理解該司法解釋中的有關條款和風險，值得ＭＢＳ的投資者高度重視。

２００５年１月起開始施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋２００４１５號）與住房抵押貸款相關的條款主要是第６條和第７條。第６條規定：“對被執行人及其所撫養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債”。第７條規定：“對于超過被執行人及其所撫養家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據申請執行人的申請，在保障被執行人及其所撫養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執行。”根據《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》，住房抵押貸款業務中設定抵押的房屋也不能執行，不利于銀行抵押權的實現，不利于社會誠信體系的建立。２００５年１２月，最高人民法院公布了《關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》的司法解釋（下稱《執行抵押房屋的規定》），就人民法院根據抵押權人申請，執行設定抵押的房屋的問題作出規定。依據該司法解釋，對于被執行人所有的已經依法設定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據抵押權人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債。另外，《執行抵押房屋的規定》對于以低保對象為被執行人的情況作了特殊規定。

（三）房貸險設計錯位的法律風險

房貸險的全稱是“個人抵押住房綜合保險”，是購房者向銀行申請貸款時銀行一般要求貸款人必須購買的保險。在美國，與住房抵押貸款相關的保險主要有兩類：一是還款責任保證保險（Ｍｏｒｔｇａｇｅ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ），主要是當借款人違約時由保險公司代其向銀行清償余債，同時行使追償權，從抵押物中得到補償或向投保人追回賠款。通常情況下，只有貸款房價比（ＬＴＶ Ｒａｔｉｏ）大于８０％時，貸款銀行才會要求借款人購買，保額為貸款金額的一定百分比。二是抵押貸款相關人壽保險（Ｍｏｒｔｇａｇｅ－Ｒｅｌａｔｅｄ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ），一般由借款人從人壽保險公司購買，主要是在還貸期內借款人死亡的情況下，由保險公司代其向銀行清償余債，使借款者的家人能繼續居住，貸款人不強制要求借款人購買這類保險。

我國與住房抵押貸款相關的保險業務主要有三類：一是抵押住房的財產損失保險（以下簡稱財產損失險），主要保障抵押住房遭受意外事故和自然災害毀損的風險；二是還貸責任保證保險，主要是當被擔保人因為死亡和傷殘等約定原因無力還貸時，保險公司代其向銀行清償余債，同時行使追償權，從抵押物中得到補償或向投保人追回賠款；三是與抵押貸款相關的定期信用人壽保險，主要是在還貸期內借款人因疾病或意外傷害而喪失工作能力或死亡的情況下，保險公司代其向銀行清償余債，借款人的家屬能繼續居住。個人住房貸款綜合保險包括財產損失險和還貸責任保證保險。在我國的房貸險實踐中，銀行一般都強制要求借款人購買財產損失險或綜合保險。我國的房貸險實踐中的主要問題有強制保險、保險標的錯位和溢額保險等。

首先，存在房貸險是否屬于強制險的立法沖突?！秱€人住房貸款管理辦法》第２５條規定：“以房產作為抵押的，借款人需在合同簽訂前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關保險手續?！睆拇?，房貸險確立了其個人房貸強制險的地位。房貸險的強制性規定與我國《保險法》第１１條第２款：“除法律、行政法規規定必須保險以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同”的有關規定相沖突，導致實務中的法律適用混亂。

其次，房貸險的設計不合理。商業銀行一般都要求借款人購買財產損失險，否則將不予貸款。然而，房貸險合同中所列的暴雨、洪水、臺風等意外事件發生的可能性極小，吳讓軍（２００３）的調查報告顯示，從１９９９至２００１年間，貴陽市從事房貸險業務的人保和平安兩家財產保險公司的財產損失險的賠付率均為零。[１]

三、完善我國住房抵押貸款證券化的金融法律制度

由于我國社會處于轉型期，住房抵押貸款的相關法律制度不健全，住房抵押貸款業務中存在著假按揭、抵押物處置風險大和房貸險設計不合理等問題勢必影響到住房抵押貸款證券化的進程。從投資者的角度出發，我國必須從以下幾個方面完善現有的法律法規體系：

(一)加大假按揭行為的違法成本

在證券化過程中，假按揭風險由銀行轉移到ＭＢＳ的投資者，而ＭＢＳ的投資者很難取得假按揭的證據，并對借款人或商業銀行行使追索權。因此，有必要制定專門的法律條款來防止證券化過程中的假按揭行為，加大懲罰力度。

（二）制定《個人破產法》，切實保護債權人和投資者的抵押權

我國沒有專門的《個人破產法》，再加上社會信用體系不健全，債務人轉移和隱匿財產容易，導致了大量的騙貸、逃債等金融欺詐現象。由于沒有個人破產制度，債權人的抵押權的實現存在種種障礙，為了防范抵押權處置的法律風險，商業銀行往往通過不合理的房貸險條款來轉嫁風險，使借款人的還款負擔增加，最終影響我國ＭＢＳ市場的健康良性發展，因此要加快制定《個人破產法》。

（三）加強房貸險的相關立法工作，取消房貸險的強制險的地位

根據我國法律適用原則，《保險法》屬于法律的范疇，比作為部門規章的《個人住房貸款管理辦法》法律效力高，因此《個人住房貸款管理辦法》第２５條應屬于違法而無效。鑒于法律的統一適用和避免法律適用混亂以及有利于我國住房抵押貸款證券化的發展，建議將該第２５條修改為“以房產作為抵押的，貸款人可以根據需要要求借款人在合同簽訂前辦理房屋保險或要求借款人委托其代辦有關保險手續”，從而避免立法沖突。

參考文獻：

[１] 吳讓軍．貴陽市個人住房抵押貸款保險調查報告[Ｊ]．保險研究，２００３，（４）．

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