王顧左右反壟斷

反壟斷法所關注的自由競爭與消費者利益涉及市場經濟的全局，便有更多的既得利益者決意是要把反壟斷的雷聲變成毛毛細雨的

“我代表人民宣判你死刑……”這句出自電影《保密局的槍聲》的經典臺詞可以作為一個模型，幫助我們打量看上去復雜艱深的反壟斷制度。當前，我國的立法機關正在審議的《反壟斷法》，正是以法律的形式授權國務院為反壟斷機關，代表廣大消費者認定某些企業違反了《反壟斷法》，應該受到法律制裁。劉嘯塵的這句臺詞之所以一度成為膾炙人口的經典話語原因之一就在于其干脆利落不帶含糊的痛快勁。壟斷之須反對，也幾乎是不證自明的。然而，恰恰是在試圖解析不證自明的直覺時，一系列問題就會涌出來。假設當年電影里有話外音問劉：你此番“代表”和“宣判”是為了什么？劉或可回答“為了人民利益”，或可回答“為了某某主義”，或可回答，“不斃了他，我就沒命了”。

若問當今《反壟斷法》的立法者類似的問題，他們或是回答：“為了維護消費者利益”，或是回答“為了捍衛市場經濟的自由競爭原則”，或其他比較具體而實際的目的。

王顧左右反壟斷

當前關于反壟斷的輿論鮮有不夾帶著對“外資并購”威脅“國家經濟安全”的警世危言。不過，在12年前《反壟斷法》的立法進程剛剛開始的時候，鮮有人知道并購，更不談外資并購了。隨著審議中的《反壟斷法》即將在近期變成生效法律，“經歷12年砥礪”(新華社語)的《反壟斷法》仿佛是憋足了力氣要和中國“入世”5年后如火如荼的外資并購大潮撞個滿懷。

攘外的激昂非但沒有轉移指向行政壟斷的輿論壓力，反而可能使得反壟斷話語從單螺旋槳變成雙發噴氣飛機，有了更大的動量。對跨境資本的國籍多一份敏感，并不意味著對自己人把持的行政壟斷多一絲諒解。

相比自始就有較高國際協調一致性的知識產權(一種合法的壟斷)法律體系，反壟斷法律體系基本上是各國各自為政的國內立法。美國和歐盟，世界上最大的兩家反壟斷法律體系之間的執法協調也不過是剛剛開始。然而，反壟斷幾乎從來就不是單純的國內經濟制度。事實上，反壟斷法的誕生過程帶著濃重的涉外色彩，并非首發于中國。

1890年美國通過的第一部反壟斷法通常被稱作《謝爾曼法》。盡管得此殊榮，但實際上，議員謝爾曼推動反壟斷法的主要動機卻并非制裁那些約定高價、控制產出的托拉斯。那年，美國國會議員們正在就一項關稅法案進行曠日持久，有時甚至通宵達旦地討價還價。制造商們，特別是那些形成了托拉斯的行業，大力游說議員，爭取新法案把自己從事生產的產品納入征收進口關稅的目錄，從而可以將同類產品的外國競爭擋在國門之外。顯然，對于廣大消費者來說，影響產品價格的不僅僅是進口關稅；托拉斯的控制也直接對產品價格構成影響。正是在這樣的背景下，有了謝爾曼起草并力推的反托拉斯法。在議會內外，謝爾曼不吝筆墨地大力抨擊托拉斯壓制競爭、抬高價格、侵害消費者利益。他甚至不惜用“邪惡”來描述托拉斯。然而，同樣也是謝爾曼，在關稅法案上為涉及托拉斯控制的產品提供關稅壁壘，惠及托拉斯，而置消費者的利益于不顧。

在《紐約時報》看來，謝爾曼主導制定的反托拉斯法不過是障人耳目的騙術，其真正追求的恰恰是給托拉斯提供關稅保護，而名正言順的反托拉斯法其實是掩護關稅法案通過的政治煙幕。在關稅法案的立法過程當中，《紐約時報》發表了一系列文章解析和抨擊謝爾曼的立場與手法。1890年10月1日，《紐約時報》以“謝爾曼的憂慮與希望”為題發表評論文章，其中轉述了一段被稱作謝爾曼“坦白陳情”的議會發言：

“他頗為誠懇地坦言，對于關稅法案能否成功實現為國內企業創造一個競爭環境的初哀，他并無把握。他擔心國內企業只顧著享受關稅保護，而無心競爭，繼續通過聯盟和托拉斯壓制競爭，而把人民本來通過該法案應該得到的利益攫為己有。謝爾曼發誓，如果出現那樣激起人民公憤的局面，他要180度轉彎，爭取撤銷這個關稅法案。謝爾曼也不乏希望，他希望在關稅保護之下，國內企業能夠自我克制，不再利用聯盟與托拉斯獲取高利，而致力于公平的競爭，從而造福人民。”

如此不切實際的“希望”，在《紐約時報》看來是謝爾曼冠冕堂皇地唱高調。

劉嘯塵用手槍擊斃人民之敵的果斷利索與謝爾曼在反托拉斯問題上的虛晃一槍形成鮮明對比。謝堅信自由與公平競爭的原則，一如劉堅信一個偉大的主義；謝滿嘴人民(消費者)的福祉，一如劉胸懷人民的解放；謝親手打造的反壟斷法一如劉的手槍可以“致命”。那么，區別在哪里？區別在于事實判斷。對于劉，認準了叛徒之后，剩下的宣判和槍決就簡單痛快了。對于作為律師出身的謝，在高調聲討托拉斯的同時，在事實判斷上給自己開了一條比正道還寬的退路。《紐約時報》援引謝在不同場合的發言，并總結道：在他看來，美國當時基本上并不存在可惡的托拉斯。由此可見，除了堅定的理念(自由競爭)、明確的利益取向(消費者)，反壟斷能否落到實處還要看如何形成有關反壟斷的事實判斷。

經濟憲法的“政”結

反壟斷法律充滿了抽象的概念。首先要澄清的是，所謂反壟斷法其實并不制裁壟斷本身。換言之，壟斷本身未必違法。只有那些以妨礙競爭的手段爭取獲得壟斷地位，或者是具備市場支配地位的企業濫用其地位，壓制競爭，才是反壟斷法打擊的對象。“濫用市場支配地位”這個概念里的“濫用”、“支配地位”乃至相關的“市場”的范圍都大有回旋余地。

日本早在1947年就有了反壟斷法，但是，根據經濟合作發展組織(OECD)的研究，日本的公平交易委員會(Fair Trade Commission)在五十多年間僅僅查處了15起違法壟斷案件。直到上個世紀90年代，自由競爭的原則在日本經濟政策中只占次要從屬地位，公平交易委員會的執法活動更多是維持大企業間的公平競爭秩序，而不是從維護消費者利益的角度出發，促進廣泛的自由競爭。在我國，即將頒行的《反壟斷法》不會有學理上的重大創新，但國務院的反壟斷機構把有限的執法資源瞄準哪些企業的哪些行為卻頗有看頭。

當敵人處在劉的手槍射程之內，劉說不說“我代表人民……”都不改變他擊斃敵人的局面。在電影表現藝術層面，這句話增加的是義正詞嚴的“好看性”；在現實層面，增加的是劉開槍斃敵的正當性。這樣的正當性與好看性都依托特定時代的社會心理。在當今公檢法等程序正義制度齊備的法治時代，劉自說自話的“我代表人民……”聽上去比較牽強和刺耳。法治時代不允許一個人作如此的籠統代表，而代之以由一系列人和機構照章辦事、互相制衡的程序。

同樣道理，本文開篇提到的國務院反壟斷機構代表廣大消費者制裁壟斷者的反競爭行為，聽上去也不無勉強。當我們信任國務院的某一個機構代表消費者利益制裁反競爭的壟斷行為的時候，我們清楚地知道國務院的其他部委在制定、執行和維護著所謂行政壟斷。

曾有報道稱，2005年底，因為有人認識到行政壟斷難以消除，于是把草案中關于行政壟斷的整個章節刪除了。今年6月27日新華社的報道則明確提到，提交人大審議的《反壟斷法草案》用專章對行政性限制競爭做出具體規定。在《反壟斷法》頒行之前，行政壟斷或許可惡，或者借用謝爾曼的話，“冒犯人民”，但并不違法。當《反壟斷法》正式生效，行政壟斷可能是違法的，除非另有法律(包括作為《反壟斷法》的一部分)明確豁免某些行政壟斷。因此，僅僅在《反壟斷法》里回避不提行政壟斷不僅于事無補，反而會開一個巨大的法治天窗，貽笑天下。

行政壟斷的問題并不局限于諸如電信、電力、鐵路等個別扎眼的行業，而在于廣泛存在的違背競爭原則，用行政手段設立市場準入限制、保護地方利益、默許或維持競爭者間的橫向協調，從而壓制或妨礙競爭。限制競爭的行政性措施未必以猙獰的面目出現。事實上，很多措施不乏合理甚至誘人的公共政策目標。比如，要求本地出租車公司必須采購本地出產的汽車顯然有利于當地增加就業和稅收；限制某些機構使用外國軟件或許有利于國家經濟安全……相比之下，自由競爭的價值反倒常常顯得抽象虛幻，可有可無。如果最高行政當局痛下決心，打破電信、電力等行業的行政壟斷并非不可想象；但是在整個經濟的方方面面時時處處消除行政性競爭限制卻不是外科手術般定點切除法所能勝任的。

反壟斷法被稱作市場經濟的憲法，正是因為其涉及的既不是地方區域的，也不是部分行業的問題，其所關注的自由競爭既是理念也是具體而普遍的機制，它與計劃與政策調控的婆婆心態不無張力，同時也高度依賴明確的物權制度和公正的糾紛解決制度，特別是行政復議與訴訟制度。

國務院反壟斷機關能否不辱使命，我們兼有希望與擔憂。上個世紀90年代初設立的國務院證券主管部門經過1992年到1998年間的整合，最后成為國務院直屬的部級事業單位，即中國證監會。證監會的網站上方赫然寫著：“保護投資者的利益是我們的工作的重中之重。”制度的理念和利益取向都很明確，結果卻是一個不得不全面停止IPO以做整改和動用減免印花稅這樣的手段來硬撐著的證券市場。

當廣大股民受到上市公司虛假陳述侵害的時候，法院系統無心也無力應付大量于法有據的依法訴訟。于是，關于被告責任主體是否有過錯的事實判斷被用來作為掩護撤退的屏障——法院立案必須以證監會的行政處罰為前置條件。最高院做此司法解釋是怎樣與證監會協調的，我們不得而知，我們只是又一次看到退路可以比正道寬。證券市場及其監管不過是市場經濟的一個局部，而反壟斷法所關注的自由競爭與消費者利益涉及市場經濟的全局，但有更多的既得利益者是決意要把反壟斷的雷聲變成毛毛細雨的。

消費者是比股民更分散的利益群體，自由競爭是比上市公司規范治理如實披露更難以落實的政策目標。然而，我們并非沒有希望。本世紀初，當有人以憲法的名義為希望自由遷徙的公民——一群比消費者更分散的利益群體——落實權利的時候，一個神秘的機制使得這本來看上去難以實現的目標迅速在法規層面落實。之所以說這個機制神秘，是因為它并不是公開的、于法有據的法律違憲審查過程。我們滿意其結果，但更關心這個機制的運作本身。因為，同樣也是這個機制可以在正道后面開退路。反壟斷可以王顧左右，但真正的看頭卻在這看不見的協調機制上。